وبلاگ حقوقی یعقوب شاهماری سوها - وكیل پایه یك دادگستری - عضو كانون وكلای دادگستری استان اردبیل

درباره وبلاگ:

آرشیو:

هفته سوم بهمن 1389
هفته دوم بهمن 1389
هفته چهارم آذر 1389
هفته سوم آذر 1389
هفته دوم آذر 1389
هفته اول آذر 1389
هفته چهارم آبان 1389

لیست آرشیوها

طبقه بندی:

اخبار حقوقی وقضایی جدید(5)

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )(27)

تعرفه وكلا و كارشناسان رسمی دادگستری و هزینه های دادرسی(3)

آیین نامه های قضایی(15)

مطالب متفرقه(0)

آراء اصراری دیوانعالی كشور(5)

مطالب وكالت(0)

معرفی وكیل(1)

گیاهان دارویی(0)

كتب و جزوات حقوقی(10)

نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه(8)

آراء وحدت رویه دیوان عدالت اداری(18)

آراء وحدت رویه دیوان عالی كشور(12)

قوانین جدید(7)

مقالات حقوقی و كیفری(67)

قوانین(31)

تاریخچه سایت(0)

آخرین پستها :

لیست آخرین پستها

نویسندگان:

یعقوب شاهماری سوها(209)

آمار وبلاگ:

کل بازدید :

بازدید امروز :

بازدید دیروز :

بازدید این ماه :

بازدید ماه قبل :

تعداد نویسندگان :

تعداد کل پست ها :

آخرین بازدید :

آخرین بروز رسانی :

منشور حقوق متهم

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:43 ب.ظ

آیا همه مردم از حقوق خود که در قانون اساسی و یا سایر قوانین مقرر شده با خبر هستند؟ همه می دانند اگر متهم به ارتکاب جرمی شده اند، چه حقوقی دارند و برفرض که حقوق خود را شناختند، آیا می دانند باید چگونه از حقوق خود دفاع کنند؟ آیا هر شهروندی می داند که هیچ پلیسی (ضابط دادگستری)حق دستگیری او را (در جرایم غیر مشهود) ندارد، مگر به دستور صریح مقام قضایی؟ و آیا همه شهروندان می دانند به موجب قانون هیچ کس را نمی توان به دادگاه احضار و یا جلب کرد، مگر آن که مدارک و قراین کافی برای آن وجود داشته باشد؟ [ دپارتمان ] منشور حقوق متهم را بر اساس قوانین ، اصول و مواد مربوط به قانون اساسی، قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز ضرورت های عقلی، در جریان رسیدگی به یک دعوی کیفری ، برای گسترش فرهنگ قانون که یکی از مبانی سند چشم انداز بیست ساله نظام ( افق 1404 ) است ، منتشر می کند.

متهم در یک نگاه کلی و جامعه شناسانه کسی است که گمان می رود هنجارهای اجتماعی را زیر پا گذاشته و به حقوق دیگران تعرض کرده است، اعم از این که حق شخص خاصی را نادیده گرفته یا این که حقوق عموم جامعه را پایمال کرده باشد. چنین فردی وقتی وارد سیکل کیفری می شود، انتظارش از عوامل دستگاه قضایی این است که حقوق او را مراعات کنند. حال که این فرد وارد وارد پاسگاه، دادسرا و یا دادگاه می شود، اگر ببیند در این مراجع حقوق او نادیده گرفته می شود، بر او چه می گذرد . درست مانند بیماری که به علت رعایت نکردن نکات بهداشتی دچار بیماری های عفونی و گوارشی شده و وقتی به درمانگاه مراجعه می کند، می بیند که پزشک معالج او در حال خوردن میوه نشسته است، آیا آن متهم و این بیمار بعد ازاین که از دادسرا یا درمانگاه بیرون رفتند، می آموزند که باید به حقوق دیگران احترام گذارند و یا به اصول بهداشتی پایبند باشند! یا با توجه به اهداف مجازات با اجرای آن می توان به چنین متهمی آموخت که باید خود را با هنجارهای اجتماعی این گونه تطبیق دهد؟

اولین وظیفه دادسرا جمع آوری دلایل از طریق تحقیق از شاکی، شهود و مطلعان ، معاینه محل، تحقیق محلی، اخذنظریه کارشناس و غیره می باشد؛ اما نکته مهم این است که این دلایل چگونه دلایلی هستند، آیا دلایلی که الزاماً اتهام را متوجه متهم می کند؟
مسلماً خیر؛ زیرا آنچه در تحقیقات مقدماتی مدنظر قاضی تحقیق می باشد، کشف حقیقت است و لازمه آن این است دلایلی که بیگناهی متهم را نشان می دهد، جمع آوری شود؛ یک آیین دادرسی مطلوب باید به گونه ای باشد که علاوه بر تأمین منافع جامعه ، شهروندان بیگناه را در اثبات بیگناهی اش یاری کند. این مهم بر آورده نمی شود، مگر این ه حقوق متهم درجریان دادرسی مراعات گردد. مثلاً ازشهودی که متهم معرفی و دردادگاه حاضر می شوند، تحقیق گردد. متهم بتواند نزددادگاه از شهود شاکی پرسش های خود رامطرح نماید، متهم در جریان معاینه محل یا تفتیش منزل حاضر شود، متهم حق داشته باشد درقبال پرسش های مراجع تحقیق ، بدون این که مورد اذیت و آزار جسمی یا روانی قرارگیرد، سکوت اختیار کند و یا باانتخاب وکیل آزادانه از خود دفاع کند و در یک دادگاه بیطرف و بر اساس یک دادرسی عادلانه و منصفانه به اتهام او رسیدگی شود. اگر او متعاقب صدور قرار تأمین کیفری ،کفیل متمکن معرفی یا وثیقه مناسب بسپارد، بتواند آزاد شود و بسیاری از حقوق دیگر که در مواد منشور حقوق متهم به شرح سطور آتی به آنها اشاره می شود .

چه کسی باید حقوق متهم ر به او تفهیم کند؟ در حقوق انگلیس و آمریکا و سایر کشورهایی که نظام انگلوساکسن را به عنوان الگو انتخاب کرده اند، پلیس علاوه بر رعایت حقوق متهم مکلف است این حقوق را به وی تفهیم کند و درنظام حقوق رومی ـ ژرمنی این وظیفه مهم برعهده قاضی تحقیق گذاشته شده است ؛ ولی درنظام جزایی اسلامی که این همه به اصل برائت و فرض بیگناهی متهم و رعایت حقوق دفاعی او تأکیددارد ، برای این امر مهم تدبیری اندیشیده نشده است .

این حق متهم است که بداند در جریان دادرسی چه حقوقی دارد، باید به متهم اطمینان بدهیم که حقوق او درنظام قضایی مراعات می شود و نقض آن دارای ضمانت اجرای کافی است و بلاخره باید او را آگاه کنیم که اگر این حقوق موردتعرض هر یک از عوامل و ضابطان دستگاه قضایی قرار گرفت ، برای جبران خسارات وارده و اعاده حیثیت خود چه کند و شکایت به کجا و نزد چه مقامی ببرد.

بر اساس اصول و مواد مربوط به قانون اساسی، قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز ضرورت های عقلی، در جریان رسیدگی به یک دعوی کیفری ، حقوقی برای متهم قابل تصور است که این حقوق به شرح مواد زیر می باشد :

منشور حقوق متهم

1 ـ هر کس به ارتکاب جرمی متهم شود، حق دارد بیگناه فرض شود، مگر این که مجرمیت (مقصربودن) او بر اساس قانون محرز شود ( اصل 37 قانون اساسی، بند 3 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی بند 1 ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر) .
2 ـ هر متهمی حق دارد از مأموری که قصد جلب او را دارد، بخواهد مدارک شناسایی خود و نیز دستور قضایی متضمن دستگیری اش را به او نشان دهد (ضرورت عقلی) .

3 ـ متهم حق دارد در مقابل پرسش های دادگاه با مرجع تعقیب یا تحقیق ، سکوت اختیار کند. (مواد 129 و 197 قانون آیین دادرسی کیفری )

4 ـ هر متهمی حق دارد از مأموران بازجو بخواهد دراولین فرصت به خانواده وی اطلاع دهند تا از سرنوشت او مطلع شوند و در صورت لزوم برای آزادی او وثیقه یا کفیل آماده کنند (بند 5 ماده واحده قانون احترام به ازادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی) .

5 ـ متهم حق دارد ظرف 10 روز به قراربازداشت خود اعتراض کند تا مرجع بالاتر بلافاصله و در وقت فوق العاده به آن رسیدگی نماید. این حق طبق قانون باید به متهم تفهیم شود (ماده 33 و تبصره ماده 147 قانون آیین دارسی کیفری وشق 2 بند (ن) ماده 3 قانون احیای دادسرا مصوب 1381 ).

6ـ چنانچه قرار التزام یا کفالت یا وثیقه برای متهم صادر گردید، او حق دارد با التزام یا معرفی کفیل متمکن و یا تودیع وثیقه حسب مورد بلافاصله آزاد شود (تبصره ماده 13 و ماده 137 قانون آیین دارسی کیفری).

7ـ هر متهمی حق دارد بداند که هیچ یک از ضابطین دادگستری بدون مجوز قضایی و بدون رعایت ترتیبات قانونی مجاز نیستند، وارد منزل او شده و آنجا را بازرسی و تفتیش نمایند (اصل 22 قانون اسسی ، 580 قانون مجازات اسلامی ، مواد 96 و 97 قانون آیین دادرسی کیفری).

8 ـ لازم است متهم بداند که هیچ یک ازضابطان دادگستری حق بازداشت او را ندارند، مگر در جرایم مشهود و در هرحال باید درنخستین فرصت ( حداکثر 24 ساعت) مراتب را به اطلاع مقام قضایی برسانند (ماده 24 قانون آیین دادرسی کیفری ) .

9 ـ متهم حق دارد حداکثر ظرف 24 ساعت از اتهام و دلایل آن مطلع شود . مرجع قضایی مکلف است ظرف مهلت مذکور آن را به وی تفهیم کند (اصل 32 قانون اساسی و ماده 127 قانون آیین دادرسی کیفری) .

10ـ متهم حق دارد پس ازخاتمه تحقیقات مقدماتی، پرونده اتهامی خودرامطالعه وازتمامی محتویات آن مطلع شود ( ماده 190 قانون آیین دارسی کیفری) .

11ـ هر متهمی حق دارد ازقاضی دادسرا یا دادگاه بخواهد که به چه اتهامی و به استناد چه دلایلی احضار یا جلب شده است ( ماده 124 قانون آیین دادرسی کیفری) .

12 ـ هر متهمی حق دارد از پاسخ دادن به پرسش های مراجع کشف جرم و تعقیب که ارتباطی به جرم و تعقیب ندارد و مربوط به امور شخصی و خانوادگی اوست ، خودداری کند ( بند 11 ماده ماده واحده قانون احترام به ازادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی).

13 ـ متهم حق دارد اوراق صورتمجلس تحقیقات خود را بخواند و اگر پاسخ های او با تغییر و تحریف در آن قید شده از امضای آن خودداری کند. همچنین متهم می تواند در صورت تمایل پاسخ پرسش ها را شخصاً بنویسد. ( ماده 131 قانون آیین دادرسی کیفری، بند 12 ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی) .

14 ـ هر متهمی حق دارد در یک دادگاه بیطرف و بر اساس یک دادسی عادلانه و منصفانه به اتهام او رسیدگی شود (ماده 10 اعلامیه جهانی حقوق بشر) .

15 ـ هر متهمی حق دارد از دادگاه بخواهد که به طور علنی به اتهام او رسیدگی کند، مگر در مواردی که قانون خلاف آن را تصریح نماید(ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری) .

16 ـ هر متهمی حق دارد فرصت و تسهیلات کافی برای تهیه و تدارک دفاع و انتخاب وکیل و ارتباط با وکیل منتخب خود داشته باشد (مواد 185 و 186 قانون آیین دادرسی کیفری ، بند 1 ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، بند 3 ماده واحده قانو ن احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی) .

17 ـ هر متهمی حق دارد از کلیه عوامل دستگاه قضایی متوقع باشد که از روی انسانیت و احترام به حیثیت ذاتی وی با او رفتار شود (بند 1 ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، بندهای 4 و 5 ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، اصل 39 قانون اساسی ).

18 ـ هر متهمی که به طور غیرقانونی دستگیر یا بازداشت شده باشد، حق داردجبران خسارت خود را از مراجع ذی ربط بخواهد (بند 5 ماده 9 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی و اصل 171 قانون اساسی) .

19 ـ متهم حق دارددرحدود قانون به حکم محکومیت خود اعتراض وازدادگاه بالاترتقاضای تجدیدنظر نماید (شق 5 بند (ه) ماده 14 میثاق بین المللی، حقو ق مدنی و سیاسی و مواد 232 و 239 قانون آین دادرسی کیفری ) .

20 ـ متهم حق دارد از دادسرا یا دادگاه بخواهد از شهود شاکی پرسش های او هم مطرح گردد؛ بلکه بتواند بیگناهی خود را ثابت کند.

21 ـ هر متهم نابالغ و نوجوان این حق را دارد که در دادگاه ویژه ای به اتهام او رسیدگی و در صورت بازداشت یا محکومیت در محلی جدا از متهمان یا محکومان بزرگسال نگهداری شود( بند ب ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 219 و تبصره ماه 220 قانون آیین دادرسی کیفری ) .

22 ـ متهم حق دارد درصورت صدور رأی برائت ، تعلیق مجازات او ، قرار موقوفی یا منع تعقیب، بلافاصله رفع اثر از قرار تأمین کیفری (وثیقه) و نیز در صورت بازداشت، آزادی بی قید و شرط خود را از مرجع قضایی رسیدگی کننده بخواهد (مواد 144 و 213 قانون آیین دادرسی کیفری)

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

نفقه

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:42 ب.ظ

نفقه حقى براى بخشیدن یا گرفتن؟

فاطمه امیرى

در جامعه اى که حق طلاق به مرد قدرت و اختیارى بخشیده است که حتى بدون ارائه هیچ دلیل و مدرکى قادر به طلاق دادن زن خود است، بسیارى از زنان هم ناچارند با درگذشتن از حقوق قانونى خود نظیر مهریه و حتى نفقه موفق به گرفتن طلاق از همسران خود شوند.
نتایج تحقیقى که از سوى مرکز مشارکت زنان انجام شده، نشان مى دهد ۶۸ درصد از زنان مطلقه جامعه آمارى مورد مطالعه در این تحقیق، مهریه خود را به هنگام طلاق دریافت نکرده اند و ۴۱ درصد از زنان براى گرفتن طلاق مجبور به گذشتن ازمهریه خود شده و بیش از ۸۹ درصد از زنان طلاق گرفته نیز هیچ نفقه اى دریافت نکرده اند.هرچند بعد از طلاق تکلیف مرد به پرداخت نفقه به زن از عهده وى خارج مى شود، اما در طول زندگى مشترک نیز بسیارى از زنان از دریافت حقوق قانونى و شرعى نفقه محرومند به گونه اى که علت ۶۹ درصد مراجعه زنان به دادگاه هاى خانواده دریافت نکردن نفقه از سوى همسران خود است.
براى شوهر طیبه ۲۸ ساله که دو فرزند ۸ و ۶ ساله هم دارد، پولى که صرف اعتیادش به تریاک مى شود، به قدرى زیاد است که دیگر امکانى براى تأمین هزینه هاى زندگى خانواده براى او باقى نمى گذارد. طیبه مى گوید: «اگر کمکهاى گاه و بیگاه همسایه ها و پدر و مادرم نبود، نمى دانستم چه کنم؟!» زنى که در موقعیت طیبه قرار مى گیرد، مى تواند به دادگاه مراجعه کرده و از شوهرش به خاطر نپرداختن نفقه خود و فرزندانش شکایت کند. طیبه این کار را کرده است و هربار دادگاه با فراخواندن مرد او را موظف به تأمین هزینه هاى زندگى زن و دو فرزندش کرده. اما تحکم و الزام قانون فقط براى مدت کوتاهى او را به انجام وظیفه اش واداشته و بعد از مدتى دوباره همه چیز به روال سابق بازگشته است.
این در حالى است که ترک نفقه از سوى مرد از موارد عسر و حرج محسوب مى شود. طبق ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامى هرکس با داشتن استطاعت مالى از پرداخت نفقه همسر و سایر افراد واجب النفقه خوددارى کند به مجازات ازسه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم مى شود.
شهره مهدوى، وکیل دادگسترى و مشاور حقوقى مى گوید: «به موجب ماده ۱۱۰۶ قانون مدنى درعقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است. غیر از نکاح دائم، تمکین زوجه نیز از مواردى است که موجب شرط وجوب نفقه مى شود. نفقه همسر و همچنین اولاد به عهده شوهر است. بعد از طلاق و سرآمدن مدت عده تکلیف مرد به پرداخت نفقه همسر از عهده او ساقط مى شود، اما تکلیف پدر به پرداخت نفقه اولاد بعد از طلاق تا زمان فوت و یا ناتوانى او به پرداخت آن همچنان باقى مى ماند».
طبق متن مصرح قانون منظور از نفقه «همه نیازهاى متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه ، غذا ، اثاث منزل و هزینه هاى درمانى و بهداشتى و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض» است.
شهره مهدوى وکیل و مشاور حقوقى مى گوید: «طبق ماده ۱۱۲۹ در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراى حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن مى تواند براى طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق مى نماید. همچنین در صورت عجز شوهر از دادن نفقه نیز این قانون قابل اجرا است».
***
بیکارى، اعتیاد، ازدواج مجدد مرد از جمله مواردى است که سبب مى شود او نسبت به انجام وظیفه خود - پرداخت نفقه یا هزینه هاى زندگى همسر و فرزندانش - سهل انگارى کند. از طرفى مشکلات اخلاقى، ضعف شخصیتى و برترى موقعیت حقوقى مرد به زن در قوانین مدنى و خانواده از دیگر مواردى است که به موضوع نپرداختن نفقه زن از سوى شوهر عینیت مى دهد.
مریم بعد از گذشت شش سال زندگى مشترک و دسته و پنجه نرم کردن با موضوع بیکارى شوهرش، از این که به زندگى مشترکش ادامه دهد و همچنان خانواده خود و همسرش هزینه هاى زندگى آنها را بپردازند، دچار شک و تردید شده است.
به نظر مى رسد در خانواده مریم صحبت از طلاق تابو به شمار مى آید: «اما نمى توانم به این وضعیت ادامه بدهم که تمام هزینه زندگى از اجاره خانه گرفته تا پول آب و برق وخرید لباس و مواد غذایى را پدر و مادر خودم و شوهرم بپردازند و آن وقت او هرچند دفعه یک بار با هر مانع کوچکى شغلش را عوض کند و خاطرجمع باشد که کسى هست بار زندگى او را بدوش بکشد».
به عقیده معصومه رحمانى وکیل دادگسترى و مشاور حقوقى، «از نظر اسلام زن و شوهر پس از شکل گیرى نهاد خانواده مکلف به یارى و معاضدت یکدیگر در امر اداره خانواده هستند ولى، به دلیل این که ریاست این نهاد مقدس را مرد عهده دار است، تأمین هزینه خانواده و مخارج شخصى زن نیز، به عهده اوست و زن از این نظر هیچگونه مسؤولیتى ندارد. قانونگذار نیز مرد را موظف به تأمین معاش خانواده مى داند.در واقع مى توان گفت تکلیف شوهر به دادن نفقه از توابع ریاست او بر خانواده است. از طرفى تأمین هزینه هاى شخصى زن توسط شوهر اختصاص به موردى ندارد که زن از تأمین آن عاجز باشد، بلکه حتى اگر او متمول و داراى ثروت کلان نیز باشد، الزامى ندارد که از اموال شخصى خود مخارج و مایحتاج خودش را تأمین کند».
***
میزان نفقه طبق قانونى مدنى براساس شؤونات خانوادگى زن تعیین مى شود و اگر زن تقاضاى نفقه به دادگاه بدهد،کارشناسان دادگاه وضعیت خانوادگى زن را بررسى کرده و به همان مبنا میزان نفقه اى که شوهر باید بپردازد را مشخص مى کنند.
اما اغلب چه اتفاقى مى افتد؟! منصور توحید لو که دریک مرکز مشاوره حقوقى و روانشناسى کار مى کند، با زنان زیادى روبه روست که در مقابل بى مسؤولیتى شوهران خود در پرداخت هزینه زندگى و نفقه زن و فرزندانشان، مستأصل شده اند:«این زنان اگر خانه دار باشند و درآمد ومنبع مالى نداشته باشند، وضعیتى به مراتب بدتر دارند. مواردى بوده که شوهر با وجود داشتن درآمد خوب فقط حداقل هزینه زندگى را به زن مى داده و او مجبور بوده با صرفه جویى و گذشت خودش از بسیارى مخارج، پول مدرسه و تحصیل فرزندانش را تأمین کند. یا مواردى که شوهر حاضر نشده هزینه درمان بیمارى زن را بپردازد و آن را به خانواده ه اش ارجاع داده. از طرفى همان طور که اشاره کردم مردانى که قید قانونى دادن نفقه را نمى پذیرند، فقط خود را موظف مى دانند در حد تأمین حداقل خوراک و پوشاک اعضاى خانواده خود اقدام کنند. من موردى را سراغ داشتم که دختر جوانى از پدرش شکایت کرده بود که با وجود تمکن مالى حاضر نبوده پول دندان هاى مصنوعى همسرش را پرداخت کند».
شهره مهدوى وکیل دادگسترى و مشاور حقوقى مى گوید: «در مورد دادن نفقه دو نوع ضمانت اجرایى وجود دارد. یکى ضمانت اجراى کیفرى و دیگرى ضمانت اجراى حقوقى. ضمانت اجراى کیفرى به نفقه حال مربوط مى شود و اگر زوج از پرداخت نفقه امتناع کند، طبق قانون اساسى زن حق دارد از او شکایت کند. چنانچه زن تمکین داشته باشد و مرد توانایى پرداخت نفقه داشته باشد، حکم کیفرى صادر مى شود، اما اگر نفقه زوج به تعویق بیفتد، زن موظف است دادخواست به دادگاه خانواده ارائه دهد که در این صورت حکم حقوقى صادر مى شود».
نشوز، عقد موقت مگر آن که شرط شده باشد، در صورت فوت و در طلاق بائن از موارد مشخص شده در قانون است که به موجب آنها نفقه زن از عهده و تکلیف مرد خارج است. در هیچ کدام از موارد قانونى اشتغال و درآمدزا بودن زن موجب رفع تکلیف از مرد براى نپرداختن نفقه نمى شود. اما زنانى که شاغلند معمولاً از سوى همسران خود با انتظار هزینه کردن درآمد خود در خانواده روبه رو مى شوند. هرچند به دلیل بالا بودن مخارج اقتصادى خانواده و فشارهاى زندگى این روال عادى و بدیهى زندگى خانواده هاى ایرانى شده که زن شاغل نیز خواسته یا ناخواسته درآمدش صرف تأمین نیازهاى خانواده کند. این موضوع در صورت وجود تعامل و همکارى میان زن و شوهر عمدتاً مشکل خاصى بوجود نمى آورد، اما گاه شاغل بودن زن ،مرد را نسبت به انجام وظیفه قانونى اش مبنى بر پرداختن نفقه بى قید مى کند. مینا زن تحصیلکرده اى که داراى شغل تخصصى و مهمى در یک سازمان نیمه دولتى است، مى گوید: «چون کار مى کنم و درآمد دارم، شوهرم درمقابل من و پسرم هیچ تعهد و مسؤولیتى را احساس نمى کند. بیشتر مخارج خانه را خودم مى پردازم و در مقابل او فقط به خانواده اش و مادرش رسیدگى مى کند».
شهره مهدوى وکیل و مشاور حقوقى، به اعتبار قانون شرط نفقه اقارب را ناتوان بودن آنها مى داند. «اما براى زوجه چنین شرطى نیست، حتى اگر زوجه میلیاردر هم باشد، نفقه گذشته زن تبدیل به دین و در ذمه مرد است».
آنچه در نهایت در انتظار زنانى است که از شوهران خود به دلیل پرداخت نکردن نفقه شکایت مى کنند، به زندان افتادن مرد است. اما به اعتقاد منصوره توحیدلو کارشناس و مشاور خانواده این راه حل قضیه نیست:«اگر مردى به زندان بیفتد ، باز هم مشکل حل نمى شود. دراین صورت آیا زن به نفقه اش مى رسد؟ در واقع ما به جاى توانمند کردن زنان و کمک به استقلال مالى آنها با افزایش میزان اشتغال، زنان را نفقه بگیر مى خواهیم. درست است که زنان شاغلى هم هستند که به خاطر صاحب شغل و درآمد بودن ناچارند تمام هزینه هاى زندگى را بپردازند، اما این مسأله عمومیت ندارد و اغلب موضوع نفقه در خانواده هایى که زن و شوهر کنار یکدیگر فعالیت و کار مى کنند و در تأمین هزینه هاى زندگى شریک و همراهند، اصلاً مطرح نیست. البته افزایش اشتغال زنان و فراهم کردن زمینه کسب درآمد توسط آنها یک راه حل طولانى مدت است اما در کوتاه مدت تا وقتى قوانین به حقوق مساوى میان زن و شوهر قائل
نشده اند، و زن از لحاظ تأمین هزینه ها و مخارج زندگى وابسته به مرد تعریف مى شود، چاره اى جز شناساندن وظیفه زن و شوهر در مقابل یکدیگر و فرزندان از طریق ارائه برنامه هاى آموزشى با کمک وسایل ارتباط جمعى نداریم».
اما شاید زودتر از همه این اتفاقات توجه خاص قانونگذار به واقعیت ها و تصمیم به تحکیم موقعیت حقوقى زنان در خانواده ها سبب شود بسیارى از مشکلات در روابط میان زن و شوهر، ناخودآگاه در شرایطى که هر دو طرف از این احساس برخوردارند که از حقوق یکسان و مساوى درمقابل هم بهره مندند، حل و برطرف شود.

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحلیل موقعیت وجه التزام در قرار دادها بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:41 ب.ظ

نویسنده دکتر پرویز نوین

قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1376 در (13) ماده تنظیم یافته است. بدین ترتیب، شاید اصلح باشد كه قانون مذكور، به لحاظ مختصر بودن مواد آن، ماده به ماده مورد بررسی قرار گیرد. ماده (1): 1- به موجب ماده(1) این قانون، قراردادهای اجاره ای كه از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون (2/7/1376) منعقد، می شوند در شمول آن قرار می گیرند، حال آنكه ماده (11) قانون فوق می گوید، از تاریخ تصویب قانون (26/5/1376) قراردادهای اجاره، تابع قانون موصوف می باشند.تفاوت در تاریخ فوق، یك ماه و پنج روز است. با توجه به ماده(2) قانون مدنی كه می گوید:«قوانین 15 روز پس از انتشار، در سراسر كشور لازم الاجرا است؛ مگر آنكه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجرا مقرر شده باشد». باید تاریخ 2/7/1376 را ملاك قرارداد، زیرا قانون مدنی در این خصوص یك قاعده عام و در ارتباط با نظم عمومی را بیان می كند. 2- خوشبختانه پراكندگی در قوانین موجر و مستأجر از میان رفته و با تصویب قانون ،1376 كلیه اماكن استیجاری - اعم از تجاری، مسكونی، دانشجویی و غیره-، تابع قانون ذكر شده می باشند. 3- قانون سال 1376 یك قانون غیره آمره است، زیرا اشاره بر آن دارد كه برای رسیدگی به روابط موجر و مستأجر و اختلافات ناشی از آن، می توان به قانون مدنی و قانون 1376 و شرایط مقرر بین طرفین مراجعه كرد. توضیح حقوقی: باختصار ذكر می گردد كه قوانین مصوب مجلس؛ بنابرقاعده، غیرآمره هستند، مگر آنكه قانونی به طور صریح یا ضمنی خود را آمره اعلام كند، مانند ماده (30) قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 كه خود را آمره قلمداد كرده است. قانون آمره، بدان معناست كه هرگونه توافق، به عنوان مثال میان موجر و مستأجر، چنانچه برخلاف مواد مندرج در یك قانون آمره باشد، از نظر دادگاه و مقامات اجرائی، باطل و بی اثر می باشد. مثال: با توجه به قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 (در رابطه با اماكن تجاری)؛ چنانچه موجر و مستأجر توافق كنند كه مستأجر هنگام تخلیه ملك تجاری، حق دریافت سرقفلی را نخواهد داشت و موجر بخواهد به این توافق كتبی استناد كند؛ از نظر دادگاه، فاقد ارزش حقوقی بوده و بی اثر است. یا مستأجر در ملك تجاری تعهد كند، كه در پایان مدت قرارداد اجاره، مكلف به تخلیه ملك تجاری می باشد و موجر بخواهد بدین توافق استناد كند، باطل و بی اثر است. نكته دومی را كه می خواهم توضیح دهم، مشعر بر آن است كه هرگاه شك یا تردید كنیم كه قانونی آمره یا غیره آمره می باشد، قانون غیر آمره است تا خلاف آن ثابت شود، زیرا در نظام حقوقی ما (در روابط حقوقی)، اصل حاكمیت اراده (آزادی اراده) یا شرایط مقرر میان طرفین است. به ماده (10) قانون مدنی در این خصوص مراجعه و استناد فرمایید. قانون آمره، دارای سه عنصر اساسی می باشد:كلیه قوانین مربوط به نظم عمومی public order و مربوط به اخلاق حسنه با عفت عمومی public decency و مربوط به سیاست عمومی دولت public policy of state آمره می باشند. 4- قراردادهای اجاره ای كتبی (اعم از رسمی یا عادی)، تابع قانون سال 1376 می باشند. در این قانون، ذكری از روابط استیجاری به صورت شفاهی به میان نیامده است (در قانون سال 1356 و قانون سال 1362 رابطه استیجاری به صورت شفاهی معتبر می باشد)؛لذا هرگونه تصرف بر حسب تراضی شفاهی طرفین و همچنین، هرگونه صلح منافع از طرف مصالح به متصالح به صورت شفاهی، به علت نقص در شرایط شكلی، عنوان رابطه استیجاری نداشته، و دادگاه نمی تواند به این گونه اختلافات رسیدگی كند و مشمول قانون سال 1376 نمی باشند؛ مانند واگذاری یك ویلای شمال در تابستان به مدت سه ماه به خانواده ای برای اقامت و استراحت. البته این گونه روابط و تصرفات با استناد به ماده (10) قانون مدنی، لازم الاجرا و قابل رسیدگی است ولی می توانند مشمول قانون مدنی یا قانون روابط موجر و مستأجر سال 1362 باشند. در این خصوص، می توان به بند «3» از ماده (2) آیین نامه قانون سال 1376 مراجعه كرد. 5- به موجب ماده (1)، قرارداد های اجاره ای كه از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون منعقد می شوند، مشمول قانون سال 1376 می باشند؛ لذا قراردادهایی كه قبل از تاریخ 2/7/1376 منعقد شده باشند و پس از تاریخ موصوف مجددا تمدید شوند، نمی توانند مشمول قانون فوق باشند ولی متأسفانه تبصره ماده(2) آیین نامه قانون سال ،76 ماده(1) قانون را نقض كرده و به امر قانونگذار پرداخته است (قوه مجریه یا هیأت دولت كه مسؤول تهیه آیین نامه برای قوانین است، نمی تواند به امر قانون گذاری بپردازد. آیین نامه شكل اجرائی قانون را بیان می كند و توضیح می دهد). این تبصره با بند «1» ماده (2) آیین نامه نیز در تعارض است. تبصره ماده (2) آیین نامه قانون سال 76 می گوید: «رابطه استیجاری در اماكنی كه ابتدا از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون برای اجاره واگذار شده یا می شود یا پس از تاریخ یاد شده توسط طرفهای قرارداد اجاره تمدید می گردد، مشمول مقررات قانون مورد اشاره خواهد بود». این تبصره مورد اعتراض هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته، آن را باطل اعلام كرده است: «به رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره هـ / 78/454 و 413 و ،230 مورخ 21/7/1379 مراجعه فرمایید». در این جا ضروری می دانم كه به اصل (170) قانون اساسی اشاره كنم كه می گوید:«قضات دادگاهها مكلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی كه مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است، خودداری كنند و هركس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا كند». ماده (2): 1- برابر ماده دوم قانون سال ،1376 و در انطباق با ماده(468) قانون مدنی؛ قراردادهای اجاره بایستی مدت داشته باشند والا قرارداد اجاره باطل است. در این قانون، ذكر مدت - برخلاف قانون سال 1356 درباره اماكن تجاری- جنبه صوری نداشته و موجر در انقضای مدت می تواند تقاضای تخلیه عین مستأجره را نماید (ماده«3»قانون)، اعم از اینكه ملك مورد اجاره مسكونی باشد یا تجاری. 2- از نظر شرایط شكلی، ماده (2) قانون اعلام می دارد كه دو نفر گواه باید ذیل قرارداد اجاره را به عنوان شهود امضا كنند. اولا- لزوم امضای دو نفر شاهد یا گواه در ذیل قرارداد، چندان روشن نیست. در هیچ یك از قوانین قبلی، چنین قیدی وجود نداشت. ثانیا - قرارداد اجاره- اعم از آنكه رسمی باشد یا عادی و دو نفر گواه ذیل آن را امضا كنند یا خیر-، باز هم می توان در دادگاه نسبت به آن، ادعای جعل، انكار یا تردید كرد. ثالثا- قانون سال ،1376 ضمانت اجرای عدم رعایت قید مذكور را روشن نكرده است، كه در صورت فقدان امضای دو نفر گواه، قرارداد باطل است یا غیر نافذ یا صحیح؟ البته طبق بند «5» از ماده (2) آیین نامه قانون سال ،1376 در صورتی كه سند عادی اجاره بر طبق ضوابط مقرر در ماده (2) قانون تنظیم نشده باشد، مشمول مقررات قانون سال 1376 نمی باشد، ولی آیین مذكور اعلام نكرده است كه چنین قانونی مشمول كدام قانون قرار می گیرد؟ رویه قضائی دادگاهها، راه حل مناسبی را در نظر گرفته است؛ بدین معنا كه هرگاه در قرارداد اجاره شرایط شكلی برابر قانون رعایت نشده باشد؛ در اجاره اماكن مسكونی، برابر قانون سال 1362 و در اماكن تجاری، برابر قانون سال 1356 رسیدگی می شود. ماده (3): 1- اساس بدعتگذاری در روابط موجر و مستأجر، در ماده (3) به چشم می خورد؛ یعنی تخلیه ظرف یك هفته پس از انقضای مدت اجاره، اعم از آنكه ملك تجاری باشد یا مسكونی. برخلاف قانون سال 1356 كه انقضای مدت اجاره در قرارداد، موجبی برای تخلیه به حساب نمی آمد و همان طوری كه قبلا اشاره گردید، ذكر مدت در قرارداد اجاره برای اماكن تجاری، طبق قانون سال،1356 صرفا جنبه صوری داشته و به لحاظ رعایت ماده (468) قانون مدنی صورت می گرفت. 2- قانون سال ،1376 تخلیه را فقط به لحاظ انقضای مدت، مد نظر قرار داده است. بدیهی است كه در موارد دیگر تخلیه، همچنان كه ماده(1) همین قانون پیشنهاد می كند، باید به قانون مدنی مراجعه كرد. مانند تخلیه به علت تعدی و تفریط مستأجر (ماده 487 «ق. م»). و یا تخلیه به علت تغییر كاربری مورد اجاره(ماده490«ق.م»). و یا تخلیه به علت عدم تأدیه اجاره بها (مواد 490 و 469 «ق. م»). در این خصوص، می توان به بند «4» از ماده(2) آیین نامه قانون فوق در زمینه موارد تخلیه اماكن استیجاری قبل از انقضای مدت مندرج در قرارداد، مراجعه و استناد كرد.این جانب معتقدم كه آنچه در بالا ذكر شد، صرفا در مورد اماكن مسكونی صدق می كند. در مورد اماكن تجاری، چنانچه تخلیه به علت انقضای مدت نباشد، با اشكال زیاد و با تردید می توان به قانون سال 1356 مراجعه كرد؛ زیرا این تعارض پیش می آید كه پس از صدور حكم تخلیه با استناد به قانون سال 1356 در اماكن تجاری، آیا باید به مستأجر سرقفلی پرداخت كرد یا خیر؟ این اشكال از این بابت است كه در قانون سال ،1376 چنانچه مستأجر هنگام عقد اجاره، سرقفلی به موجر نداده باشد، هنگام تخلیه نمی تواند مطالبه سرقفلی كند و بر عكس، در قانون سال 1356- اعم از آنكه مستأجر در هنگام عقد اجاره به موجر سرقفلی داده یا نداده باشد- بنابرقاعده در هنگام تخلیه، از موجر سرقفلی می گیرد (مگر مواردی كه مستأجر مقصر قلمداد شود). این جانب بدین شكل، پیشنهاد می كنم كه رویه قضائی به شرح زیر، تدوین و اجرا گردد:«دادرس می تواند صدور حكم تخلیه در اماكن تجاری را به یكی از موارد و مواد قانون سال 1356 مستند كرده و با توجه به تاریخ انعقاد عقد اجاره كه بعد از تاریخ 2/7/1376 می باشد، مسأله تأدیه یا عدم تأدیه را به تبصره«2» از ماده(6) قانون سال 1376 استناد دهد». 3- در ماده (3) قانون سال ،1376 برای تخلیه ارائه دادخواست لازم نیست و تقدیم درخواست، كافی است. بدیهی است كه درخواست یا تقاضای تخلیه درمورد اسناد رسمی به دایره اجرای ثبت، و در مورد قرارداد عادی اجاره، به مقام قضائی صالح ارائه می گردد. توضیح حقوقی: توجه خواهیم داشت، در سایر موارد تقاضای تخلیه، باستثنای انقضای مدت قرارداد، الزامی برای رعایت قید «تخلیه ظرف یك هفته» وجود ندارد؛ چون حكم تخلیه از شمول قانون سال 1376 خارج شده است (به بند «4» از ماده(2) آیین نامه، قانون سال 1376 مراجعه فرمایید). دستور صدور تخلیه، ظرف یك هفته، پس از انقضای مدت و تقدیم تقاضای موجر، بنابرقاعده بایستی مسبوق به سابقه ای باشد. تعداد زیادی خانه، آپارتمان و یا املاك دیگری وجود دارند كه مالكین آنها از بیم عدم تخلیه توسط مستأجر در انقضای مدت و بناچار مراجعه به دادگستری و درگیرشدن در تشریفات آیین دادرسی و صرف هزینه های ناخواسته؛ از اجاره دادن ملك خود، خودداری می كنند. ظاهرا قانونگذار برای ایجاد اطمینان در مالكین یا موجر (كه در صورت انقضای مدت اجاره، می توانند ملك خود را ظرف یك هفته مجددا در اختیار خود داشته باشند) و رعایت اصل احترام به حق مالكیت (كه بزرگترین و اساسی ترین حق عینی فرد در جامعه است) و رعایت قاعده تسلیط؛ ماده(3) را وضع كرده است و از این بابت، این امر را بدعتگذاری در روابط موجر و مستأجر تلقی می كنیم. با توجه به نكات طرح شده، به نظر می رسدكه تخلیه ظرف یك هفته در سایر موارد، اساسا امكان پذیر نباشد. مثلا تخلیه به علت عدم تأدیه اجاره بها نیازمند رسیدگی است. یا تخلیه به علت تعدی و تفریط مستأجر نیز محتاج به رسیدگی و نظر كارشناس است.حال، آیا واقعا قانون گذار، این مسائل را مدنظر داشته و به همین دلیل، تخلیه ظرف یك هفته را فقط اختصاص به انقضای مدت داده است یا خیر، بحث دیگری است. 4- مقام قضائی صالح (رئیس حوزه قضائی یا دادگاه مرجوع الیه) بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی، دستور تخلیه را صادر خواهند كرد (به مواد 3 و 4 آیین نامه قانون سال 1376 مراجعه فرمایید). گرچه ماده (4) آیین نامه مذكور، فقط از رئیس حوزه قضائی نام برده است، ولی به نظر می رسد كه در غیاب رئیس حوزه قضائی، معاون وی كه در واقع، قائم مقام رئیس حوزه است، می تواند دستور تخلیه را صادر نماید. ماده (219) قانون مدنی، می گوید « عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الااتباع است، مگر اینكه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود» در این ماده منظور از قائم مقام، وارث + موصی له + طلبكار + و منتقل الیه می باشد. بر افراد مذكور كه عنوان «قائم مقام قانونی» دارند، می توان معاون رئیس اداره را نیز افزود. بدیهی است كه قائم مقام قانونی با نمایندگان قانونی یا قضائی نظیر ولی + وصی + قیم + ناظر، امین، و یا نمایندگان قراردادی مانند وكلا تفاوت دارد. ماده (4): 1- چنانچه موجر، مبلغی تحت عنوان ودیعه، یا تضمین، یا قرض الحسنه، و یا سند تعهدآور و مشابه آن، از مستأجر دریافت كرده باشد، تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر، موكول به استرداد سند یا وجه مذكور می باشد. 2- چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستأجره، و یا عدم پرداخت مال الاجاره ازناحیه مستأجر باشد و یا مستأجر بابت قبوض تلفن، آب، برق، گاز مصرفی مدیون باشد، موجر می تواند وجه یا سند مذكور را بابت هزینه های مذكور به دایره اجرای ثبت یا اجرای احكام مدنی تسلیم كند و جهت اثبات ادعای خود، دادخواست لازم را به دادگاه ذیصلاح تقدیم كند.آنچه از مفاد ماده(4) قانون سال 1376 مستفاد می گردد، آن است كه وجوه مذكور یا سند تعهدآور، ارتباطی با حق سرقفلی كه در ماده (6) قانون مورد بحث قرار گرفته است، ندارند. 3- اقدامات فوق در صورتی مورد عمل قرار می گیرند كه پرداخت وجه از طرف مستأجر به موجر یا تسلیم سند تعهدآور، در سند رسمی یا عادی اجاره قید شده باشد و یا از طرف موجر نزد مقام قضائی یا دادگاه مرجوع الیه عنوان گردد. البته امكان دارد كه تأدیه وجه یا تسلیم سند تعهدآور از طرف مستأجر به موجر، در قرارداد اجاره درج نشده باشد یا از طرف موجر اعلام و عنوان نگردد، ولی مستأجر مدعی پرداخت وجه یا ارائه سند تعهدآور به موجر باشد؛ لذا مستأجر جهت اثبات ادعای خود و احقاق حق می تواند طبق ماده (5) قانون سال 1376 كه در ذیل آمده است، اقدام كند؛ ولی هرگونه اقدام یا ادعای حقی از طرف مستأجر نمی تواند مانع اجرای دستور تخلیه گردد، زیرا آنچه به عنوان یكی از محورهای اساسی در قانون سال76 مورد لحاظ قرار گرفته، «تخلیه ظرف یك هفته» می باشد. ماده (5): «چنانچه مستأجر در مورد مفاد قرارداد ارائه شده از سوی موجر، مدعی هرگونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شكایت خود را به دادگاه صالح تقدیم كرده، پس از اثبات حق مورد ادعا و نیز جبران خسارات وارده، حكم مقتضی صادر می شود». دادگاه صالح دراین باب راباید دادگاه محل وقوع ملك دانست. اشكالات و ابهامات حقوقی: آنچه از مواد مندرج در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 استنباط می شود، آن است كه موجر در پایان مدت قرارداد، می تواند باارائه قرارداد اجاره و یك تقاضانامه به مقام قضائی صالح یا دایره اجرای ثبت، تقاضای تخلیه كند و مقام مربوط نیز دستور تخلیه را ظرف یك هفته، خواهد داد و همان طوری كه قبلا نیز اشاره گردید، این مسأله، یكی از محورهای اساسی قانون سال1376 می باشد. اما ماده ی 18 آیین نامه ی قانون سال ،1376 موردی را ذكر می كند كه تخلیه نمی تواند ظرف یك هفته صورت پذیرد و اعمال این محور اساسی با مانع برخورد می كند. این جانب اساسا معتقدم كه حكم مندرج در ماده(18) آیین نامه، بایستی در متن قانون روابط موجر و مستأجر 1376 درج می شد، نه در آیین نامه؛ زیرا این حكم یك امر قانونگذاری است و در صلاحیت قوه مجریه كه آیین نامه را تنظیم كرده است، نمی باشد. به هر صورت، ماده(18) آیین نامه می گوید: «در صورتی كه دستور تخلیه مورد اجاره صادر شود و مستأجر نسبت به اصالت قرارداد مستند دستور، شكایتی داشته باشد و یا مدعی تمدید قرارداد اجاره باشد، شكایت خود را به دادگاه عمومی محل وقوع ملك تقدیم می كند. اعلام شكایت مانع اجرای دستور تخلیه نمی باشد؛ مگر اینكه دادگاه رسیدگی كننده، شكایت مستأجر را مدلل بداند. در این صورت، پس از اخذ تأمین متناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر، قرار توقیف عملیات اجرائی تخلیه را صادر خواهد كرد». بدین ترتیب، مستأجر به طور غیر مستقیم می تواند در دو مورد، مانع اجرای تخلیه ظرف یك هفته بشود: اول اینكه؛ مدعی عدم اصالت قرارداد اجاره باشد؛ دوم اینكه؛ مدعی تمدید قرارداد اجاره باشد. سرقفلی در قانون سال 1376: دومین محور اساسی در قانون سال ،1376 مسأله تأدیه یا عدم تأدیه سرقفلی به مستأجر هنگام تخلیه است كه بظاهر یك بدعتگذاری می باشد. در قانون سال،1356 در روابط موجر و مستأجر مربوط به اماكن تجاری، مستأجر هنگام تخلیه سرقفلی را به نرخ عادله روز، از موجر دریافت می كند، اعم از آنكه هنگام عقد به موجر سرقفلی داده باشد یا نداده باشد. در قانون سال،1356 هر گاه مستأجر مقصر یا متخلف قلمداد گردد(مانند ارتكاب تعدی و تفریط یا تغییر شغل و یا عدم تأدیه ی اجاره بها در موعد مقرر) از دریافت سرقفلی محروم می شود. ولی در قانون سال ،1376 احكام و مقررات دیگری پایه گذاری شده است كه اینك به تشریح آن می پردازیم. ماده ی(6): ماده (14) آیین نامه قانون سال 76 می گوید: «دفاتر اسناد رسمی علاوه بر رعایت شرایط عمومی تنظیم اسناد اجاره، مكلفند در سند اجاره اماكن با كاربری مسكونی و اماكنی كه با رعایت قوانین و مقررات مربوط به منظور استفاده تجاری واگذار می شوند؛ تصریح كنند، كه عقد اجاره با سرقفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است و در قراردادهای عادی اجاره نیز، طرفین مكلفند سند اجاره را با قید همین مطلب تنظیم كنند». بدین ترتیب، اولین قید در تنظیم یك قرارداد اجاره، آن است كه روشن گردد: سند اجاره مسكونی است یا تجاری؟ و اگر تجاری است، سرقفلی به موجر داده شده یا خیر؟ لازم است كه یادآوری كنم، اساسا تأدیه سرقفلی به موجر باید از تاریخ 2/7/76 به بعد باشد. همچنین، انتقال سرقفلی از مستأجر سابق به مستأجر لاحق نیز باید از تاریخ 2/7/76 باشد تا مورد حكم دادگاه قرارگیرد(به بند «2» از ماده (2) آیین نامه قانون سال 1376 مراجعه و استناد كنید). احكام مندرج در ماده (6) و تبصره های آن را، به شرح زیر می توان استخراج كرد: 1- هنگام انعقاد عقد اجاره، موجر می تواند از مستأجر سرقفلی بگیرد یا از گرفتن سرقفلی امتناع كند. 2- در پایان مدت قرارداد؛ چنانچه موجر از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد، هنگام تخلیه به مستأجر سرقفلی نمی پردازد و برعكس؛ چنانچه موجر از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، باید به مستأجر سرقفلی را به نرخ عادله روز بپردازد. 3- چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی، ملك را به دیگری واگذاركند (مشروط بر آنكه حق انتقال به غیر از وی سلب نشده باشد)؛ پس از پایان مدت اجاره، مستأجر اخیر نیز حق دریافت سرقفلی را از موجر ندارد (تبصره «1» از ماده (6) قانون). 4- ملاحظه می شود كه تأدیه یا عدم تأدیه سرقفلی میان موجر و مستأجر، اساسا ربطی به ودیعه تضمین، قرض الحسنه و سند تعهدآور ندارد. این گونه وجوه یا ازبابت تضمین تخلیه گرفته می شود و یا از بابت جبران خسارتهای وارد آمده به عین مستأجره از طرف مستأجر. 5- از مفهوم مخالف تبصره «1» ماده (6) استنباط می گردد؛ چنانچه مالك سرقفلی گرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی، ملك را به دیگری واگذار كند؛ پس از پایان مدت اجاره، مستأجر دوم حق مطالبه سرقفلی را خواهد داشت (به شرطی كه حق انتقال به غیر سلب نشده باشد). 6- آنچه در بالا بیان گردید، بتمامی مربوط به (پایان مدت اجاره) است كه مستأجر اول یا مستأجر دوم در ملك تجاری، تا خاتمه قرارداد، به كسب و كار مشغول بوده اند. 7- ماده (6) قانون روابط موجر و مستأجر، حكم جدیدی را ابداع نموده كه خارج از اصول حاكم بر قانون سال 1376 می باشد كه در ذیل، بدان اشاره می گردد: در اثنای مدت اجاره: حكم جدید در ماده (6) بدین شرح است: «...همچنین، مستأجر می تواند در اثنای مدت اجاره، برای واگذاری حق خود، مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند؛ مگر آنكه در ضمن عقد اجاره، حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد». از حكم جدید، نتایج زیر به دست می آید: الف- مستأجر در اثنای مدت اجاره (یعنی مثلا از 5 سال مدت اجاره، 3 سال آن گذشته و 2 سال باقی مانده است)، برای واگذاری حق خود (یعنی2سال باقیمانده)، می تواند از موجر سرقفلی بگیرد. بظاهر، ماده حكایت از آن دارد، كه مستأجر- اعم از آنكه سرقفلی به موجر داده باشد یا نداده باشد ـ با تخلیه در اثنای مدت، می تواند سرقفلی بگیرد. واژه «می تواند»، مبین این امر است كه قانون به او «اختیار» داده است كه به خاطر تخلیه در اثنای مدت، سرقفلی بگیرد و ربطی به توافق و یا تراضی با موجر ندارد.البته همان طوری كه قبلا ذكر كردم، این حكم خارج از اصول است ولی به هر صورت نص قانون است و اجتهاد جایز نیست. ب- در اثنای مدت اجاره، چنانچه حق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد، وی می تواند ملك را به مستأجر دیگر واگذار كرده، از او سرقفلی دریافت كند. بدیهی است كه مستأجر دوم نیز در پایان مدت اجاره، با توجه به حكم مندرج در تبصره «1» از ماده (6)، نمی تواند از مالك سرقفلی بگیرد؛ یعنی مستأجر دوم، هم سرقفلی داده است و هم در خاتمه قرارداد، نمی تواند از كسی سرقفلی بگیرد (موجر از مستأجر اول و دوم سرقفلی نگرفته است). ج- این ابهامات و تناقضات، باعث شده است كه این جانب، با توجه به مجموع مواد و مقررات، و به منظور ایجاد یك رویه قضائی واحد و مشابه، به جمع بندی و نتیجه گیری بپردازم كه بعدا به صورت فرمول یا به صورت چند قاعده متوالی ذكر خواهد شد. ماده (7): ماده (7) كه از ابهامات بسیاری زیادی برخوردار است، به شرح زیر می باشد: «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هرساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار كند؛ در این صورت، مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر، مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت كند. » ماده (15) آیین نامه قانون سال ،1376 برای رفع برخی ابهامات ماده (7) اضافه می كند:«اجرای مقررات ماده(7) قانون، ناظر به مواردی است كه در عقد اجاره شرط شده باشد كه موجر هرساله مكلف به تمدید مدت اجاره، بدون افزایش اجاره بها می باشد». متأسفانه ماده(15) آیین نامه، همان موارد ابهام را تكرار كرده است. نكات زیر در مورد ماده (7) قانون و ماده(15) آیین نامه درخور توجه است: اول اینكه؛ حقوق مستأجره كه می خواهد آنها را اسقاط كند، روشن نیست. دوم اینكه؛ در ماده (7) قانون آمده: «...تا زمانی كه عین مستأجری در تصرف مستأجر باشد...»، لذا واژه «تصرف» روشن نیست. قید یا عبارت «تا زمانی» مبهم است. و سوم اینكه؛ عبارت «هرساله» در متن ماده (7) نیز روشن نمی باشد كه چه مدت است. نیز، اول: حقوق مستأجره را حداكثر به شرح زیر می توان تشریح كرد: حق سكونت، اگر ملك مورد اجاره مسكونی باشد. حق كسب و كار، اگر مورد اجاره، تجاری باشد. حق گرفتن سرقفلی در پایان مدت قرارداد از موجر، در صورتی كه سرقفلی پرداخته باشد. حق انتقال به غیر، اگر از او سلب حق نشده باشد. حق استرداد ودیعه، تضمین، قرض الحسنه، سند تعهدآور؛ اگر در این زمینه چیزی به موجر داده باشد. دوم- «چنانچه شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد»: این شرط به لحاظ آنكه از لحاظ مدت مجهول است، باطل می باشد. اگر منظور مدت قرارداد اجاره است، شرط و درج آن لزومی ندارد. بدیهی است، موجر طی مدت قرارداد، حق ندارد اجاره بها را افزایش دهد و یا تخلیه عین مستأجره را خواستار شود. سوم - عبارت «هرساله» در ماده (15) آیین نامه؛ چون از لحاظ مدت مجهول است، درج چنین شرطی باطل می باشد و نمی تواند در دادگاه مورد استناد قرار گیرد. چهارم- بدیهی است كه پس از خاتمه مدت قرارداد، موجر یا مالك حق دارد افزایش اجاره بها و به تعبیر صحیح تر افزایش اجرت المثل را خواستار گردد (چون قراردادی وجود ندارد تا پایبند آن باشد) و همچنین، حق دارد كه تخلیه عین مستأجره را از دادگاه بخواهد و پس از تخلیه، می تواند عین مستأجره را به هر شخص كه مایل باشد، اجاره دهد و با استناد ماده (959) قانون مدنی، نمی توان این حق یا حقوق مدنی را از موجر سلب كرد و درج هرگونه شرطی به علت مغایرت با قانون، باطل است. ماده (8): متن ماده(8) بدین شرح است:«هرگاه ضمن عقد اجاره، شرط شود كه مالك، عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن رابه اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار كند، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت كند». اول اینكه، عبارت «هرساله»، عبارتی مجهول است؛ مدت آن باید معلوم باشد و لذا درج چنین شرطی از نظر دادگاه، قابل استناد نیست. درست به مثابه آن است كه ما در عقد بیع، شرطی بدین شكل درج كنیم: «من این اتومبیل را به شما به مبلغ ده میلیون تومان فروختم، به شرط آنكه هر ساله حق انتقال به غیر را نداشته باشید و. . . » در تحدید تصرفات مالكانه خریدار، باید مدت معلوم را شرط نمود؛ مثلا نوشت كه «به شرط آنكه به مدت ده یا دوازده سال، حق انتقال به غیر را نداشته باشید». دوم اینكه، قرارداد اجاره باید «مدت» داشته باشد و مدت آن نیز معلوم باشد. سوم اینكه، به استناد ماده (959) قانون مدنی، موجر یا مالك پس از خاتمه مدت قرارداد، به هر شخص كه مایل باشد، می تواند عین مستأجره را اجاره دهد. چهارم اینكه، بدیهی است كه در طی مدت قرارداد نیز، موجر نمی تواند عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره دهد و درج چنین شرطی، اساسا ضرورت ندارد.

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

شرح قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:40 ب.ظ

و نتیجه آنكه:

در مورد ماده های (7) و (8) قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376؛ به علت وجود ابهامات و شروط غیر متعارف؛ می توان گفت كه بهتر است از طرف قوه مقننه مجددا بازنویسی و اصلاح شوند. این گونه شروط به علت مغایرت با اصول حقوقی حاكم برقراردادها و معاملات، وجهه قانونی ندارند.

ماده (9): ماده (9) می گوید: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد و یا اینكه مستأجر، كلیه حقوق ضمن عقد خود را استیفأ كرده باشد؛ هنگام تخلیه عین مستأجره، حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».

ماده (9)، سه حكم متفاوت را بدین شرح بیان می كند: حكم اول: چنانچه مدت اجاره به پایان برسد، هنگام تخلیه عین مستأجره، مستأجر حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت. این حكم مغایر با تبصره «2» از ماده (6) قانون است كه می گوید: «در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل كند؛ هنگام تخلیه، مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد». «سرقفلی را به مستأجر منتقل كند»، یعنی از مستأجر سرقفلی گرفته باشد.
حكم دوم: چنانچه مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد، هنگام تخلیه حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت.این حكم صحیح بوده، و در انطباق با تبصره «1» از ماده (6) قانون می باشد.
حكم سوم: چنانچه مستأجر، كلیه حقوق ضمن عقد را استیفا كرده باشد؛ هنگام تخلیه حق، دریافت سرقفلی نخواهد داشت.

به نظر می رسد كه مستأجر چنانچه كلیه حقوق ضمن عقد خود را، (كه پیش از این بیان گردید)، استیفا كرده باشد؛ باز هم هنگام تخلیه (چنانچه به موجر سرقفلی پرداخته باشد)، می تواند به نرخ عادله روز مطالبه سرقفلی كند. البته شاید قانونگذار از عبارت «كلیه حقوق ضمن عقد برای مستأجر»، مفاهیم و نكات دیگری را استنباط كرده باشد كه ظاهرا مفهوم نبوده است (در آیین نامه قانون سال 1376 نیز در این باره توضیحی داده نشده است). لذا در این صورت، بهتر است كه مقام قانونگذاری صالح، «حقوق ضمن عقد مستأجر» را تفسیر كند.

ماده (10): 1- در صورت عدم توافق موجر و مستأجر نسبت به میزان سرقفلی، مسأله با نظر دادگاه تعیین می شود. 2- طبق تبصره ماده (10): «مطالبه هرگونه وجهی خارج از مقررات فوق، در روابط استیجاری ممنوع می باشد». بدین ترتیب، وجوهی را كه موجر به مستأجر در هنگام تخلیه عین مستأجره باید بپردازد، عبارتند از: سرقفلی؛ چنانچه موجر سرقفلی گرفته باشد. ودیعه، تضمین، قرض الحسنه، یا سند تعهدآور؛ چنانچه موجر، وجوه مذكور یا سند موصوف را دریافت كرده باشد. ملاحظه می گردد كه این قانون، حقی را تحت عنوان «حق كسب و پیشه و تجارت» به رسمیت نشناخته و آن را ممنوع اعلام كرده است. در نهایت می توان گفت كه قانون سال ،1376 به بحث مربوط به اینكه سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت تفاوت دارد یا خیر؟ پایان داده، هر دو را حقی واحد می شناسد. جمع بندی و نتیجه گیری در مورد سرقفلی و ایجاد رویه قضائی واحد: همان طوری كه قبلا بیان شد؛ قانون روابط موجر و مستأجر دارای ابهاماتی است، بخصوص در زمینه تأدیه یا عدم تأدیه سرقفلی.در نتیجه، به منظور ایجاد یك رویه قضائی واحد و مشابه، و با توجه به جمیع مواد و مقررات در قانون سال 1376 و آیین نامه مربوط به آن؛ می توان نتایج زیر را استنتاج و استخراج كرد و درگاه ضرورت، مورد لحوق حكم قرار داد:

1- مدت در قرارداداجاره و شرایط ضمن عقد، باید مشخص و معلوم باشد. لذا عبارتهایی نظیر «هرساله» یا «تا زمانی كه. . . » از نظر حقوقی، فاقد اعتبار می باشند.

2- در قرارداد اجاره، باید اعلام گردد كه ملك تجاری است یا مسكونی.

3- چنانچه مورد اجاره تجاری است، در قرارداد اجاره باید قید گردد كه موجر از مستأجر سرقفلی گرفته است یا خیر.

4- انتقال سرقفلی از مستأجر اول به مستأجر دوم، چنانچه قبل از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون باشد، (2/7/1376) مشمول قانون سال 1376 نبوده، دادگاه با استناد به قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 مسأله را مورد رسیدگی قرار می دهد.

5- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، به مستأجر به نرخ عادله روز سرقفلی می پردازد.

6- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، به مستأجر سرقفلی نمی پردازد.

7- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد و در طول مدت اجاره، مستأجر اول سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد (حق انتقال سلب نشده باشد)؛ مستأجر دوم در پایان مدت قرارداد، نمی تواند از موجر مطالبه سرقفلی كند.

8- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی گرفته باشد و در طول مدت اجاره، مستأجر اول سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد (حق انتقال سلب نشده باشد)؛ مستأجر دوم در پایان مدت قرارداد، می تواند از موجر مطالبه سرقفلی را به نرخ عادله روز كند.

9- چنانچه در طول مدت اجاره، موجر با انتقال سرقفلی از طرف مستأجر به شخص ثالث موافقت نكند؛ مستأجر برای واگذاری حق خود و تخلیه عین مستأجره، در طول مدت، می تواند از موجر مطالبه سرقفلی كند؛ اعم از آنكه به موجر سرقفلی داده یا نداده باشد. (به نظر می رسد، حكم مندرج در ماده (6) قانون سال ،76 بر خلاف اصول حقوقی باشد).

10- چنانچه در طول مدت اجاره، موجر با انتقال سرقفلی از طرف مستأجر به شخص ثالث موافقت نكند و با این حال، مستأجر سرقفلی خود را به ثالثی (متصرف) منتقل نكند و از او سرقفلی بگیرد؛ در پایان مدت قرارداد، متصرف می تواند از موجر نصف سرقفلی را مطالبه كند؛ مشروط بر آنكه، در هنگام انعقاد عقد اجاره موجر ازمستأجر سرقفلی گرفته باشد.

(مستأجر، متخلف و مقصر قلمداد شده؛ با تنقیح مناط از قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 تبصره«1» ماده (19)، برای شخص متصرف كه سرقفلی داده است، نصف سرقفلی در نظر گرفته می شود).

ماده (11): به استناد ماده (11) و بند «1» از ماده (2) آیین نامه مربوط؛ روابط استیجاری قبل از اجرای این قانون، مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 نمی باشند و دادگاه حسب مورد، به قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 (در مورد اماكن تجاری) و قانون سال 1362 (در مورد اماكن مسكونی) استناد و رسیدگی خواهد كرد.

ماده (12): آیین نامه اجرائی قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1376 در تاریخ 19/2/1378 توسط هیأت وزیران تصویب و ابلاغ شده است.

ماده (13): بر اساس ماده (13)، «كلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون لغو می شود» در نتیجه، همه آنچه كه همچنان معتبر می باشند، عبارتند از:

1- قانون مدنی (مبحث عقد اجاره ی املاك). 2- قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 برای اماكن تجاری كه قرارداد اجاره آنها قبل از 2/7/1376 منعقد شده باشد. 3- قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1362 برای اماكن تجاری كه قرارداد اجاره آنها قبل از 2/7/1376 منعقد شده باشد. سایر قوانین و كلیه ماده واحده ها در روابط استیجاری، مانند خوابگاهها و اماكن دانشجویی و غیره، فاقد اعتبار می باشند.

ماده (13) : در قانون سال 1356 برای مستأجر در هنگام تخلیه، مهلتی تحت عنوان «عسر و حرج مستأجر»، از ده روز تا دو ماه در نظر گرفته شده است.در قانون سال 1362 نیز برای مستأجر، «عسر و حرج» در نظر گرفته شده، ولی مدت آن روشن نیست. رویه قضائی ما، معمولا یك نوبت به مدت 5 یا 6 ماه عسر و حرج می دهد.در قانون سال ،1376 مانند قانون مدنی، بحثی از عسر و حرج مستأجر به میان نیامده است. خلأ موجود را ماده (13) آیین نامه پر كرده است:

ماده (13)می گوید: «چنانچه در زمان اجرای دستور تخلیه مراجع قضائی و دوایر اجرائی ثبت، به علت وقوع حوادث غیرمترقبه؛ مستأجر قادر به تخلیه مورد اجاره نباشد و استمهال نماید؛ مراتب درخواست وی توسط مأمور اجرا به مقام قضائی دستور دهنده گزارش می شود. مقام قضائی مربوط می تواند، با استهمال مستأجر برای یك نوبت، به مدت حداكثر یك ماه، موافقت كند».ظاهرا بهتر است در این ماده، ما از واژه های «استمهال» و «عسروحرج»، یك معنا را استنباط نماییم تا از هرگونه تعابیر و تفاسیر متناقض و احیانا تصمیمات متناقض جلوگیری كنیم.

ماده (16):

قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 در مورد«حق انتقال به غیر» در اماكن تجاری، تقلیدی است از قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356؛ بدین معنا كه هرگاهحق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد و او بخواهد سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد، انتقال باید برای همان شغل باشد. بدیهی است كه در صورت عدم رعایت شرط مذكور از طرف مستأجر اول یا دوم، موجر حق فسخ قرارداد اجاره و تخلیه عین مستأجره را پیدا می كند. در قانون سال ،1356 در حالت فوق، مستأجر به علت ارتكاب «تقصیر»، یعنی عدم رعایت همان شغل یا شغل مشابه، از دریافت سرقفلی هنگام تخلیه محروم می گردد. ولی در قانون سال ،1376 چون در این زمینه نص خاصی وجود ندارد؛ لذا چنانچه مستأجر هنگام عقد اجاره، به موجر سرقفلی داده باشد، پس از صدور حكم تخلیه و ضمن اجرای حكم، از موجر سرقفلی دریافت می كند

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:38 ب.ظ

اشاره :
امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت
در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »
حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .
تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )
در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند .
به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا :
1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است :
1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد .
2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند .
استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .
در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی
1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .
3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

نقدی تحلیلی بر قانون روابط موجر و مستاجر

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:36 ب.ظ

نویسنده دكتر ناصر كاتوزیان

مصوب 26/5/1376 چكیده: هر چند قانون مصوب 26/5/1376 درباره روابط موجر و مستأجر ناظر به اجاره های پیش از تصویب قانون نیست، اجرای آن نسبت به آینده نیز به دلیل برخورد و تعارض با اصول حقوقی دشوار است ؛ این برخورد، به ویژه در سه زمینه آشكارا به چشم می خورد: 1- انعقاد و اثبات اجاره، كه قانون وجود سند اجاره و شهادت دو گواه را شرط اجرای آن می بیند 2- تخلیه مورد اجاره، كه پس از پایان مدت اجاره باید بیدرنگ انجام پذیرد و حتی وجود سرقفلی مستأجر مانع از آن نمی شود. به ویژه، پیش بینی آئین دادرسی اختصاری و صدور دستور تخلیه از سوی مقامهای قضایی از بدعتهای قانون به سود موجران و مالكان است. 3- مفهوم سرقفلی كه در قانون جدید از امتیازهای حق مالكیت و منافع است و از سوی مالك به مستأجر واگذار می شود. سرقفلی، در مفهوم تازه خود، محدود به اتحاد حق تقدم در اجاره و انتفاع از عین مستأجره و برای كسانی به وجود می آید كه با پرداختن سرقفلی و قرارداد با مالك آن را كسب كرده باشند. قانون حاكم بر این روابط هدف قانون جدید روابط موجر و مستأجر یكسان كردن قانون حاكم بر اجاره و پرهیز از پراكندگی قواعد گوناگونی است كه بر این رابطه حكومت دارد. در راستای همین هدف، ماده یك قانون اعلام می كند: «از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، اجاره كلیه اماكن، اعم از مسكونی، محل كسب و پیشه، اماكن آموزشی، خوابگاههای دانشجویی و ساختمانهای دولتی و نظایر آن، كه با قرارداد رسمی یا عادی منعقد می شود، تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر خواهد بود». از خواندن این متن چنین احساس می شود كه سرانجام قانونگذار به هماهنگ ساختن قوانین اجازه توفیق یافته است، ولی تأمل بیشتر و خواندن تمام قانون، این پندار را از بین می برد و مانع اساسی در راه وحدت حقوقی نمایان می شود: 1- وضع جدید قانون و مفهومی كه از سرقفلی ارائه كرده است با واقعیتهای خارجی و عادات و رسوم پاگرفته تجارتی سازگار نیست،برداشتن چتر حمایت از سربازرگانان و صاحبان خدمات شغلی و حرفه ای، مانند مهندسان و كارخانه داران و پیشه وران، آنان را از جهت اقتصادی دچار بحران می كند و به اقتصاد عمومی كشور زیان می رساند. آنان كه، جز سرقفلی محل كسب و پیشه خود، سرمایه واقعی دیگر برای جلب اعتبار ندارند، یكباره به ورشكستگی می افتند و حاصل كارشان عاید مالكان بزرگی می شود كه ممكن است به هیچ حرفه و صنعتی نپردازند و تنها از راه سرمایه داری بی تولید در صحنه اقتصادی ظاهر شوند. دورنمای این خسران بزرگ، قانونگذار را به احتیاط وادار كرده است تا وضع كنونی را بر هم نزند. این است كه در ماده 11 قلمرو حكومت قانون را محدود به اجاره های آینده كرده است، در حالی كه اطلاق ماده یك اقتضا داشت كه آثار نهاد حقوقی اجاره تابع قانون جدید باشد. زیرا، اجاره محل كسب و پیشه، به مفهومی كه در قانون 1356 بیان شده است، تنها قرارداد خصوصی و تابع حكومت اراده نیست ؛ نهادی است كه دولت بر آن نظارت دارد و به وسیله قانون اداره می شود (مانند نكاح و ولایت)، پس مطابق قواعد عمومی رفع تعارض قوانین در زمان باید تابع قانون حاكم در زمان اجرا( قانون جدید) باشد و حكومت قانون منسوخ گذشته بر آن قطع شود. به هر حال، در ماده 11 چنین آمده است: «اماكنی كه قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده از شمول قانون مستثنی و مشمول مقررات حاكم بر آن خواهند بود». بدین ترتیب، تمام قوانین خرد و كلان گذشته به اعتبار خود باقی است و قانون 1376 نیز بر آن افزوده می شود. اجاره های محل سكونت پس از چندی به قانون كنونی می پیوندد و هم اكنون نیز تعارض مهمی با این قانون ندارد، زیرا قانون مدنی و قرارداد خصوصی آن را اداره می كند و تفاوتها چشمگیر نیست. تعارض اصلی با قانون 1356 و اجاره محل كسب و پیشه و تجارت است كه همچنان باقی می ماند و استثنأها و توابع خود را نیز به دنبال می كشد. زیرا، پس از پایان مدت اجاره های كنونی نیز، اگر به حكم قانون (و حتی در اثر تراضی به اجاره آن) اجاره برای مدت دیگر ادامه پیدا كند، باید آنچه را واقع می شود از آثار و دنباله موقعیت پیشین شمرد. رویه قضایی نیز به طور قاطع چنین اجاره هایی را تابع قانون 1356 می داند. پس، باقی می ماند معدودی از اجاره ها كه به دلیلی فسخ می شود و موجر آن را به دیگری برای محل كسب اجاره می دهد. این اجاره ها نیز نسبت به شمار اجاره های محل كسب اندك است كه انتظار می رود سالیان دراز باقی بماند، به ویژه كه همگامی با مصالح اقتصادی را نیز به همراه دارد. در آیین نامه مصوب 19/2/78 هیأت وزیران، «روابط ناشی از انتقال حقوق قانونی مستأجر سابق به مستأجر جدید» را كه با اذن مالك انجام می شود، تابع قانون حاكم بر قرارداد اجاره اصلی كرده است تا آثار موقعیت پیشین مستأجر محفوظ بماند. 2- حكم ماده یك برای انتخاب نظام قراردادی یا قانونی نیز معیاری ارائه نمی دهد یا دست كم اصلی را پیشنهاد نمی كند كه به یاری آن بتوان برای رفع شبهه در مصداقها از آن استفاده كرد؛ در ماده یك،سه منبع برای تمیز قاعده حاكم بر اجاره معین شده است: 1- قانون مدنی؛ 2- قانون 1376؛ 3- شرایط مقرر بین موجر و مستأجر یا حكومت تراضی. هر یك از این سه منبع قواعد ویژه خود را دارد و معلوم نیست كدام یك را باید ترجیح داد. در رابطه قانون مدنی و قانون ،1376 باید حكومت قانون جدید را پذیرفت، ولی آیا این ترجیح در فرضی كه تراضی دو طرف بر حكومت قانون مدنی است رعایت می شود، یا باید حكومت تراضی را مقدم شمرد، مگر اینكه نظم عمومی پشتوانه قانون جدید باشد؟ در قانون 1356 سلطه و حكومت قانون بر تراضی پیش بینی شده و ماده 30 هر گونه عهدی را كه برای فرار از مقررات اعمال شود بی اثر شناخت، ولی در قانون 1376 راه حلی ملی برای رفع تعارض ارائه نشده است و از مفاد قانون چنین برمی آید كه خواسته اند احكام اندك آن مخصص قواعد عمومی قرار گیرد. برعكس، نكته جالب دیگر، كه حكایت از برتری و حكومت تراضی بر قانون دارد، این است كه انتخاب عنوان صلح منافع و رهن و مانند اینها مانع از اجرای قانون است، هر چند نتیجه آن تملیك منافع به عوض معلوم باشد( بند 3 ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون). انعقاد و اثبات اجاره ماده 2 قانون ،1376 درباره تشریفات تنظیم اجاره نامه عادی، مقرر كرده است:«قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد». تشریفات تنظیم سند به خاطر این است كه دادگاه، بر پایه مفاد آن و پس از رسیدگی مقدماتی، دستور تخلیه می دهد و ناچار باید تضمینی برای حفظ اصالت آن پیش بینی كند. از جمع حكم ماده با مفاد ماده یك كه تنظیم اجاره نامه رسمی و عادی را شرط اجرای قانون قرار داده است، چنین بر می آید كه اجرای قانون جدید درباره اجاره هایی ممكن است كه با سند رسمی و عادی (با تشریفات مقرر در ماده 2) باشد. زیرا، هر چند ضمانت اجرای تخلف از شرایط تنظیم اجاره در قانون پیش بینی نشده است، نباید حكم را لغو شمرد. وظیفه قانونگذار نیز به ارشاد و و راهنمایی محدود نمی شود و قانون باید حاوی امر و نهی باشد. به ویژه، از آنجا كه دو قانون 1356 و 1362 تصرف به عنوان اجاره را اماره وجود رابطه استیجاری می داند و اجاره شفاهی را كافی می بیند، قید اجاره نامه رسمی و عادی در قانون 1376 نشان می دهد كه دست كم قانون جدید تنها درباره مستأجرانی اجرا می شود كه سند اجاره در دست دارند ولی، این استنباط، بر فرض كه درست و موافق ظاهر حكم باشد، تمام مسأله را حل نمی كند. پرسش مهمی كه باقی می ماند، تمیز اعتبار اجاره های شفاهی است: آیا مقصود این است كه اجاره شفاهی باطل است و با شهادت و اماره و اقرار،نه اثبات می شود و نه اثر حقوقی دارد؟ آیا هدف این است كه قانون تنها درباره اجاره های مستند، اجرا شود و اجاره های شفاهی تابع قانون مدنی و قواعد عمومی آن است؟ انتخاب هر یك از دو پاسخ،نتایج نامطلوبی به بار می آورد: انتخاب نخست، كه اجاره را باطل و غیر قابل اثبات می شمرد، برای اجاره های فصلی و روستایی و تك اتاقی خانه ها، كه به طور معمول شفاهی انجام می پذیرد، ایجاد مشكل می كند. وانگهی، معنای آن ایجاد مثالی دیگر برای عقود تشریفاتی در زمینه اجاره است كه در حقوق ما چهره استثنایی و خلاف اصل دارد. انتخاب دوم، به ویژه اگر بدین مفهوم باشد كه اجاره شفاهی تابع قوانین و از جمله قانون 1356 است. با هدف قانون كه لغو حق تقدم و سرقفلی برای مستأجران جدید محل كسب است تعارض دارد و به منزله جایزه دادن به مستأجر متخلف است، زیرا، خودداری از تنظیم سند چتر حمایتی قانون 1356 را در محل كسب برای او می گشاید. در مورد محل سكونت نیز، نتیجه انتخاب بیهودگی حكم قانون 1376 است، چرا كه اجاره های شفاهی نیز، مانند اجاره های كتبی، تابع قانون مدنی و شرایط مقرر بین دو طرف می شود ؛ نتیجه ای كه به لغو حكم منتهی می شود. از اینها گذشته، قانون 1356 نسبت به آینده نسخ شده است و چگونگی ممكن است حاكم بر اجاره واقع در زمان قانون جدید باشد. یكی از شرایط لازم برای هر تفكر علمی، از جمله وضع قانون آینده، اندیشیدن درباره آثار دور و نزدیك حكم است. مبهم گذاردن ضمانت اجرای مواد 1 و 2 قانون و رها كردن مكلفان در تاریكی و برخورد با موانع، شایسته كار قانونگذاری نیست، و مدتها رویه قضایی و مردم را سرگردان می سازد و به حرمت قانون صدمه می زند. در وضع كنونی، منطقی ترین راه حل انتخاب نخست است كه تنظیم سند را برای اثبات اجاره و انعقاد آن ضروری می داند. ولی، این راه حل نیز عادلانه و قوی است كه گفته شود اجاره های شفاهی، درست و تابع قانون مدنی و قواعد عمومی است. بند 3 ماده 2 آیین نامه قانون نیز همین نتیجه را افاده می كند. در هر حال، رویه قضایی باید این گره كور را بگشاید. آنچه كه گفته شد، درباره تشریفات سند عادی (تنظیم در دو نسخه و گواهی دو شاهد) نیز صادق است، و احتمال بیشتر این است كه رویه قضایی، به ویژه در مورد اجاره های محل سكونت، به راه حل عادلانه متمایل شود و رعایت تشریفات سند عادی را شرط استفاده از قانون 1376 قرار دهد نه صحت اجاره، اگر چنین شود، بر اجاره های شفاهی و اسناد عادی بی شاهد، قواعد عمومی حكمفرما است.(1) تخلیه مورد اجاره در پایان مدت یكی از ویژگیهای قانون 1376 در برابر قوانین پیشین اجاره، تسریع در تخلیه مورد اجاره پس از پایان مدت آن است، قانون ،1356 در مورد محل كسب، پایان مدت اجاره را سبب قطع رابطه حقوقی موجر و مستأجر نمی داند و به مستأجر متصرف حق می دهد كه الزام موجر را به تجدید اجاره بخواهد. قانون 1365 گامی به سوی قطع كامل این اجاره برداشت، ولی چون اجرای آن منوط به شرایط ویژه در آینده بود، چندان اثری از خود به جای نگذاشت و تازه اجرای حكم تخلیه موانعی در پیش داشت كه به آسانی صورت نمی پذیرفت و، از جمله، در مواردی كه موجر باید به مستأجر سرقفلی بدهد، اجرای حكم منوط به پرداخت این سرقفلی بود. وانگهی، اگر دو طرف سند رسمی تنظیم نمی كردند یا به نگرفتن سرقفلی در آن تصریح نمی شد، قانون خنثی و بی اثر می ماند. در قانون 1362 و اجاره مسكن نیز امكان استناد به عسر و حرج مستأجر نیز ممكن بود مدتها اجرای حكم را به تأخیر اندازد. ولی قانون ،1376 به منظور رفع نگرانی موجر از تخلیه ملك پس از پایان مدت اجاره، مقرر داشته است:«پس از انقضای مدت اجاره، بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی، تخلیه عین مستأجره در اجاره سند رسمی، توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته، و در اجاره با سند عادی، ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه، به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضائیه انجام خواهد گرفت». ماده 13 آئین نامه نیز مهلت تخلیه را محدود به یك نوبت و حداكثر یك ماه كرده است دادن مهلت منوط به وقوع حادثه غیر مترقبه و ناتوانی مستأجر بر تخلیه شده است كه مرجع تمیز آن مقام قضایی دستور دهنده است. در ماده 5 قانون نیز، دفاع احتمالی مستأجر درباره داشتن حقی (از جمله سرقفلی یا حق داشتن بنابر ملك) را مانع اجرای تخلیه نكرده است. مفاده ماده 5 بدین عبارت بیان شده است: «چنانچه مستأجر در مورد مفاد قرارداد ارائه شده از سوی موجر مدعی هر گونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شكایت خود را به دادگاه صالح تقدیم و پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود». عبارتها، از نظر فنی ناقص و قابل انتقاد و راه حلها خلاف اصول است: به عنوان مثال، دوایر اجرای ثبت مأمور اجرای مفاد اسناد رسمی هستند نه قانون. اجرای قانون( ماده 494 ق. م)، بر طبق اصول، با دادگاه است و دخالت مأمور ثبت در صورتی ضرورت دارد كه مستأجر ضمن سند اجاره تعهد به تخلیه و تحویل مورد اجاره پس از پایان مدت كرده باشد. در این فرض، موجر می تواند اجرای تعهد تصریح شده در سند را از مأموران ثبت بخواهد. ولی، در فرضی كه در سند تعهدی نیامده است، اجرای پیامدهای قانون نیاز به تمیز قانون حاكم و حقوق مستأجر و مالك و، به طور خلاصه قضاوت دارد كه در صلاحیت دادگاه است نه مأمور اجرا. ولی، در ماده 3 این تقسیم كار مهم اداری از قضایی توجه نشده و صدور دستور اجرای تخلیه به عهده دایره ثبت گذارده شده است. جالب این كه اجرائیه تخلیه، حتی با دستور موقت دادگاه و بر پایه حق احتمالی مستأجر، قابل توقیف نیست و باید اجرا شود، در حالی كه، از نظر اصولی، اگر دادگاه صدور دستور اجرا را بر پایه حق معترض خلاف قانون و دلایل مدعی را قوی بیابد می تواند، با گرفتن تأمین متناسب، قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر كند (قانون 27 شهریور 1322). در وضع كنونی زاید نیز این قاعده در مورد شرایط لازم برای صدور دستور تخلیه قابل اعمال است، به ویژه كه احراز این شرایط، در صورت وقوع اختلاف بین دو طرف نیاز به قضاوت دارد كه سرانجام باید به وسیله دادگاه انجام شود. وانگهی، در ماده 5 آمده است: «پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود» ؛ در حالی كه اثبات حق و جبران خسارت منوط به صدور حكم است و نمی تواند مقدم بر آن باشد، مگر این كه گفته شود مقصود حكم مقتضی درباره تخلیه است و قانونگذار مایل است كه صدور حكم به وجود حق مستأجر و جبران خسارت او مقدم بر حكم مقتضی درباره تخلیه باشد. در مورد اجاره نامه های عادی وضع از این هم بدتر است: نخستین پرسشی كه به ذهن می رسد و پاسخ آن را در قانون نمی یابد این است كه مرجع صالح قضایی كیست؟ و آیا جز دادگاه مقامی هست كه بتواند در چنین مواردی دستور تخلیه بدهد؟ پس، چرا قانون آن را «مقام قضایی در مرجع قضایی» می نامد؟ ماده 4 آیین نامه اجرای قانون مصوب 19/2/78 پاسخ این پرسش را می دهد و رئیس حوزه قضایی را به دادگاه افزوده است و از این نظر خلاف اصول حقوقی است، مگر این كه گفته شود دخالت او به عنوان رئیس شعبه یك است. پرسش بعد این است كه، اگر مقصود از مقام قضایی همان دادگاه باشد، شروع به رسیدگی در آن منوط به تقدیم دادخواست است و رسیدگی به دادخواست آیین دادرسی ویژه، و از جمله احضار دو طرف و رسیدگی به دلایل مدعی و دفاعهای منكر، دارد كه احتمال می رود ماهها به درازا كشد. پس، چگونه می توان ظرف یك هفته دستور تخلیه صادر كرد؟ در نتیجه، به ذهن می رسد كه نویسندگان قانون خواسته اند دستور اجرا را در شمار دستورهای اجرایی یا موقت دادگاه آورند و حكم تلقی نكنند و به همین جهت نام دستور را به جای حكم به كار برده اند: بدین معنی كه ، مقام قضایی پایان مدت اجاره را از روی مفاد سند احراز كند و دستور تخلیه بدهد. ماده 3 آیین نامه قانون نیز برای رسیدگی به درخواست تخلیه، تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آیین دادرسی را ضروری ندانسته است. با وجود این، پذیرش این نتیجه بسیاری از اصول را نقض می كند، زیرا احتمال دارد سندی مجعول باشد یا در سند دیگری مفاد آن تغییر كرده باشد یا مستأجر در ساختمان احداث شده به اذن موجر(ملك خود) ساكن باشد و یا دو طرف درباره اصل تخلیه اختلاف داشته باشند. . . و مانند اینها. نشنیدن این گونه دفاعها و صدور دستور تخلیه پیش از رسیدگی نوعی شتابزدگی است. وانگهی، در ماده 4 مسائلی پیش بینی شده كه نیاز به دادرسی و رفع اختلاف بین دو طرف دارد. در این ماده چنین می خوانیم: «در صورتی كه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه و یا سند تعهدآور و مشابه آن از مستأجر دریافت كرده باشد، تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موكول به استرداد سند یا وجه مذكور به مستأجر و یا سپردن آن به دایره اجراست. چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستأجره از ناحیه مستأجر و یا عدم پرداخت مال الاجاره و یا بدهی بابت قبوض تلفن، آب، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارت وارده و یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یاد شده باشد، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست ضرر و زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجرا تحویل نماید و در این صورت، دایره اجرا از تسلیم وجه یا سند به مستأجر به همان میزان خودداری و پس از صدور رأی دادگاه و كسر مطالبات موجر اقدام به رد آن به مستأجر خواهد كرد». حكم این ماده در مورد سند عادی و رسیدگی مقام قضایی نیز قابل اجرا است و دادگاه باید صدور دستور تخلیه را موكول به دعاوی خسارت نكند. استثنایی بودن قواعد نیز ایجاب می كند كه ویژه تخلیه در پایان مدت باشد و شامل تخلیه در زمان اجاره نشود (بند 4 ماده یك آیین نامه). به طور خلاصه، از جمع قواعد چنین برمی آید كه دادگاه باید رسیدگی به درخواست تخلیه را همچون تقاضای دستور موقت تلقی كند و پس از ابلاغ دادخواست به خوانده و احضار دو طرف در وقت فوق العاده، رسیدگی مقدماتی به سند اجاره و اسناد دیگر را آغاز كند، و همین كه احراز شود: 1)اجاره نامه اصیل است و مدت سپری گردیده 2)ودیعه گرفته شده به مستأجر رد یا به صندوق امانات سپرده شده است، دستور تخلیه را صادر كند و به انتظار فصل دعاوی دیگر نماند. نشانه هایی از نفوذ این نظر اصولی در رویه قضایی نیز دیده می شود ؛ چنان كه شعبه 1303 دادگاه عمومی تهران در دادنامه شماره 1405 - 15/10/76 در مورد تخلیه پس از رسیدگی حكم صادر كرده است. ولی، پیش از این رسیدگی مقدماتی، صدور دستور تخلیه شتاب ناروا در قضاوت و سبب مضیقه ای نامتعارف است كه عدالت آن را نمی پذیرد. مهلت یك هفته در قانون نیز برای فراهم ساختن مقدمات این دادرسی فوری است. پس از صدور دستور نیز نباید آن را قطعی پنداشت و مستأجر می تواند، درخواست رسیدگی ماهوی به آن كند و دادگاه حق دارد پس از رسیدگی آن را لغو كند. ماده 18 آیین نامه قانون در این باره می گوید: «در صورتی كه دستور تخلیه مورد اجاره صادر شود و مستأجر به اصالت قرارداد مستند دستور شكایتی و یا مدعی تجدید قرارداد اجاره باشد، شكایت خود را به دادگاه عمومی محل وقوع ملك تقدیم می نماید. اعلام شكایت مانع اجرای دستور تخلیه نمی باشد، مگر اینكه دادگاه رسیدگی كننده شكایت مستأجر را مدلل بداند. در این صورت، پس از اخذ تأمین متناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر قرار توقیف عملیات اجرایی تخلیه را صادر خواهد نمود». سرقفلی، مفهوم در قانون ،1376 سرقفلی مفهومی به مراتب محدودتر از حق كسب و پیشه و تجارت دارد؛ دسترنج و شهرت و امانت تاجر و پیشه ور نیست و از شاخه های حق مالكیت موجر و اختیارهای ناشی از آن است. از این دادگاه، مالك می تواند در آغاز اجاره از مستأجر سرقفلی بگیرد و امتیاز «تقدم در اجاره» را به او بدهد. مستأجر هم پس از تملك حق تقدم می تواند آنچه را تملیك كرده است به دیگران یا به مالك انتقال دهد. به مفاد ماده 6 و تبصره های آن توجه كنید: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند، مگر آنكه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد. تبصره .1 چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملك را به دیگری واگذار نماید، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ندارد. تبصره .2 در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجره منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد». بدین ترتیب، سرقفلی را از دیدگاه نویسندگان قانون 1376 باید به «حق تقدم در انتفاع» تعریف كرد، (2) حقی كه ناشی از مالكیت عین (برای موجر) یا منفعت (برای مستأجر) است. راههای تملك مستأجر می تواند حق تقدم را از دو راه بدست آورد: 1ـ از راه انتقال مستقیم از مالك و بدون مدت: در این صورت، هنگام تخلیه می تواند بهای این حق را مالك بگیرد. (تبصره 2). تملك سرقفلی مانع از تخلیه ملك در پایان مدت اجاره نیست، ولی را مكلف می سازد كه، برای باز ستادن حق تقدم، بهای آن را بدهد. اصطلاح «طریق صحیح شرعی» در تبصره ،2 به معنی بازگشت دوباره به مشهور در فقه و از یاد بردن ماده 10 ق. م واصل حاكمیت اراده است. برای گریز از این نتیجه نامطلوب، واژه شرعی را باید به معنی قانونی گرفت، زیرا فرض این است كه قوانین ما با شرع تعارض ندارد. پس، باید انتقالی را پذیرفت كه حقوق آن را نافذ بداند. در قانون 1356 انتقال سرقفلی باید همراه با منافع و با سند رسمی انجام پذیرد، لیكن در قانون 1376 قید سند رسمی، كه ناظر به انتقال از سوی مستأجر است، حذف شده و از بخش اخیر ماده 6 تنها همراهی انتقال منافع با سرقفلی استنباط می شود. در نتیجه، از این پس، انتقال منافع و سرقفلی، با رعایت شرایط ماده یك برای اجاره دادن ملك، یا سند عادی و گواهی دو معتمد نیز ممكن است. انتقال «حق تقدم در اجاره» از سوی مالك و استقرار آن در ملك مستأجر، به هر عنوان كه باشد، همین نتیجه را می دهد و ضرورتی ندارد كه با واژه «سرقفلی» بیان شود. مواد 7 و 8 قانون 1376 دو فرض از این انتقال و امتیاز مستأجر را در امكان مطالبه سرقفلی به هنگام تخلیه و انتقال آن بیان می كند: ماده (7)ـ «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید، در آن صورت مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید». مفاد این شرط موقعیتی همانند آنچه قانون 1356 برای مستأجر محل كسب مقرر داشته است ایجاد می كند، با تفاوت: 1ـ امتیاز قانون 1356 ویژه محل كسب و پیشه و تجارت است، در حالی كه موقعیت پیش بینی شده در ماده 7 بنابر ظاهر ناشی از اطلاق حكم از آن، هر مستأجری است كه بتواند این شرط را به سود خود به دست آورد و هیچ ارتباطی با فعالیت تجارتی و حسن شهرت او ندارد. اگر این ظهور پذیرفته شود، سرقفلی مفهومی تازه و شگرف می یابد. راه گریز از این نتیجه، توسل به موقعیت ماده 6 قانون برای عام كردن قید «ملك تجاری» و سیاست آن به حكم مواد 7 تا 10 قانون است كه به سرقفلی ارتباط دارد: بدین مضمون كه، چون در نخستین ماده فصل مربوط به سرقفلی (ماده 6) قید شده است كه: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید. . . » و در مواد 7 و 8 آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود. . . »، مقصود اشاره به اجاره مقیدی است كه ماده 6 از آن سخن گفته است. بدین ترتیب، اطلاق حكم این مواد كه منشأ تعمیم سرقفلی به اجاره محل سكونت است،از بین می رود و قید ماده 6 آن را مخصوص «محل تجاری» می كند؛ تفسیری كه هم از نظر منطقی قوی است و هم از شكستن اصل حقوقی متعارف و پا گرفته ای كه سرقفلی را ویژه محل كسب كرده است، جلوگیری می كند. وانگهی، منطق حكم می كند كه، اگر مالك به طور مستقیم نتواند در برابر سرقفلی حق تقدم در اجاره را به مستأجر بدهد، در اثر شرط ضمن اجاره نیز نمی تواند چنین حقی را ایجاد كند (ماده 15 آیین نامه اجرایی قانون). 2) امتیاز مستأجر محل كسب و پیشه به موجب حكم قانون ایجاد می شود و ركن مهم آن ارزش اضافی است كه در نتیجه عمل مستأجر در ملك ایجاد شده است ؛ ولی در قانون 1376 سرقفلی نتیجه تراضی با مالك و تعهد او است. عبارت پایان ماده درباره امكان سر قفلی گرفتن مستأجر نیز دقیق نیست، زیرا اسقاط حق مستأجر تنها در برابر مالك معنی دارد، ولی در برابر مستأجر دیگری كه حق را از او انتقال می گیرد نابجا است، چرا كه حق خود پیش از سقوط را به او می دهد. درست است كه، پس از انتقال حق، امتیازی كه مستأجر نخستین دارد ساقط می شود، لیكن این نتیجه اثر بی واسطه و مستقیم عملی حقوقی نیست و لازمه انتقال است. ماده (8)ـ می توانست در همان ماده 7 ادغام شود و تفاوتی، جز در مورد میزان اجاره بهای موضوع تعهد موجر، با آن حكم ندارد، در این ماده آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید». در این ماده نیز اطلاق حكم آن را شامل اجاره مسكن هم می كند و همان بحث مربوط به ماده 7 را مطرح می سازد. 2ـ به تبع انتقال موقت منافع: قانون 1376 امتیاز انتفاع مستأجر در مدت اجاره را نیز سبب ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر دانسته است ؛ منتها، چون این امتیاز محدود به مدت معین اجاره است، ارزش آن كمتر از سرقفلی است كه در مواد 7 و 8 پیش بینی شده است. نتیجه دیگر موقت بودن حق این است كه انتقال سرقفلی به دیگران تنها در مدت اجاره معنی دارد. با پایان گرفتن مدت اجاره هم مالكیت منفعت برای مستأجر از بین می رود و هم سرقفلی كه به تبع آن ایجاد شده است. به همین جهت، در ماده 6 آمده است كه: «مستأجر می تواند دراثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند». ممكن است گفته شود كه مستأجر در زمان اجاره امتیازی به دست می آورد كه در اثنأ اجاره قابل انتقال به دیگران است، هر چند كه به مالك سرقفلی نپرداخته باشد. مفاد تبصره 1 نیز این استنباط را تأیید می كند، زیرا فرضی را پیش بینی كرده است كه مالك سرقفلی نگرفته و، با وجود این، مستأجر با انتقال منافع سرقفلی گرفته است. با وجود این، حكم ماده 9 قانون این سخن را كه با طبیعت مفهوم سرقفلی در این قانون سازگار است، متزلزل می كند. در این ماده می خوانیم: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد، یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد، و یا این كه مستأجر كلیه حقوق ضمن عقد را استیفأ كرده باشد، هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت». پس، در برابر سخن پیشین می توان گفت: در ماده 9 ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر منوط به پرداختن سرقفلی به موجر شده است و به همین جهت «نپرداختن سرقفلی به مالك» شرط مستقلی برای حكم اخیر این ماده است كه، به عنوان نتیجه و ضمانت اجرا، اعلام می كند: «هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت». ولی، این استدلال تمام نیست، زیرا 1)ضمانت اجرایی كه در پایان ماده آمده است ناظر به تخلیه عین مستأجره است نه انتقال منافع به دیگری؛ 2)اگر نپرداختن سرقفلی به مالك شرط مستقل و كافی باشد، افزودن پایان مدت اجاره به آن اضافی و حشو است، زیرا در هر حال مستأجری كه سرقفلی نپرداخته حقی ندارد، خواه در مدت اجاره تخلیه كند یا پس از آن ؛ 3) تمام كردن جمله نخستین كه ناظر به پرداخت سرقفلی به مالك است و آوردن واژه «همچنین» در آغاز جمله ای كه ناظر به گرفتن سرقفلی در اثنأ مدت است، (ماده 6) نشان می دهد كه امكان گرفتن سرقفلی در مدت محدود حكم مستقل از بخش یك ماده است. در نتیجه، باید گفت «پایان مدت اجاره، شرط سقوط سرقفلی است كه به تبع منافع عاید مستأجر شده است و شرط «نگرفتن سرقفلی» ناظر به تخلیه بعد از پایان مدت و استیفأ حقوق به مواد 7 و 8 ارتباط دارد. به طور خلاصه، قرائن تأیید كننده هر یك از دو احتمال،جمع دو حكم را برای مجری و مفسر قانون دشوار می سازد و عدم مهارت در فنون قانونگذاری باعث سرگردانی دادرسان و دو طرف دادرسی می شود. با وجود این، راه حل نخست ترجیح دارد. آیا مفهوم سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت قابل جمع است؟ با مفهوم تازه ای كه قانون 1376 برای «سرقفلی» ارائه كرده است، این پرسش مطرح می شود كه آیا سرقفلی جانشین حق كسب و پیشه و تجارت شده و تنها احكام و آثار آن تغییر كرده است؟ یا می توان گفت، آنچه در این قانون آمده ناظر به سرقفلی است نه حق كسب و پیشه و تجارت كه محصول فعالیت و حسن نیت مستأجر است و قانون 1356 از آن حمایت می كند؟ پاسخ این پرسش را تبصره ماده 10 قانون بدین عبارت می دهد كه: «مطالبه هر گونه وجهی خارج از مقررات فوق در روابط استیجاری ممنوع می باشد». بهای حق كسب و پیشه و تجارت یكی از آن گونه های ممنوع است. پس، نمی توان ادعا كرد مستأجری كه حق سرقفلی ندارد، بابت حق كسب و پیشه و تجارت حق دارد. ماده واحده 1356 و سایر قرائن و فتاوا نشان می دهد كه قانونگذار كنونی مایل به پذیرش حق مستأجر به عنوان حاصل كار او ندارد و می خواهد همه چیز را به تراضی و عقد اجاره و مالكیت موجر بازگرداند و حكمت قانون 1376 برداشت چتر حمایت قانون 1356 و بازگرداندن حكومت قانون مدنی و ضابطه های فقهی است. زیرا، به مستأجر محل كسب و پیشه امكان می دهد كه، در مدت اجاره از حق سرقفلی سود برد و آن را به دیگران واگذار كند؛ امتیازی كه با عرف تجارتی سازگارتر و با مصالح اجتماعی همگام تر است. از نظر منطقی نیز دلالت تبصره یك بر امكان سرقفلی گرفتن در مدت اجاره به مراتب قویتر از قرائن مخالف است. اثر سلب حق انتقال به غیر انتقال سرقفلی در مدت اجاره مشروط بر این است كه حق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد. این قید، نشان تراضی بر لزوم مباشرت مستأجر در انتفاع و از بین رفتن انتقال سرقفلی است. حكم قانون نوعی رجعت به اصول پذیرفته در قانون مدنی و فقه نیز هست، زیرا اصل انتقال پذیری منافع را پذیرفته و به قانون مدنی بازگشته است. حق انتقال به غیر را برای مستأجر می شناسد، مگر این كه ضمن عقد اجاره حق انتفاع به غیر از او سلب شده باشد ؛ در حالی كه ماده 10 قانون 1356 اصل را وارونه ساخته بود. به مفاد ماده 10 آن قانون توجه كنید: «مستأجر نمی تواند منافع مورد اجاره را كلا یا جزئا یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار نماید، مگر این كه كتبا این اختیار به او داده شده باشد». این حكم با تملیكی بودن عقد اجاره تناسب ندارد، زیرا، اگر پذیرفته شود كه موجر منافع ملك یا صلاحیت انتفاع را به مستأجر تملیك می كند، مالك جدید منافع نیز، همچون مالك پیشین، برای انتقال ملك خود نیاز به تحصیل اذن دیگری (انتقال دهنده) ندارد؛ چنان كه قانون مدنی نیز، در پی اعلام تملیكی بودن اجاره، مقرر می دارد:«مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره بدهد، مگر این كه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد». این حكم در مقام اجرای قاعده عام تری است كه به موجب آن: «هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثنأ كرده باشد». انتقال دادن همراه با انتفاع و استعمال از اركان سلطه مالك است و باید آن را در زمره توابع ضروری ملكیت شمرد. پس، به این اعتبار است كه گفته می شود قانون 1376 رجعت به اصل كرده است. پاورقی: 1ـ با وجود این، در مورد اجاره محل كسب و پیشه، اجرای قانون 1356 بر اجاره های شفاهی یا سند عادی بی تشریفات، با هدف و روح ماده یك قانون مخالف است. تفاوت اجاره مسكن و محل كسب ناشی از تعارض قانون 1376 با قانون 1356 در بخش تخلیه و سرقفلی است، در حالی كه در اجاره مسكن قوانین عمومی حاكم بر هر دو (تراضی و قانون مدنی) یكی است. پس، ناچار باید اجاره محل كسب را تابع تراضی و قانون مدنی شمرد. 2ـ حق كسب و پیشه و تجارت به «نقد در اجاره» تعبیر می شد، ولی در این قانون مالك (موجر) هم می توان از مستأجر سرقفلی بگیرد؛ در حالی كه به اجاره مالك منافع نیست و به تبع مالكیت عین آن را دارد. پس، بهتر است سرقفلی را حق تقدم در انتفاع تعریف كنیم كه مشترك میان موجر و مستأجر است.

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

انتقال مورد اجاره بغیر و بررسی رابطه مستاجر جز با مستاجر كل و مالك بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:35 ب.ظ

مقدمه
یكی از مشكلاتیكه در اجرای قانون مالك و مستاجر مصوب سال 1339 برای دادگاهها در رسیدگی بدعاوی وجود دارد مساله رابطه مستاجر جز بامالك ومستاجر كل وبطور كلی بررسی روابط استیجاری مستاجرینی است كه مورد اجاره رامستقیما از مالك اجاره نمیكنند.این اشكال در محل كسب ومحل سكونت بطور یكسان وجود دارد ودر حل مشكلات ناشی از این مساله هریك از دادرسان بنابراستنباط خود اتخاذ تصمیم مینمایند ورویه واحدی وجود ندارد بعلاوه چون قانون مالك ومستاجر قانون جدیدی است ودر موارد زیادی مبانی حقوقی قانون مدنی را دگرگون كرده در كتب فقهی وكلاسیك مباحث تحلیلی عمیق وقابل استفاده برای دادگاهها در خصوص آن بچشم نمیخورد ونوشته های پراكنده حقوقدانان در این خصوص جوابگوی نیاز دادگاهها ومردم نیست بمنظور كمك بحل مساله ورفع مشكلات جاری در سطور آینده كوشش خواهد شد موضوع مورد بررسی وتجزیه وتحلیل بیشتری واقع گردد.
قسمت اول-بررسی در خصوص حقوق مستاجر در انتقال مورد اجاره بغیر
درشقوق 1و2ماده 8قانون مالك ومستاجر قانونگزار در باب تعیین موارد تخلف مستاجرین مستاجر محل كسب وپیشه ومستاجر محل سكونت قائل به تفكیك شده است.در بند 1ماده مزبور راجع به مستاجر محل سكونت گفتگو شده وقانونگزار بطور مطلق مستاجری را كه واجد حق انتقال بغیر نیست در صورت انتقال بغیر جزا یاكلا متخلف دانسته ودر باب انتقال نیزبدون حصر نحوه انتقال حتی وكالت یا نمایندگی در استفاده را برای وقوع تخلف كافی دانسته است در حالیكه در بند 2همین ماده قطع مباشرت مستاجری را كه در محل كسب استفاده شخصی اش شرط شده از موارد تخلف تلقی كرده است بدین معنی كه در این بند در باب واگذاری مورد اجاره بغیر حصرا راجع باستفاده از مورد اجاره بحث نمیشود بلكه مسئله اینست كه مستاجر شخصا مباشری نكند.نكته بسیار مهم در این مقایسه این است كه قانونگزار تخلف مستاجر را در محل كسب بشرحی كه فوقا بیان شد مقید باین شرط كرده كه در این واگذاری وانتقال رعایت ماده 18قانون مالك ومستاجر در واگذارای منافع مورد اجاره بغیر بامستاجر لاحق درباب تنظیم سند اجاره نشده باشد.از وجود این اختلاف در مورد مستاجر محل كسب وپیشه بامستاجر محل سكونت نتایج زیر حاصل میشود.
1-قانون گزار درمورد اجاره محل كسب سلب حق انتقال بغیر از مستاجر را بطور مطلق مانع واگذاری این حق ندانسته است.
2-استفاده شخص یا اشخاص ثالث از منافع مورد اجاره محل كسب را باسلب حق انتقال بغیر از مستاجر در همه موارد موجب حدوث تخلف مستاجر ندانسته است.
3-با تعمق در حقوقی كه در مورد اجاره محل كسب وجود دارد واختلاف آن با هدف اجاره محل سكونت باین نتیجه منطقی میرسیم كه هدف غائی مستاجر محل سكونت استفاده ازمنافع مورد اجاره بوده واین منافع تازمانیكه این خواسته بالحاظ مقررات قانونی مالك ومستاجر تداوم دارد قابل حمایت است بدیهیست بمحض انقضای مدت اجاره(در صورتیكه اجراه نامه ای باشد) چنانچه مستاجر محل اجاره را تخلیه كند هیچگونه حقی برای او باقی نیست بهمین جهت در شقوق 4و5 ماده 8قانون مالك ومستاجر پیش بینی شده كه چنانچه موجر احتیاج شخصی خود را در انقضای مدت اجاره اثبات نماید بارعایت تبصره 3همان ماده دادگاه حكم تخلیه صادر خواهد كرد.در حالیكه در محل كسب هدف نهائی از اجاره ایجاد محیط ومكانیست كه در آن مستاجر فعالیتهای حرفه ای یا تجاری خود را انجام میدهد.
بدیهی است باوضع قانون مالك ومستاجر از چنین مستاجری(مستاجر محل كسب پیشه وتجارت )حمایت بیشتری شده وحق سرقفلی برای وی پیش بینی شده است.
از طرفی دیگر می دانیم كه عوامل متعددی از قبیل مشكلات مالی وخانوادگی ویا اجتماعی در عمل مانع ادامه فعالیت هنری وصنعتی ویا تجاری شخص میشود وگاه تغییراتی كه در وضع بدنی یا روانی مستاجر پیدا میشود اجاره فعالیتهای حرفه ای را ازوی سلب میكند.بدیهی است درچنین مواردی حفظ حقوق كسب وپیشه این مستاجر ایجاب می نماید كه بتواند منافع مورد اجاره را بغیر انتقال دهد ومقنن باوضع ماده 18وتبصره مربوطه این حق را مورد حمایت قرار داده است واما فعالیتهای حرفه ای یا تجاری در اغلب موارد مشاركت وهمفكری وهمكاری اشخاص متعددی را كه هریك تخصصی دارند ایجاب می نماید ولاجرم در هریك از این فعالیتها باتوجه بنوع خود ممكن است مستاجر از وجود این افراد بطور مداوم استفاده كند وحتی نوعی شركت مدنی باآنها ایجاد كند ودراین شركت حقوق استیجاری خود را بعنوان سهم الشر كه منظور دارد( در این زمینه رائی از شعبه چهار دادگاه بخش تهران صادر شده كه این مشاركت را درمحل كسب بعنوان تخلف تلقی نكرده ونتیجتا دعوی انتقال بغیر محكوم ببطلان اعلام شده است البته از سرنوشت این رای در مرحله پژوهش اطلاعی بدست نیامده)ومباشرتش نیز دراستفاده از مورد اجاره تداوم داشته باشد . بامثالی دراینخصوص اهمیت مسئله روشن میشود: درفعالیتهای هنری موسسات فیلم برداری اعم از سینمائی وتبلیغاتی ، تهیه كننده ممكن است ظاهرا محلی را اجاره كند درحالی كه درگرداندن فعالیت خاص مداوماكارگران ، هنرپیشه، فیلم بردار وسایر افراد دراستفاده ازمورد اجاره دخالت دارند وبالمال این افراد از مورد اجاره نیز استفاده میكنند ولیكن مباشرت مستاجر قطع نمیشود ونقش خودرا درتهیه فیلم حفظ میكند دراینصورت طبعا حق درخواست تخلیه بعنوان انتقال بغیر برای مالك وجود نخواهدداشت.
البته دراین مورد باید قائل بتفكیك شد ووضع مستاجری را كه قسمتی از مورد اجاره را بغیر انتقال داده وخود درآن قسمت اساسا مباشرت ندارد استثناء نمود درپرونده ایكه درشعبه چهاردادگاه بخش تهران مطرح بود دعوی تخلیه ئی بلحاظ انتقال بغیر علیه مستاجر محل كسب كه یك قسمت قطعه زمین محصوررا بابنای مستحدثه درآن برای چوب بری اجاره كرده بود طرح شد ودررسیدگی دادگاه احراز گردید كه مستاجر قسمتی از مورد اجاره را باملك خود كه درجنب رقبه مورد اجاره قرارداشت یكجا باشخاص ثالث انتقال داده وخود درجزء دیگر ی ازمورد اجاره تصرف كرده است ودرقسمت انتقال داده شده شخصا هیچگونه مباشری نداشته است حكم تخلیه بلحاظ تخلف از قرارداد اجاره وانتقال جزئی ازمورد اجاره وعدم رعایت مقررات ماده 18 قانون مالك ومستاجر وتبصره مربوطه صادر شد كه هرچند از سرنوشت آن درمرحله پژوهش اطلاعی نیست ولكن بر پایه مبانی قابل دفاعی اتخاذ تصمیم بعمل آمده بود .
نتایجی كه ازاین بررسی عاید میشود اینست كه اولا درمحل كسب وسكونت اگر از مستاجر حق انتقال بغیر سلب نشده باشد بدون هیچگونه تشریفاتی میتواند جزء یاكل مورد اجاره را بغیر انتقال دهد واگر این حق سلب شده باشد بمحض اثبات تخلف درمحل سكونت ولو بابقاء مباشرت مستاجر تخلف محرزاست ودرمحل كسب انتقال بغیر درمدت اجاره منوط بانجام تشریفات ورعایت شرایط ماده 18 میباشد مشروط براینكه مدت قرارداد اجاره مستاجر دوم ازمدت اجاره مستاجر اول تجاوز نكند توجه شود كه لفظ (( مدت اجاره)) درماده قانون ( باتكاء لزوم قید مدت درقرارداداجاره ویا معلوم بودن آن با تعین روز ماه وسال) بكاررفته است . ثانیا مستاجر دوم بهمان كسب مستاجر اول اشتغال ورزد ومستاجر مكلف است بدوا بمالك اظهارنامه فرستاده ونامبرده را برای تنظیم سند بدفترخانه دعوت نماید واگر مالك دردفتر حاضر نشد سند تنظیم میگردد ولكن مستاجراول ومستاجر دوم متضامنا مسئول پرداخت مال الاجاره خواهد بود با توجه باین ماده وعنایت به تبصره مربوطه كه درمقام بیان پرداخت سرقفلی ازناحیه موجر مخالف بانتقال به مستاجر میباشد نتایج زیر استنباط میگردد.
1-درهرحال چه درمدت اجاره وچه درخارج از مهلت اجاره مكان انتقال بغیر درمحل كسب برای مستاجری كه حق انتقال ازوی سلب گردیده شناخته شده است .
2- درهرصورت اگر مالك باانتقال راضی نبود درمیزان سرقفلی اختلافی وجودنداشته باشد حق تقدم دردادن سرقفلی باموجر است (تبصره ماده 18) وچنانچه مالك با انتقال موافق نباشد وخود حاضر بپرداخت سرقفلی بمیزان مورد درخواست مستاجر نباشد درباقی مدت اجاره بترتیب مذكور درماده 18 قهراانتقال انجام میگیرد مسئله ایكه محل اختلاف است موردیست كه مدت اجاره سپری شده ومالك اذن انتقال نمیدهد عده ای از آقایان قضات معتقدند كه مستاجر بادادن دادخواست بالزام مالك بتنظیم سند اجاره میتواند از حقوق ماده 18 استفاده نماید جمعی اعتقاد دارند كه مستاجر میتواند ویا مجبور است دادخواست علیه مالك مطرح نموده والزام اورا بپرداخت سرقفلی بخواهد بجهاتیكه ذیلا بیان خواهد شد غیرازاین دونظررا ه حل دیگری نیز وجوددارد زیرااگر، مستاجری نخواهد بدوا دادخواست تنظیم سند اجاره تقدیم نماید ونخواهد ویا نتواند منتظر تشریفات این دادرسی شود وهمچنین منطقی تشخیص ندهد كه دادخواست الزام بپرداخت سرقفلی طرح كند وآنرا باتوجه بعواقب این دادرسی از جهت حصول هدف یعنی حق كسب وپیشه متعسر تلقی نماید ونتیجه ((دعوی اذن بانتقال اقامه كند نه تنها كاردزستی انجام نداده بلكه باعتقاد نگارنده سریعترین وبهترین طریقه نیل بهدف را انتخاب كرده است وچون باب استنباط دررسیدگی بدعاوی حقوقی حسب ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی برای دادرس مسدود نیست وبشرحیكه دربالا استدلال شد ازروح قانون تمایل ، مقنن درامكان انتقال بغیرمحل كسب با شرایطی مسنتبط است ودراین مثال موجر باانتقال بغیرموافق نیست وراسا)) نیز سرقفلی را نمی پردازد براساس قاعده (( الحاكم ولی المنتنع)) وبااستفاده ازماده 18 وتبصره ذیل آن بچنین مستاجری باید اجازه انتقال داده شود.
( درلایحه اخیر مالك ومستاجر كه هنوز بمرحله تصوبب نرسیده باپیش بینی اینكه دادگاه درچنین موردی اذن انتقال میدهد به این اختلاف خاتمه داده شده است )
فاما تكلیف مستاجریكه توانسته است بامراجعه بدادگاه اذن انتقال بغیر را تحصیل نماید نیز ازجهت رعایت تشریفات انتقال درخور اهمیت است وبرای بررسی شكل مناسب این انتقال واستفاده ازاین اذن مسائل حقوقی مرتبط بااین موضوع را مجددا بنظر می آوریم .
بطوركلی حق استفاده مستاجر ازمنافع مورد اجاره ازانواع حق مالكیت است كه مربوط بمنافع ملك بوده والبته این مالكیت برای مستاجر محل كسب ومحل سكونت یكسان نیست واختلاف آن ناشی از رجحان وقوت مالكیت منافع محل كسب است ولی بهركیفیت درمالكیت مستاجر نسبت بمنافع نمیتوان تردید كرد. این مالكیت منافع محدودیتی دارد كه مربوط بماهیت حقوقی عقد اجاره است زیرا اجاره عقدیست متكی بمدت وپس از انقضای مدت اجاره برمبنای اصول، مندرج درقانون مدنی نمیتوان برای زمان، شخصی مستاجر را مالك منافع مورد اجاره دانست البته این سخن با مبانی قانون مالك ومستاجر منافاتی ندارد زیرا براساس مقررات قانون مذكور ( مستنبط از تبصره 1ماده 1) این رابطه با تداوم تصرف قابل حمایت است وباعتقاد عده ای از صاحبنظران ظاهرا عقد اجاره درمورد مدت كه از شرایط صحت عقد است مفهوم حقوقی خودرا ازدست داده است درصورتیكه بنظر میرسد این استنباط بامبانی حقوقی قانون مالك ومستاجر منطبق نیست زیرا بررسی شد كه حقی درمنورد انتقال محل كسب ماده 18 انتقال را محدود بمدت اجاره دانسته وبرای بقیه مدت بمستاجر اذن انتقال داده شده است واین امر ناشی از همان قاعده حقوقی است كه مورد بررسی قرارگرفت.
ازماده 4 همین قانون استفاده میشود كه پرداخت اجرت المثل رابخلاف اجرت المسمی منوط بانقضای ماه دانسته است وبا نظری اجمالی بماده 2 ملاحظه میكنیم بموجر حق داده است كه پس از انقضای مدت اجاره با مستاجرین جزء طرف اجاره قرارگیرد، این مثالها قویا این اعتقاد را تایید مینماید كه پس از انقضای مدت اجاره تصرف مستاجر است كه رابطه حقوقی وی را بامالك توجیه میكند ومالكیت منافع برای وی لحظه بلحظه حاصل میشود . بررسی وضع مستاجر محل كسبی كه مالك آن باانتقال بغیر موافق نیست ودرانقضای مدت اجاره از دادگاه اذن انتقال گرفته است واینكه آیا میتواند راسا با مستاجر ثانی سند تنظیم كند یا محق است بدون سند انتقال دهد ویا شكل حقوقی دیگری برایش مقصور است موضوع این قسمت از بررسی است چند مسئله درآن واحد باید مورد توجه قرارگیرد.
1-بموجب ماده 17 قانون مالك ومستاجر انتقال محل كسب بمستاجر جدید فقط باتنظیم سند رسمی قانونی است بنابراین درنحوه انتقال وقانونی بودن آن تنظیم سند رسمی از جمله شرایط اولیه است درنظر داریم كه بررسی درمورد مستاجری است كه حق انتقال بغیر نداشته وباعتقاد اینجانب ارزش عملی وفعلی ماده 17 درحال حاضر محدود بهمین مورد است .
2-درتنظیم سند مستاجرحقوق خودرا عینا وراسا باسند صلح بمستاجر جدید منتقل كند ویا استنباط ازماده 18 كه مربوط بمدت اجاره مستاجراست وباوحدت ملاك از ماده مذكور موجر را بدفترخانه دعوت نموده وبااعلام موافقت خود با انتخاب مستاجر جدید واعلام انصراف از حقوقی كه درمورد اجاره دارد وبا اخذ حقوق كسب پیشه از مستاجر جدید وباارائه احكام قطعی دادگاه درخصوص ماذون بودن درانتقال ، سند اجاره جدید بین مالك ومستاجر جدید تنظیم شود كه دراینمورد درحقیقت تنظیم سند قهرا بمالك تحمیل شده است . بدیهی است اگر مالك حاضر به تنظیم سند نشود طبق مقررات ماده 18 سند تنظیم شده ومراتب درآن تذكر داده خواهد شد( ازوحدت ملاك ماده 14 نیز دراینخصوص می توان استفاده كرد.
دراین قسمت از بررسی برای جلوگیری از هرگونه اشتباه باید به چند نكته توجه داشت وآن اینكه درحقی كه درماده 18 بمالك داده شده است اولا درتنظیم سند برای بقیه مدت لزومی ندارد كه نام مالك ومستاجر جدید درسند بعنوان مالك ومستاجر قید گردد زیرا بدیهی است كه اگر مالك باابلاغ اظهارنامه تمكین بانتقال نماید می توان سند اولی را كه مدت آن باقی مانده بتراضی اقاله نموده وراسا بین مالك ومستاجر جدید سند تنظیم كرد واگر مالك حاضر نشد برای بقیه مدت بین مستاجر اصلی ومستاجر جدید سند تنظیم شود ومستاجر جدید ومستاجر قدیم هرد و متضامنا مسئول پرداخت مال الاجاره خواهندبود چه حق وصول مال الاجاره بطور تضامنی برای مالك باعتقاد اینجانب هرچند درماده18 بطور مطلق انشاء شده محدود به بقاء مدت اجاره است وبطریق اولی دربثی كه بآن اشاره كردیم وراه حلی كه ارائه دادیم قهرا مسئله تضامن وجود نخواهد داشت ومستاجر جدیداعم ازاینكه حقوق خودرا بوسیله سلحنامه رسمی كسب كرده باشد ویا بشرحی كه فوقا اشاره شد به تنظیم سند( بنام مالك ومستاجرجدید) راسا وقهرا درمقابل مالك قرارخواهد گرفت وبرای دفاع از این نظر ومنطقی بودن این راه حل ( كه البته باعتقاد نگارنده اشكال صوری آن بیشتر ازانتقال از طریق صلحنامه است ولكن درتحكیم روابط استیجاری برای مالك ومستاجر جدید وقدیم فایده بیشتری دارد) میتوان باین قاعده حقوق متمسك شد كه درمدت زمانی كه اجاره مستاجر اصلی باقی است وانتقال بطریق مذكوردرماده 18 انجام شده نمی توان بمالك تحمیل نمود كه برخلاف میل خود اجاره را از مستاجر جدید كه باانتقال بوی موافق نبوده وصول نماید وازاین جهت مقنن برای باقی مدت مستاجر اصلی را درپرداخت مال الاجاره متضامنا درمقابل موجر مسئول دانسته است ولكن زمانی كه مدت اجاره تمام شده درمسئله مورد بحث مستاجر اصلی رابطه حقوقی بامالك ندارد ومدت اجاره اوتمام شده وتصرفی هم ندارد ومدت اجاره اوتمام شده وتصرفی هم ندارد واین مستاجر جدید است كه باتصرف قانونی درمقابل مالك قرارگرفته ویااگر برای بقیه مدت بامستاجر قدیم سند تنظیم نموده درانقضای این مدت درمقابل مالك عنوان قائم مقام قانونی مستاجر سابق را خواهد داشت وهمانطوریكه گفتیم مستاجر اصلی برای بقیه مدت مالك منافع بوده است واین مالكیت باانقضای مدت وعدم تصرف وجود خارجی ندارد وهمانطوریكه رابطه استیجاری وی بامالك هنگام (1)بروز اختلاف عملا قابل اعتناء نیست ازنظرحقوقی نمی تواند تحمیلی برای مستاجر سابق برای زمان تصرف مستاجر جدید درپرداخت تضامنی مال الاجاره ایجاد نماید این فكرباعدالت وانصاف قضائی نیزموافق است.

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

انتقال مورد اجاره بغیر و بررسی رابطه مستاجر جز با مستاجر كل و مالك بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:33 ب.ظ

تصورمیشود كه برای استحكام این نظریه لازم است ماهیت حقوقی عقد اجاره مورد تجزیه وتحلیل بیشتری قرارگیردباین معنی كه میدانیم دربعضی ازعقود مانند ازدواج وهبه شخصیت فرد اهمیت اولی دادردرصورتی كه درعقد اجاره هرچنددرپیدایش رابطه استیجاری این شخصیت بی تاثیر نیست ولكن علت تامه پیدایش عقد نمیباشد وبفرض كه مستاجر جدید خصوصیات مطلوبی راكه مالك درمستاجر اول سراغ داشته است حائز نباشد بامقررات امری قانون مالك ومستاجرتضییع حقی برایش نخواهد بود.
درخاتمه این مبحث بمنظورارائه راه حل حقوقی برای یك سلسله مسائل موجود درروابط مالك ومستاجربدوا رابطه مستاجری راكه حق انتقال بغیرندارد باثالثی كه جزئی ازمورد اجاره را( اعم ازمحل كسب ویاسكونت) انتقال گرفته مورد بررسی قرارداده وسپس دنباله بحث اصلی راادامه خواهیم داد.
همانطوریكه گفتیم مستاجر درمدت اجاره مالك منافع عین مستاجر است كه بدیهی است درصورتیكه این حق باتنظیم سند ایجاد شده باشد مدت آن تازمان بقاء عقد اجاره است ودرحالتی كه بدون تنظیم سند رابطه استیجاری پیدایش یافته باشد حسب ماده 501 قانون مدنی برحسب موعد پرداخت مال الاجاره به میزان روز وماه وسال خواهد بود. برای روشن شدن مسئله قبلا لازم بیاد آوری است كه درصورتیكه مستاجر بامالك قراردادی تنظیم نكرده باشد ویا درصورت تنظیم قرارداد حق انتقال بغیر ازوی سلب نشده باشد بررسی فوق موردی نخواهد داشت واین بررسی ناظر برزمانی است كه مستاجر باداشتن قرارداد اجاره با مالك حق انتقال بغیر را ندارد. درچنین موردی هرچند بموجب مفهوم ماده 474 قانون مدنی وشقوق 1و2 قانون روابط مالك ومسنتاجر انتقال منافع به غیر قانونی نبوده وبخصوص درمحل سكونت بهیچوجه وباهیچ شرایطی قابل حمایت نیست وبرهمین اساس بطوركلی باتوجه بمقررات موضوعه رابطه مستاجر اصلی بامنتقل الیه رابطه استیجاری نیست چراكه درتعریف این رابطه تبصره 1ماده اول قانون مالك ومستاجر تصرف را اعم ازاینكه باسند رسمی یاغیر رسمی بوجود آمده باشد موكول بتراضی باموجر ویا نماینده قانونی او دانسته است ودرمورد بحث ازابتدای امر عدم رضایت مالك باانتقال محرز میباشد وتاانتقال را تنفیذ نكرده عمل مستاجر در انتقال فضولی بوده وتصرف منتقل الیه غیر قانونی است ولكن چون اصل كلی یعنی مالكیت مستاجر نسبت بمنافع مورد اجاره در مدت اجاره مسلم است بنابراین عدالت ایجاب می نماید كه چنانچه چنین انتقالی در مدت اجاره انجام گرفته بوی حق داده شود كه هم در مقام وصول اجرت المثل زمان تصرف منتقل الیه دعوی نماید وهم خلع یدوی را از باب رفع اذن ودر حكم غاصبانه بودن ید مطالبه نماید( ماده308قانون مدنی) واما بعد از انقضای مدت اجاره مستاجر اصلی در صورتیكه عدم دخالت مالك را بهر فكری مفروغ عنه بدانیم وبا قبول این امر كه مستاجر بااذن انتفاع بمنقل الیه عملا محدوده متصرفی خود را كاسته ودلیلی برمجانی بودن این اذن وجود ندارد( ماده 337قانون مدنی) میتوان اجرت المثل زمان تصرف منتقل الیه را از باب اجرای قاعده استفاده بلا جهت وداراشدن من غیر حق از منتقل الیه مطالبه نماید این قاعده را در انقضای مدت اجاره برای وصول اجرت المثل میتوان قابل اعمال دانست البته در این مورد نظر مخالف نیز قوی است زیرا چون باانقضای مدت اجاره مالكیت منافع مستاجر منقضی شده واز باب تصرف نیز باعتبار حصول مالكیت آنی منافع(1) در محدوده متصرفی غیر،حقی ندارد باعتباری صدور حكم به اجرت المثل بنفع اومشگل بنظر میرسد.
بنابراین در طرح اینگونه دعاوی همانطور كه اشاره شد استمداد از قاعده اذن در انتفاع كه هر زمان قابل رجوع است بعنوان یك را ه حل مناسب مفید بنظر میرسید.
قسمت دوم-بررسی رابطه مستاجر جز وكل ورابطه مستاجر جز بامالك
بامسایلی كه فوقا مورد مطالعه قرار گرفت ومبانی حقوقی كه بدانها اشاره شد بنظر میرسد كه در بررسیهای مساله اصلی وموضوع مورد نظر در این گفتگو با اشكال زیادی مواجه نباشیم زیرا در تحلیل رابطه مالك ومستاجر ومستاجرین كل وجز ومستاجرین جز بامالك بهیچوجه مبانی حقوقی تغییر نمیكنند ونباید هم تغییر كنند.
بمنظور اینكه در حل مشكل موضوع بحث وپذیرش آن بعنوان راه حل مناسب وقابل دفاع توفیق حاصل شود گواینكه تكرار است چند مطلب را بعنوان مبانی اصلی خاطر نشان میسازد.
1-عقد اجاره بموجب قانون مدنی عقد لازمی است كه از جمله شرایط صحت آن معلوم بودن مدت قرارداد است(ماده 468قانون مدنی).
2-قانون مالك ومستاجر دراین مسلابه واین مفهوم حقوقی تزلزلی ایجاد نكرده بلكه بواقعیت نزدیك شده وتصرف را بعنوان اجاره برای لزوم رابطه استیجاری بشرط جمع بودن شرایطی كافی دانسته ودر مقام حفظ مصالح اجتماعی واقتصادی انقضای مدت اجاره را باوجود بقای تصرف موجب قطع رابطه ندانسته است.
3-حقوق مستاجر نسبت بمنافع در زمان عقد اجازه از جمله حقوق مالكانه است كه در صورت عدم تنظیم قرارداد كتبی یا در صورتیكه مدت اجاره تمام شده باشد این مالكیت لحظه بلحظه وبا تصرف تحقق می یابد(استنباط از ماده 466 قانون مدنی وتبصره اول ماده 1قانون روابط مالك ومستاجر).
4-بر اساس مالكیت مستاجر بمنافع،انتقال منافع مورد اجاره بغیر(اعم از اینكه مربوط بمحل كسب باشد ویاسكنی)جزا وكلا مجاز است مگر اینكه خلاف آن در قرارداد تصریح شده باشد(ماده 474قانون مدنی).
5-این حق در محل سكونت بدون هیچگونه تشریفاتی قابل اجراست ودر محل كسب حتی باسلب حق انتقال باشرایطی قبول شده است.(ماده18 تبصره مربوط از قانون مالك ومستاجر).
6-در محل كسب وباوضع ماده 9حق كسب وپیشه وتجارت برای مستاجر قانونی شناخته شده واین حق مختص مستاجر همان محل است وانتقال آن بغیر در صورت سلب حق انتقال از مستاجر باشرایطی منوط به تنظیم سند رسمی است.
7-باوجود اطلاق ماده17در انتقال حقوق كشب وپیشه بمستاجر جدید باتنظیم سند رسمی می توان از بند 2ماده 8 قانون مالك ومستاجر استفاده كرد كه این امر مربوط بزمانی است كه مستاجر حق انتقال بغیر ندارد وباعتقاد عده ای وضع ماده17 برای حمایت از مستاجرینی بوده كه در زمان تصویب اسن قانون سند رسمی نداشته اند وارزش این ماده در حال حاضر نیز از جهت حمایت این قبیل مستاجرین برای جلوگیری از تضییع حقوقشان محفوظ است.در دعوی كه هم اكنون (تاریخ5/2/52) در یكی از شعب مالك ومستاجر مطرح است بدوا مالك مورد اجاره ای با كه یكباب گاراژ است باسند عادی به چهار نفر باداشتن حق انتقال بغیر جزااجاره داده سپس در تاریخ بعد باسند رسمی همان مورد اجاره را فقط بدونفر از مستاجرین اولیه واگذار كرده ودر جریان رسیدگی احداز مستاجرین سند عادی وشخص ثالث وارد دادرسی شده ودر دعوی مطروحه از ناحیه مالك بطرفیت دونفر مستاجرین سند رسمی بخواسته تخلیه ادعای داشتن حق قبلی وتصرف استیجاری در مورد اجاره كرده اند هر چند در سند رسمی موخر حق انتقال بغیراز مستاجرین سلب نشده ولی دراین دعوی بفرض كه این حق سلب میشد چون تاریخ سند رسمی نسبت باشخاص ثالث معتبر بوده وزمان تصرف مستاجرین وارد شده به دعوی،مقدم بتاریخ تنظیم سند رسمی است بالتردید دعوی واردین ثالث مسموع خواهد بود.
8-این بحث دقیق مربوط بزمان بقامدت اجاره مستاجر كل است زیرا باانقضای مدت اجاره مستاجر كل بدیهی است كه مستاجر جز بامستاجر كل نمی تواند سند رسمی تنظیم نماید زیرا شرط تنظیم چنین سندی متفرع برمالكیت منافع برای مستاجر كل است كه اشاره شد با انقضای مدت اجاره لحظه بلحظه حاصل میشود.
9-در صورتی كه مستاجر حق انتقال بغیر داشته باشد در صورت اثبات انتقال منافع مورد اجاره بغیر(جزئا یا كلا) تصرف شخص ثالث براساس ضوابط قانون مالك ومستاجر قانونی واستیجاری است.(اعم از اینكه سند رسمی تنظیم شده یانشده باشد).
10-باقانونی بودن این تصرف واستیجاری بودن آن بلا تردید در مدت بقامدت اجاره مستاجر كل فقط رابطه بین مستاجر كل وجز وجود دارد.
11-باانقضای مدت اجاره مستاجر كل،رابطه استیجاری مستاجر جزو مستاجر كل به عنوان واقعیت معمول به محل اشكال نیست ولكن عمده ترین مسئله در واقعی حدوث اختلاف وتزاحم روابط وكیفیت حقوقی این رابطه است.
12- ماده 20 قانون مالك ومستاجر بموجر اجازه داده است كه در موقع تجدید اجاره مورد اجاره را كه در تصرف مستاجرین جز است بخود آنها اجاره دهد البته مفهوم این ماده این است كه اقدام بعكس آن نیز ممنوع نیست یعنی موجر می تواند قرارداد اجاره را بامستاجر كل عینا تجدید نماید.بدیهی است طبق قانون مالك ومستاجر شرایط اجاره نامه قبلی خواهد بود( ودراین مورد حتی اگر سند اجاره ای قبلا نباشد ومستاجرین جزئی درمحل باشند حتی تبانی مالك ومستاجر كل درتنظیم سند با سلب حق انتقال بغیر نباید ونمی تواند حقوق این قبیل مستاجرین را كه تصرف مجاز سابق دارند ازبین ببرد) واین براساس قاعده نسبی بودن قراردادهای خصوصی است ( مواد 1290.1305 قانون مدنی) اماآیامی توان از ماده 20 استنباط كرد كه این حق یعنی تنظیم سند بامستاجرین جزء بعنوان یك حق تخیری برای مالك شناخته شده ومقنن یك رابطه حقوقی یكطرفه تجویز كرده است ودرصورت تجویز وقبول چنین استنباطی آیا میتوان مستاجر جزرا كه مبنای تصرفش استیجاری است برای همیشه از حقوق ماده 5 قانون مالك ومستاجر محروم دانست؟ وآیامیتوان این محرومیت را باین ترتیب توجیه كرد كه مستاجر جز درزمانی كه مدت اجاره مستاجر كل بامالك مقتضی شده وتجدید نیزنگردیده است فقط بتواند الزام مستاجر كل رابتنظیم سند باخود بخواهد؟
درصورتیكه باتوجه بمباحث قبلی وباعنایت بمقررات ماده 18 قانون رابطه مالك ومستاجر ( درمحل كسب) اعتقاد پیداكردیم كه بهرحال مستاجر كل براساس بقاء مدت اجاره خود وبعبارت دقیقتر بابقاء مدت مالكیتش نسبت بمنافع می تواند با مستاجر جرء سند تنظیم نماید ودرتاكید این مطلب شاهد ضروری نیست كه خاطرنشان سازیم اسناد عادی تنظیمی بین مستاجر كل وجزازهرجهت درروابط خصوصی آنان معتبر بوده ونسبت بمالك ویااشخاص ثالث بهیچوجه قابل حمایت نیست بنابراین باید منعقد بود كه هرچند مقنن درتنظیم ماده 20 بشكل یكطرفه بیان مطلب كرده واین نقص مهی برای این ماده است ولكن اساس وضع این ماده را در نظر داشته واین همان منتفی بودن مالكیت مستاجر كل نسبت بمنافع محدوده مورد اجاره مستاجرین جز وقائم مقام بودن مالك واولویت وی در این زمینه است. بعبارت دقیقتر باستنباط از بند 2ماده 8مالكیت مستاجر وبقا وحدوث لحظه بلحظه آن نسبت بمنافع مشروط بااین است كه مباشرتش قطع نشود(1) (بطریق اولی درمحل سكونت همین قاعده حكم فرماست).
بدیهی است اگر این مباشرت وتصرف در انقضای مدت اجاره برای مستاجر جز قابل تصور باشد باتوجه باینكه تصرف وی استیجاری است از نظر حقوقی مالكیت منافع لحظه بلحظه برای مستاجر جز حاصل میشود وچون مستاجز جز از نظر حقوقی قادر نیست مستاجر كل را ملزم به تنظیم سند رسمی كند بنابراین الزام مالك بااستفاده اووحدت ملاك ماده 20 وروح ومفاد قوانین وضوعه قابل پذیرش است.واما وضع مالك در مقابل مستاجر جز تازمانی كه چنین رابطه ای رسما بوجود نیآمده باین شكل است كه در عالم حقوقی این رابطه حقیقتا وجود دارد ولی تظاهران بستگی باراده وقصد طرفین بشرط تحقیق هرنوع قراردادی دارد وباتوجه بمقررات قانون مالك ومستاجر كه تصرف استیجاری را بعنوان مهمترین عامل رابطه استیجاری پذیرفته نتیجه می گیریم كه در اغلب موارد لازم نیست تظاهر این قصد باتنظیم سند تحقیق یابد ودر اختلافات ودعاوی حاصله احراز آن از طرف دادرس بعنوان تنها وسیله حل این قبیل دعاوی است.
مثال :مالكی حكم تخلیه بهر علت علیه مستاجر كل تحصیل كرده ودر مقام اجرا است مستاجرین جز كه در دادرسی كوچكترین دخالتی نداشته انددر مقام اعتراض ثالث برمیآیند ،بردادگاه محرز میشود كه محكوم علیه پرونده اجرائی بعنوان مستاجر اصلی حق انتقال بغیر داشته ودر جریان دادرسی ثابت میشود كه این حق مورد استفاده قرارگرفته ومورد اجاره قبل از جریان دادرسی اصلی جز یا كلا بمعترضین منتقل شده بوده است.بلاتردید دادگاه تصرف آنها را استیجاری تلقی كرده وبا وجود اجرای حكم علیه مستاجر كل رابطه مستاجرین حز یامالك كه تاقبل از دادرسی تظاهر نداشته بعنوان یك واقعیت پذیرفته میشود.
مثال 2- مستاجر كل علیه موجر دادخواستی بخواسته الزام به تنظیم سند اجاره طرح مینماید در جریان دادرسی مستاجرین جز جدا جدا دادخواستی بعنوان وارد ثالث بالزام موجر به تنظیم سند اجاره رسمی باخود طرح كرده وبااستدلال باین امر كه رقبات مورد اجاره جزا در تصرف آنهاست ومستاجر كل درحقیقت عنوان واسطه را پیدا كرده صدور حكم را بنفع خود به الزام مالك به تنظیم سند خواستار میشوند،بدیهی است با لحاظ مبانی كه بیان شود در تعارض این دعاوی حق تنظیم سند بامالك متعلق بمستاجرین جز است.مثال دیگری كه ظاهرا ارتباطی به رابطه مستاجرین وكل ندارد ولكن حقیقت تحمیل رابطه استیجاری مستاجر واقعی را بمالك نشان میدهد مربوط به یك سلسله دعاوی است كه متاسفانه منشا پیدایش آنها سود جوئی عده ای از مالكین وتبانی بااشخاص ثالث برای تضییع حق مستاجرین املاكی است كه هیچگونه سندی اعم از رسمی یا عادی نداشته ولكن تصرف استیجاریشان قابل اثبات است.در این قبیل دعاوی معمولا مالكین محل سكونتی با بطور رسمی باقید این مطلب كه منافع آن قبلا بكس واگذار نشده بابیع قطعی بغیر انتقال میدهند وبرای تخلیه مهلتی تعیین میشود.درراس مهلت،منتقل الیه در مقام اجرای مفاد قرارداد بظاهر علیه مالك ودر واقع علیه مستاجرین یا مستاجر اجرائیه صادر میكند.خوشبختانه باوجود كلیت ماده 1قانون اجرای اسناد مصوب 1322 كه برای هركس كه اجرائیه ثبتی را مخالف حقوق خود میداند حق اعتراض شناخته واعتراض این قبیل مستاجرین با استفاده از مقررات ماده 1وتبصره 1قانون روابط مالك ومستاجر وباتمسك به اصل نسبی بودن قراردادها وعدم تسری اعلامات افراد دراسناد رسمی مربوط بانتقال از طریق بیع نسبت باشخاص ثالث در دادگاهها پذیرفته شده رابطه استیجاری این قبیل مستاجرین بامالك جدید بدون اینكه این رابطه هیچگاه تظاهر داشته باشد وحق عدم تمایل مالك جدید بقبول آن مسلم است بحكم قانون ودادگاه بمالك جدید تحمیل میگردد.
این مثالها ومثالهای دیگر در پرونده های مطروحه یا مختومه بخصوص برای كسانی كه باكار مالك ومستاجر آشنائی بیشتری دارند اهمیت این بررسی را از جهت رفع این مشكل بزرگ روابط مالك ومستاجر نشان خواهد داد.وباعتقاد نگارنده چنانچه لایحه جدید مالك ومستاجر بتصویب برسد.باحذف ماده 20 كه فعلا موجد استنباطات مختلفی است.ارزش عملی این تحقیق بیشتر خواهد شد.

منابع:
1-در قسمت بعدی كه راجع به تزاحم روابط بحث میشود موضوع روشن تر خواهد شد.
1-زیرا قبلا اشاره شد كه باوضع مقررات قانون مالك ومستاجر مالكیت منافع برای مستاجر در انقضای مدت اجاره لحظه به لحظه باتصرف قابل تصور است ودر مثال فوق تصرف ركن مادی خود را از دست داده است وركن معنوی آنهم از ابتدا چون انتقال نداشته نمیتواند قابل حمایت باشد.
1-بحث راجع به نحوه توجیه تصرف ومباشرت وتباآن موضوع دقیقی كه خارج از این بررسی است.

نویسنده : فرامرز زمانی سلیمی

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:31 ب.ظ

زهرا بهرامی – روزنامه مأوی شماره 652
اشاره :
امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت
در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »
حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .
تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )
در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند .
به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا :
1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است :
1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد .
2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند .
استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .
در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی
1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .
3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

ترازوى عدالت با دفاع وكیل میزان مى شود

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:29 ب.ظ

سید محمود علیزاده طباطبایى*

آئین دادرسى كیفرى مانند بسیارى از كشورهاى جزء نظام حقوق نوشته، در تحقیقات مقدماتى از سیستم تفتیشى پیروى مى كند و این سیستم به سادگى مى تواند حقوق و آزادى هاى مردم را مورد تعرض قرار دهد. مواردى مثل اختیارات دادستان در انتخاب قاضى تحقیق، حق تحقیق و رسیدگى مقدماتى در بسیارى از جرایم، محرومیت وكیل از مداخله در جریان تحقیقات مقدماتى، محرومیت وكیل از حضور در جلسات تحقیق آنجا كه قاضى تشخیص دهد، عدم پیش بینى حق سكوت براى متهم، ضابطه مند نبودن بازجویى، بازجویى توسط غیرقاضى، مبهم بودن وضعیت شخص تحت نظر در مدت بازداشت، غیرترافعى بودن تحقیقات، عدم شناسایى حق مطالعه پرونده توسط وكیل متهم، اختیارات نامحدود در بازداشت متهم، عدم پیش بینى صریح قانونى در جبران خسارات مادى و معنوى متهم بى گناه و عدم استقلال بازپرس نسبت به دادستان همگى بیانگر تفتیشى بودن نظام دادرسى جمهورى اسلامى ایران هستند.
• تحدید حدود تحقیقات مقدماتى
از نظر حقوقدانان، تحقیقات مقدماتى در مقابل تحقیقات نهایى كه در جلسه دادگاه صورت مى گیرد، قرار دارد.ماده ۱۹ قانون آئین دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كیفرى مصوب ۱۳۷۸ در تعریف تحقیقات مقدماتى مقرر مى دارد: «تحقیقات مقدماتى مجموعه اقداماتى است كه براى كشف جرم و حفظ آثار و ادله وقوع آن و تعقیب متهم از بدو پیگرد قانونى تا تسلیم به مرجع قضایى صورت مى گیرد.»حال، اگر متهم در دادسرا حضور نیابد و بازپرس با توجه به ادله موجود در پرونده اقدام به صدور قرار مجرمیت نماید و قرار مجرمیت منجر به صدور كیفرخواست شود و دادگاه هم بدون حضور متهم غیاباً اقدام به صدور راى محكومیت كند آیا مى توان گفت كه تحقیقات مقدماتى به درستى انجام شده و خاتمه یافته است؟ آیا اقدامات بعدى اجراى احكام براى دستگیرى و اجراى حكم در چنین صورتى، جزء تحقیقات مقدماتى و داخل در تعریف آن نیست؟ با این تعریف تا زمانى كه متهم به مرجع قضایى تسلیم نشود، مرحله تحقیقاتى مقدماتى است. به نظر مى رسد تعریف قانونگذار نیاز به اصلاح دارد و تحقیقات مقدماتى پس از صدور كیفرخواست خاتمه مى یابد و آنچه در دادگاه انجام مى شود تحقیقات نهایى است.چون براساس بند الف ماده ۳ اصلاحیه قانون تشكیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب: «دادسرا عهده دار كشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوى از جنبه حق الهى و حفظ حقوق عمومى و حدود اسلامى، اجراى حكم و... مى باشد.»و به موجب بند «و» ماده ۳ همان قانون: «تحقیقات مقدماتى كلیه جرایم به عهده بازپرس است و در جرایمى كه در صلاحیت دادگاه كیفرى استان نیست دادستان اختیار انجام و اجراى تحقیقات مقدماتى را دارد.»
• حقوق طرفین دعوى در تحقیقات مقدماتى
ماده ۹ قانون آئین دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب، زیان دیده از جرم را در صورت مطالبه حق خود، شاكى دانسته است و به استناد ماده ۳ قانون مذكور در جرایمى كه فقط جنبه خصوصى دارد با شكایت شاكى خصوصى تعقیب متهم شروع مى شود و به استناد بند ۲ ماده ۴ همان قانون، شاكى خصوصى حق دارد نسبت به شكایت خود گذشت كند. در جرایمى كه در قانون احصاء شده است با گذشت شاكى خصوصى تعقیب متهم و در صورت صدور حكم، اجراى حكم متوقف مى شود. شاكى مى تواند شكایت خود را شخصاً اقامه یا توسط وكیل طرح كند (ماده ۶۹ ق ا د د ع ا ك) و به استناد ماده ۷۱همان قانون قضات ذى ربط و ظابطان دادگسترى موظفند شكایت كتبى یا شفاهى را همه وقت بپذیرند.مقام تعقیب نمى تواند شاكى را جلب كند و در صورت عدم حضور شاكى و عدم وجود دلایل كافى در شكایت مطروحه، مقام تعقیب كننده براساس محتویات پرونده مى تواند شكایت را بلادلیل تشخیص داده و آن را رد كند.
• حقوق متهم در تحقیقات مقدماتى و حق دفاع وى
۱ _ متهم حق برخوردارى از حمایت قضایى توسط دستگاه قضایى بى طرف را دارد. مگر اینكه موفقیت شاكى با توجه به نوع جرم اعلام شده مركب از (شاكى و مطلع) باشد كه در این صورت من باب حفظ حقوق عمومى به عنوان مطلع مى تواند او را احضار و سپس جلب كرد. اگرچه ممكن است تحقیقات مقدماتى منتهى به كشف جرم شود، اما تحقیق براى آن نیست كه حتماً منجر به كشف جرم شود و بازپرس نباید تلاش كند كه با توقیف متهم یا اقدامات احتیاطى دیگر، حقوق متهم را نادیده انگارد بلكه باید دلایل توجه اتهام را در نظر بگیرد و اگر دلیل توجه اتهام را صحیح دانست، مبادرت به اقدامات احتیاطى كند. اگر هدف فقط كشف جرم باشد از بى طرفى خارج خواهد شد و شایسته عنوان قاضى نخواهد بود.به دلیل بى طرفى بازپرس است كه اقرار نزد بازپرس را قانونگذار واجد اثر مى داند ولى اقرار نزد سایر مامورین رسمى از جمله ضابطین دادگسترى را اقرار تلقى نمى كند. اگر بازپرس طرف دعوى باشد اقرار نزد او منشاء اثر قانونى نیست و همچنین اگر بازپرس به دنبال كشف جرم باشد و بخواهد از موقعیت خود براى كشف جرم استفاده كند باید از مقام قضاوت تنزل و در جایگاه پلیس قرار و در مقابل متهم قرار گیرد.بازپرس باید براساس ادله اتخاذ تصمیم كند تا به دو كشف برسد: یكى كشف وقوع جرم و گناهكارى متهم و دیگرى كشف عدم وقوع جرم و بى گناهى متهم. بازپرس قاضى است و قاضى مسئول حفظ نظم عمومى نیست بلكه داور بین نظم عمومى و متهم است. اگر بازپرس متهم را بازداشت كند تا دلیل علیه او بیابد این اقدامى بى طرفانه نیست بلكه زمانى بازپرس مجاز به بازداشت متهم است كه دلیل كافى براى توجه اتهام در اختیار داشته باشد.تحقیقات نباید محرمانه باشد و وكیل متهم باید مجاز به مطالعه پرونده در مرحله تحقیقات باشد. باید در پرونده دلایل محكمى علیه متهم باشد تا بتوان قرار بازداشت صادر كرد. اگر اقدامات اولیه براى تحقیق توسط بازپرس انجام شده و دلیلى وجود ندارد و وكیل متهم از اقدامات انجام شده و دلایل موجود كه منجر به بازداشت متهم شده بى اطلاع بماند، بى اطلاعى وكیل متهم، نقض حق دفاع متهم است. حق دفاع توسط وكیل یعنى شخصیتى كه قانون صلاحیت علمى و اخلاقى او را مورد شناسایى قرار داده و براى دفاع از حق و عدالت سوگند یاد كرده است اعمال مى شود. این شخصیت باید به همان میزان مورد اعتماد قانونگذار باشد كه بازپرس و قاضى، فلذا نقض غرض است كه حق دفاع توسط وكیل را به رسمیت بشناسیم ولى اجازه مطالعه پرونده را به وى ندهیم. ضمناً صرف شكایت مثبت مجرمیت نیست و شكایت صرفاً براى شروع تحقیقات كافى است و بازپرس تا زمانى كه ادله كافى و قوى براى اتهام تحصیل نكند، نباید كسى را احضار یا جلب كند.
۲ _ حق برخوردارى از همراهى وكیل از اولین لحظه شروع تحقیقات مقدماتى، از دیگر حقوق مسلم متهم است. بازپرس در موقع انجام تحقیقات، از همكارى هاى ضرورى و كامل و در عین حال گاه شدید و سخت دستگاه هاى مجهز پلیسى و امنیتى برخوردار است و به این ترتیب مبارزه اى بین دو قوه غیرمتساوى آغاز مى شود: در یك طرف متهم قرار دارد كه هیچ سلاحى جز حق دفاع ندارد و در طرف مقابل جامعه قرار مى گیرد كه تمام قواى نیرومند و هول انگیز را در اختیار دارد. براى اینكه تا حدى تعادل بین قواى دو طرف تامین شود و فردى كه تحت تعقیب است، بتواند به طور موثرى به اتهامات وارده پاسخ دهد، دخالت وكیل مدافع ضرورت دارد. باید براى اثبات تحقق جرم میزان دقیق مسئولیت متهم مشخص شود و میزان مسئولیت متهم امرى پیچیده و علمى است كه بایستى براساس اصول جرم شناسى كشف شود. میزان مسئولیت متهم مشخص مى كند او در هنگام ارتكاب جرم تا چه مقدار از آزادى عمل برخوردار بوده است. هر اقدام انسانى مى تواند تحت تاثیر عوامل گوناگونى بروز و ظهور پیدا كند كه چه بسا این عوامل همه در اختیار او نبوده است. باید بررسى شود یك فرد طبیعى و عادى اگر در شرایط متهم قرار مى گرفت، چه عكس العملى از خود نشان مى داد. این سنجش بسیار مشكل و شاید غیرممكن باشد زیرا هر فرد انسانى داراى شخصیت خاصى است كه قابل مقایسه با افراد دیگر نیست و هر فرد رموز و ابهاماتى دارد كه كشف و دسترسى به آنها به سهولت امكان پذیر نیست و فقط شخص متهم است كه مى تواند مجرمیت و میزان مسئولیت خود را تشخیص دهد زیرا تنها او است كه مى داند در هنگام ارتكاب عمل تا چه میزان آزادى در اختیار داشته است و از طرفى ریشه و منشاء هر عمل انسانى را باید در مقدمات عمل و كیفیات و اوضاع و احوال كه باعث وقوع جرم شده جست وجو كرد. وكیل با دانش حقوقى خود مى تواند مطالبى را كه براى كشف حقیقت و دفاع از متهم لازم است به قاضى اعلام و قسمت هاى تاریك پرونده را با دانش خود روشن كند. زیرا به عقیده اكثریت قریب به اتفاق علماى اجتماعى و مذهبى: «اگر مجرمى تبرئه شود بهتر است تا بى گناهى محكوم گردد.»اساس و پایه حرفه وكالت بر آزادى بیان، قدرت استدلال و حكومت ایمان و یقین نهاده شده است.
۳- رعایت امانت و مشروعیت در تحصیل دلیل. وكیل وقتى مى تواند به روش صحیح از متهم دفاع كند كه درك صحیحى از اتهام داشته باشد و براى حصول درك صحیح از اتهام بایستى از نحوه انجام تحقیقات و جمع آورى ادله مجرمیت آگاه شود. براى این منظور بایستى جریان تحقیقات مقدماتى قابل اعتماد باشد. اگر ادله مورد استناد بازپرس از راه هاى غیرقانونى به دست آمده باشد وكیل مى تواند موضوع را تشخیص دهد. قطعاً مكر و فریب براى كشف جرم جایز نیست و بازپرس بایستى در تحصیل دلیل رعایت امانت كند و ادله مورد استناد خود را از راه هاى قانونى و مشروع به دست آورد و تعرض به حقوق مسلم متهم براى تحصیل دلیل، برخلاف اصل برخوردارى از مصونیت در خصوص حیثیت، جان، مال، حقوق، مسكن و شغل اشخاص است كه به صراحت در قانون اساسى قبول شده است. با عنایت به اصل ۲۵ قانون اساسى كه هرگونه تجسس را ممنوع و ضمانت اجراى آن نیز در ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامى یك تا سه سال حبس تعیین شده است، دلایل حاصل از تجسس غیرقابل استماع و استناد است. اقتضاى دادرسى عادلانه، تحصیل دلیل توام با جلب اعتماد و احترام عمومى است لذا از مجریان عدالت انتظار نمى رود به روش هایى متوسل شوند كه آن را براى دیگران ممنوع كرده اند. اصل قانونى بودن دلیل و تحصیل دلیل به وسایل قانونى مورد قبول سیستم قضایى ایران است و دلایلى كه به طرق غیرقانونى تحصیل شده باشند، فاقد اعتبار است. قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، صراحتاً اقرار ناشى از شكنجه را به عنوان نمونه اى از ادله تحصیل شده به طرق غیرقانونى، غیر معتبر اعلام نموده است و عدالت اقتضا مى كند دلیل منتهى به محكومیت كیفرى تنها از طریق مشروع و قانونى به دست آید. از یك طرف تحریك متهم مى تواند موجب سلب اراده و در نتیجه سلب مسئولیت وى شود. روش هایى كه اراده آزاد انسان را مخدوش كند از مشروعیت برخوردار نخواهد بود و انسان صرفاً مسئول اعمالى است كه آزادانه و با اختیار انجام مى دهد. اینكه پلیس فرصت ارتكاب جرم را فراهم كند و جرم با تحریك مامور اجراى عدالت واقع شود و ماموران درصدد تحصیل دلیل مجرمانه باشند، با اصول دادرسى منصفانه هماهنگ نیست. تشویق و تحریك مى تواند فردى را كه در حال عادى قانونمدار است وادار به ارتكاب جرم كند. مرتكب ممكن است به علت حیله و فریب و اغواى مامور، تمایل به ارتكاب پیدا كند كه این گونه عملكرد پلیس غیراخلاقى است. از طرف دیگر اشتباه موضوعى رافع مسئولیت كیفرى است و اگر مامور آگاهانه و با اظهارات دروغ این اعتقاد را در متهم ایجاد كند كه عمل مزبور ممنوع نیست و عنوان مجرمانه ندارد و منشاء جهل متهم به غیرقانونى بودن موضوع مورد اتهام، فریبكارى مامور باشد، متهم از مسئولیت مبرى است.حكومت هدفش پیشگیرى از وقوع جرم است و قانون اساسى اقدام مناسب براى پیشگیرى از وقوع جرم و اصلاح مجرمین را از وظایف قوه قضائیه توصیف مى كند و اندیشه انتقام جویى از بزهكار جاى خود را به اندیشه اصلاح مجرمین داده است. اگر حكومت خود تحریك به عمل مجرمانه كند، دلیلى كه توسط ماموران با روش خدعه و فریب حاصل شود فاقد وجاهت قانونى و ارزش اثباتى است. دلیل كیفرى باید فى نفسه مشروعیت داشته باشد و نحوه و تحصیل دلیل نیز داراى وجاهت قانونى باشد وگرنه مغایر با حقوق اساسى متهم و ناقض اصول دادرسى منصفانه است. تبصره ماده ۱۵ قانون آئین دادرسى كیفرى گزارش ضابطین را در صورتى معتبر مى داند كه ضابطین موثق و مورد اعتماد قاضى باشند لذا مى توان گفت كه «ضابط مختلف» نمى تواند موثق باشد و اعتمادى به وى نیست تا گزارشش معتبر باشد.
۴- حق برخوردارى از دادرسى منصفانه و رعایت اصول دادرسى منصفانه در جریان تحقیقات مقدماتى، از حقوق مسلم متهم است و جایى كه این اصول مورد خدشه واقع شود متهم مى تواند به مخدوش بودن تحقیقات مقدماتى استناد و از خود دفاع كند. كافى نیست دادرسى منصفانه باشد بلكه بایستى منصفانه بودن دادرسى ظاهر بوده و توسط متهم احساس شود.متهم بایستى در طول مدت تحقیقات امكان ارتباط با خانواده خود را داشته باشد و كرامت انسانى او رعایت شود. به استناد اصل ۳۲ قانون اساسى باید افراد از هرگونه تعرض و تجاوز یا اعمالى كه منافى شئون و حیثیت انسانى آنها است در امان باشند و این پایه و اساس تمام آزادى ها است كه با فقدان آن سایر آزادى هاى فردى و اجتماعى مفهوم خود را از دست مى دهند. از دیگر اصول دادرسى منصفانه استقلال دادگاه است. هر متهمى حق دارد در یك دادگاه بى طرف و مستقل محاكمه شود. اگر تحقیقات مقدماتى در دستگاه قضایى وابسته به نهادهاى سیاسى و امنیتى انجام شود نقض استقلال دستگاه قضایى است. بایستى بازپرس در برابر دادستان نیز مستقل باشد. متهم بایستى مهلت منطقى براى جمع آورى ادله بى گناهى خود داشته باشد تا بتواند با دسترسى به مستندات مورد ادعاى دادستان و شهود وى در مورد ادله و شهود تحقیق دلایل و مدارك خود را در رد ادعاى دادستان ارائه دهد و این بررسى ها نیاز به دسترسى به ادله و زمان كافى براى جرح شهود و نقض ادله ارائه شده دارد.اصل یكصد و شصت و پنجم قانون اساسى علنى بودن محاكمات را اصل قرار داده است و تحقیقات مقدماتى بخشى از محاكمه است. عدم دسترسى متهم و وكیل وى به اسناد و مداركى كه مستند بازپرس براى شروع تحقیقات مقدماتى است مغایر با اصول دادرسى منصفانه است. البته براساس ماده ۱۵۲ قانون آئین دادرسى كیفرى تحقیق و بازجویى از شهود و مطلعین قبل از محاكمه غیرعلنى است، ولى غیرعلنى بودن تحقیق از شهود و مطلعین نبایستى بهانه اى براى مقام تحقیق جهت ممانعت دسترسى متهم به دلایل و مدارك اتهام شود. متهم بایستى فوراً از اتهام خود و دلایل آن اطلاع پیدا كند، بتواند از شهودى كه علیه وى شهادت داده اند سئوال و جواب كند، بتواند شهود معارض معرفى كند و نسبت به جرح شهود اقدام كند. گرچه براساس اصول دادرسى، ملكه ادله «اقرار و شهادت» است ولى اقرار در امور كیفرى طریقیت دارد نه موضوعیت و دستگاه قضایى مامور به كشف واقع است. به همین دلیل هم اقرار در صورتى مورد قبول است كه مقرون به واقع باشد و اقرار مأخوذ با شكنجه از درجه اعتبار ساقط است و نمى تواند به عنوان دلیل علیه متهم مطرح شود. امروز ملكه دلایل «نتیجه بررسى هاى علمى و فنى» است و متهم بایستى حق استناد به دلایل علمى و رد دلایل اقامه شده علیه خود را داشته باشد. ادله علمى كه مى تواند مورد استفاده وكیل متهم در رد اتهام باشد از جمله مى تواند اصول پلیس علمى، انگشت نگارى، تشخیص هویت، آسیب شناسى، روانشناسى، روانپزشكى پزشكى قانونى و حتى شناسایى شخصیت متهم از طریق روانشناسى قضایى براى پى بردن به علل ارتكاب جرم و تشخیص میزان مسئولیت متهم باشد.قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران با به رسمیت شناختن حقوق و آزادى هاى فردى و برابرى همه در برابر قانون، حمایت قانون از همه افراد، مصونیت از تعرض، ممنوعیت تفتیش عقاید، ممنوعیت استراق سمع، رعایت اصل قانونى بودن جرم و مجازات، حق دادخواهى در دادگاه صالح، ممنوعیت توقیف بیش از ۲۴ ساعت، حق انتخاب وكیل، ممنوعیت احضار یا جلب متهم بدون دلیل، ممنوعیت شكنجه، ممنوعیت هتك حرمت متهم و مجرم، ممنوعیت اجبار متهم به اقرار، استقلال قاضى، موجه و مدلل بودن تصمیم قضایى، ممنوعیت اغفال و فریب متهم، لزوم تبعیت قاضى از قانون و جبران زیان ناشى از خطاى قاضى، در بیش از ۲۳ اصل از اصول قانون اساسى، از اصل برائت و آثار آن سخن گفته است. عدم رضایت هر یك از این اصول در تحقیقات مقدماتى، نقض اصل برائت و موجب بى اعتبارى تحقیقات مقدماتى است.
* وكیل پایه یك دادگسترى

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

نقش وكیل در تحقیقات مقدماتى دادسرا

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:29 ب.ظ

در نظام دادرسى كیفرى ایران مرحله مقدماتى، طبق سیستم تفتیشى انجام مى شود یعنى تحقیقات محرمانه، مكتوب و سرى بوده و دخالت وكیل محدود و موكول به یك شرایطى است. ولى به محض اینكه پرونده از مرحله مقدماتى وارد مرحله محاكمه مى شود ضوابط سیستم و آیین دادرسى تغییر مى كند. یعنى از سیستم تفتیشى درمى آید و وارد سیستم اتهامى مى شود كه جلسه محاكمه علنى خواهد بود و متهم مى تواند تعدادى وكیل داشته باشد.به عبارت دیگر شركت وكیل مدافع در دادرسى هاى جزایى در مرحله تحقیقات مقدماتى اجبارى نیست و وكیل فعالیت دفاعى مهمى به عهده ندارد. اما در مرحله دادرسى در بعضى موارد شركت وكیل اجبارى است و باید به صورت موثر دفاع كند.مردم حق دارند به هر نحوى كه مى خواهند از خدمات وكیل در حدود مقرر در قانون استفاده كنند. این حق در اصل ۳۵ قانون اساسى به نحو مطلق و در تمام مراحل به رسمیت شناخته شده است. مع الاسف این حق مسلم و تردیدناپذیر از طرف دستگاه قضایى و قوه مقننه (در مجلس پنجم) مورد تعرض و تخدیش قرار گرفت، چه آنكه قوه مقننه با تصویب تبصره ذیل ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسى كیفرى، ورود وكیل به پرونده را منوط به تشخیص قاضى دانست.در زمینه امر مهم دفاع، اصل ۳۵ قانون اساسى مى گوید: «در همه دادگاه ها طرفین دعوى حق دارند براى خود وكیل انتخاب كنند و اگر توانایى انتخاب وكیل را نداشته باشند باید براى آنها امكانات تعیین وكیل فراهم شود.» این اصل به ویژه با توجه به مشروح مذاكرات خبرگان قانون اساسى «اطلاق» دارد و با توجه به اصل تفسیر قانون به سود متهم جایى براى تاویل و تفسیرهایى كه حق وكیل را براى متهم محدود كند وجود ندارد. و نیز ماده واحده (قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوى) مصوب ۱۱/۷/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام ضرورت مداخله وكیل مدافع و تكلیف جامعه به تامین آن در صورت عدم تمكین متهم را فقط در دادگاه ها و به هنگام رسیدگى ملحوظ داشته است و در ارتباط با لزوم مداخله وكیل در تحقیقات مقدماتى سكوت كرده است.در عین حال در ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسى كیفرى پیش بینى شده است «متهم مى تواند یك نفر وكیل همراه خود داشته باشد. وكیل متهم مى تواند بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه تحقیقات مطالبى را كه براى كشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجراى قوانین لازم بداند به قاضى اعلام كند.»متاسفانه بر خلاف رسم و عرف قضایى و قانونى، بعضى بازپرسان به ویژه در پرونده هاى خاصى با تفسیر خلاف اصل و عرف، كلمه «مى تواند» در ابتداى ماده ۱۲۸ را چنین تعبیر مى كنند كه قاضى اختیار دارد به وكیل اجازه حضور در تحقیقات مقدماتى را بدهد یا ندهد و استثنائات امور محرمانه و جرایم علیه امنیت كشور و موجب فساد بودن در تبصره این ماده را- كه قاضى طبق آن مى تواند بدون حضور وكیل تحقیقات را انجام دهد- تبدیل به قاعده و رویه كرده اند. هر چند استثناى یاد شده نیز برخلاف اطلاق اصل ۳۵ است و نباید اجازه تضییع حقوق مجرمان داده شود.تشخیص فساد و محرمانه بودن و اینكه جرم امنیتى است یا خیر، لاجرم با بازپرس است. به این ترتیب قاضى دادگاه به سهولت مى تواند متهم را به ویژه به بهانه وجود فساد از داشتن وكیل مدافع محروم كند. این محرومیت مخصوصاً در جرایم مهم كه اقتضاى مجازات هاى سنگین از قبیل اعدام، صلب، رجم، قطع، حبس دائم و نظایر آن را دارند و تحقیقات مقدماتى سرنوشت ساز بوده و پایه و اساس پرونده هاى كیفرى است با هیچ منطقى سازگار نیست. آیا این امر مخالف صریح قانون اساسى و مغایر حقوق بشر اسلامى و حقوق بشر مذكور در اسناد سازمان ملل متحد نیست؟بخشنامه رئیس قوه قضائیه درباره احترام به آزادى هاى مشروع و حقوق شهروندى كه در اواخر مجلس ششم به صورت قانون درآمد و به سرعت توسط شوراى نگهبان تصویب شد دربند ۳ خود حق استفاده از وكیل را براى متهمان در كلیه مراحل دادرسى به رسمیت شناخته و استثناى فوق در تبصره ذیل ماده ۱۲۸ ق.ا.ك را نسخ كرده است. (محاكم و دادسراها مكلفند حق دفاع متهمان و مشتكى عنهم را رعایت كرده و فرصت استفاده از وكیل و كارشناس را براى آنان فراهم كنند.)با این حال در عمل، نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتى در حقوق ایران بسیار محدود است. هرچند صرف حضور وكیل خود گاهى در جهت تحكیم حق دفاع متهم محسوب مى شود. به علاوه در آیین دادرسى كیفرى كنونى به فرض حضور وكیل و ارائه لایحه اى در پایان تحقیق براى بازپرس همیشه امكان ادامه تحقیقات و استنطاق از متهم در جلسات آینده و بدون حضور وكیل مدافع، در مواردى كه متهم در بازداشت به سر مى برد، وجود دارد و این امر نقض حق دفاع متهم تلقى نمى شود. با عنایت به مقررات موجود آیین دادرسى كیفرى مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه بازپرسى، در صورتى كه این امر از دیدگاه بازپرس یا دادیار تحقیق دخالت در امر تحقیق تلقى شود، مجاز نیست. در نظام كیفرى ما، به علت اینكه الگوى اختیارات بازپرس نظام قرن نوزدهم فرانسوى بوده است متاسفانه وكیل مدافع به دور از پرونده كیفرى باقى مى ماند و عدم اطلاع وى از محتویات پرونده امكان دفاع از موكل را سلب مى كند. ممنوعیت مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه تحقیق (لااقل به گونه اى كه در عمل معمول است) با فلسفه حضور وكیل در تحقیقات مقدماتى مغایرت دارد و عدم حضور متهم در جلسات استماع شهادت شهود، معاینه محل و غیره امكان دفاع موثر را از بین مى برد.متاسفانه قانونگذار ضمانت اجرایى براى موارد ممانعت دادسرا از حضور وكیل مدافع در جلسات تحقیق از متهم را پیش بینى نكرده است. نظر به اینكه چنین ممانعتى بدون تردید از موجبات اضرار به حق دفاع متهم محسوب و مغایر با اصل برائت است، ضرورت مداخله قانونگذار- فراسوى مجازات هاى انتظامى موجود- هر چه بیشتر احساس مى شود. نگرشى هرچند كوتاه به قوانین كشورهاى دیگر در این زمینه، راهى را كه در این كشورها به تدریج در زمینه گسترش حقوق وكلاى مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتى طى شده بر ما مشخص مى كند. اشاره كردیم كه به موجب بند ۳ ماده واحده قانون احترام به آزادى هاى مشروع و حفظ حقوق شهروندى مصوب اردیبهشت ۸۳ اصل الزامى بودن حضور وكیل در كلیه مراحل دادسرا و دادگاه ها و حتى تحقیقات مقدماتى پذیرفته شده است، لذا ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسى كیفرى و تبصره ذیل آن كه حضور وكیل را منوط به تشخیص قاضى كرده بود نسخ ضمنى شده است، اما در عمل قضات دادسرا تن به این الزام قانونى نداده اند، همچنان بر روال سابق عمل مى كنند.
قانونگذار در هر كشورى با عنایت به میزان پایبندى وكلا به وظایف حرفه اى، برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت، تجهیز سازمان قضایى و كانون وكلا و غیره مقررات خاصى را پیش بینى كرده است تا ضمن تامین حق دفاع متهم و رعایت اصل برائت، حسن جریان امور كیفرى نیز خدشه دار نشود.
در جهان امروزى با پیشرفت هایى كه در اصول دادرسى هاى كیفرى به وجود آمده است به متهمان اجازه مى دهند تا در مرحله تحقیقات مقدماتى نیز از حضور وكیل مدافع بهره مند شوند. در بسیارى از كشورهاى جهان حتى هنگام تفهیم اتهام، حق داشتن وكیل نیز به وى تفهیم و تذكر داده مى شود كه حق دارد تا حضور وكیل مدافع خود از پاسخ دادن به پرسش ها امتناع كند.نظام قضایى در ایران اگر چه مبتنى بر اصول شریعت و فقه اسلامى و به اصطلاح برخى از اساتید؛ نظامى از نوع فقاهتى است، معذلك نمى تواند از تجربیات جهانى و استانداردهاى بین المللى خود را مصون و مبرا بداند به ویژه اینكه اصول حاكمیت قانون كه عمده توجه و هدف آن در نظام هاى بشرى بر قانون مدارى و اجراى قوانین استوار است جایگاه ویژه اى را براى دستگاه قضایى قائل است و اصولاً نمى توان از جامعه مدنى و قانون مدارى سخن گفت، اما تقویت قوه قضائیه و كارایى آن و استقلال این قوه را نادیده گرفت. در پایان مولفه هایى چند از یك نظام دادرسى بین المللى استاندارد ذكر مى شود، تا مورد عنایت تدوین كنندگان قوانین كیفرى واقع شود:
۱- حمایت از حقوق بشر باید در كلیه مراحل دادرسى كیفرى تضمین و تامین شود.
۲- متهم باید از اصل برائت در طول رسیدگى به امر كیفرى تا وقتى كه حكم صادره اعتبار امر مختومه یابد استفاده كند.
۳- در مرحله تحقیقات مقدماتى یعنى قبل از مرحله دادرسى و صدور حكم، برحسب ضرورت هاى ناشى از اصل برائت، باید اصل تناسب كه «یك رابطه منطقى است بین اهمیت امرى كه متهم به آن مجبور مى شود و با حقوق و آزادى هاى او معارض است از یك طرف و هدف نهایى تحمیل چنین امرى از طرف دیگر» در تصمیماتى كه اجبار و الزام متهم را به دنبال دارد، رعایت شود. به همین لحاظ باید قانونگذار پیامدهاى بازداشت موقت را كه به هر حال یك اقدام كاملاً استثنایى محسوب مى شود، پیش بینى كند.
۴- باید در مرحله دادگاه بنابر اصل برائت، بى طرفى قاضى نسبت به طرفین دعوى تضمین شود. نتیجه این است كه باید در دعواى كیفرى امر تعقیب از دادرسى و قضاوت جدا باشد و هیچ گاه قاضى محكمه تحقیقات مقدماتى را انجام ندهد.
۵- به دلیل اهمیت اصل برائت باید قاضى قرار بازداشت موقت مستدلاً با توجه به عوامل ویژه صادر شود. نگه داشتن متهم در بازداشت موقت بدون وجود قرائن كافى مطلقاً ممنوع است و اگر مدت آن از حداقل مجازات عمل ارتكابى فراتر رود، غیرقانونى است.
۶- باید هر تصمیمى كه توسط مقام صلاحیت دار اتخاذ مى شود، حتى اقدامات مامورین پلیس كه با حقوق اساسى فرد ارتباط دارد، مورد تایید قاضى و با نظارت او باشد.
۷- كلیه دلایلى كه با نقض حقوق اساسى افراد تحصیل شده باشد، باطل و بلا اثر است و نمى تواند به هنگام دادرسى مورد ارزشیابى قرار گیرد.
۸- در تحصیل دلایل استفاده از وسایلى كه مربوط به روابط خصوصى افراد مى شود، مثل استماع مكالمات تلفنى وقتى پذیرفته است كه قانونگذار صراحتاً اجازه داده باشد و قاضى در مورد استفاده از آن قبلاً تصمیم گرفته باشد. باید در مورد نمونه بردارى ژنتیك و شنود الكترونیكى از راه دور نیز قانونگذار شرایط پذیرش آن را دقیقاً تعیین كرده باشد.
۹- اختصاص دادن مزایا و اولویت هایى به شهود یا ماموران مخفى در امر كیفرى كه بعضى دولت ها به آن عمل مى كنند، فقط در بعضى پرونده هاى مربوط به جرایم سازمان یافته ارزش دارد.
۱۰- باید در تحصیل دلایل اسرار حرفه اى كاملاً حفظ شود.
۱۱- مى تواند انتشار بحث و گفت وگوهاى جلسه دادرسى توسط رادیو- تلویزیون محدود و یا ممنوع شود.
۱۲- باید حق دفاع در كلیه مراحل دادرسى كیفرى تضمین شود و هیچ كس مجبور نیست مستقیماً یا به طور غیرمستقیم به محكومیت كیفرى خود كمك كند.
۱۳- متهم حق دارد از مضمون اتهام خود از اولین تحقیقات مامورین پلیس یا مرجع قضایى مطلع شود و نباید در مقابل سئوال سكوت اختیار كند و سكوت او علیه خودش دلیل محسوب شود.
۱۴- باید قوه قضائیه از ابتداى تشكیل پرونده براى هر فرد متهم یا محكوم علیه حق داشتن مشاور حقوقى را تضمین كند. این مشاور در صورتى كه متهم قدرت مالى نداشته باشد، رایگان است و مخارج آن به عهده دولت خواهد بود.
۱۵- متهم زندانى حق ارتباط با وكیل مدافع خود را به طور خصوصى دارد و باید وكیل او حق داشته باشد كه در هر بازجویى از موكل خود، حضور یابد.
۱۶- باید وكیل مدافع بتواند به مدارك پرونده از اولین لحظه اتهام مراجعه كند و قضات دادسرا متوسل به عذر قانونى عناوینى كلى و مبهم چون امنیت كشور، فساد، جنبه محرمانه و... - كه برداشت هاى سلیقه اى گوناگونى را موجب مى شوند - در مرحله تحقیقات مقدماتى نشوند.
۱۷- هر فردى كه معتقد است به حقوق اساسى او در اثناى یك دادرسى زیان وارد شده، باید این امكان را داشته باشد كه آن اقدامات را توسط دادگاه حقوق اساسى یا توسط دادگاه عالى یا دیوان بین المللى حقوق بشر كنترل كند.
*دانشجوى كارشناسى ارشد
حقوق جزا و جرم شناسى دانشگاه شهید بهشتى

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحلیل موقعیت وجه التزام در قرار دادها بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-05:38 ب.ظ

4- وجه التزام در رویه قضایی :

رویه قضایی در برخورد با قابل مطالبه بودن وجه التزام همراه با اصل تعهد بی تأثیر از نظریات ابراز شده توسط حقوقدانان نبوده است . اساساً قضات از محاكم بدوی تا عالی چندان راغب به صدور حكم بر وجه التزام همراه با اصل تعهد نمی باشند . بعضی از قضات محترم علی رغم وجود ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی و نظر حقوقدانان حتی نسبت به صدور حكم خسارت تأخیر تادیه اكراه دارند كه به عنوان ضمیمه ای بر این نو شته آورده شده است . قاضی محترم در صدور اجراییه علی رغم وجود حكم در خصوص خسارت تأخیر تادیه نسبت به آن قسمت از حكم كه مربوط به خسارت تأخیر تادیه است آن را قابل اجراء نمی داند به طریق اولی در خصوص وجه التزام آن را قابل صدور حكم نمی دانند اما با این خال نظرات اقلی وجود دارد كه وجه التزام را قابل مطالبه دانسته و خسارت تأخیر تأدیه را نیز قابل مطالبه می دانند . قصد داشتم آراء متعددی را در تحقیق بیاورم اما به لحاظ جلوگیری از اطاله كلام به چند نمونه از آراء و هم چنین به دو مورد از آراء اصراری اشاره خواهد شد. در رویه قضایی دو نظریه عمده وجود دارد نظر اكثریت ( غالب ) این است كه وجه التزام فقط برای تحكیم قراردادی از جهت قابل اجراء بودن اصل تعهد می باشد و لذا در صورتی كه امكان اجرای اصل تعهد باشد نوبت به مورد مطالبه تضمین آن یعنی وجه التزام نمی رسد ولی در صورت تعذر اجرای اصل تعهد می توان نسبت به مطالبه وجه التزام اقدام كرد . نظر اقلیت این است كه توجه به اصل حاكمیت اراده طرفین و این كه چنانچه متعهد مرتكب تخلف شود بر متعهد له این حق ایجاد شده است كه بتواند مستحق مطالبه وجه التزام علاوه بر تعهد اصلی شود. در حال حاضر با توجه به تبصره ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی هم وجه التزام وهم اصل تعهد قابل اجراء است . در خصوص خسارت تأخیر تادیه نیز اكثریت قضات با توجه به قانون مرقوم قابل مطالبه می دانند.

آراء صادره از شعب دیوان عالی كشور در خصوص موضوع :

1- رأی شماره 2544 مورخ 12/8/1321 شعبه 7 دیوان عالی كشور .

اگر طرفین تعهد مقرر دارند كه در مدت معین در دفتر رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند كه در صورت تخلف هر یك از آنها مبلغی به طرف دیگر بدهد ، تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهند بود .

2- رأی شماره 2907 مورخ 25/9/1329 شعبه 6 دیوان عالی كشور .

اگر كسی طبق ورقه ای به طور تعهد ابتدایی متعهد شود كه با فلان روز در دفتر رسمی برای تنظیم اجاره نامه بنحو مقرر در ورقه مزبور حاضر گردد ودر صورت تخلف از این مراتب مبلغی به طرف بدهد ، نظر به این كه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام پیش بینی شده دیگر حقی برای متعهدله جز وجه التزام مقرره موجود نخواهد بود .

3- رأی شماره 852 مورخ 5/5/1329 شعبه 3 دیوان عالی كشور

اگر در سند مدرك دعوی تصریح شده باشد كه ( فروشندگان قبل از فسخ این معامله حق هیچ گونه معامله و نقل انتقال اعم از صلح حقوق یا به عنوان مالكیت و افراز ندارند ) ووجه التزام برای تخلف محسوب نمی شود تا موجب تادیه وجه التزام شود .

4- رأی شماره 408 مورخ 4/7/71 شعبه 3 دیوان عالی كشور

نظریه دادگاه با اشكال مواجه است زیرا در ذیل قرارداد عادی مورخ 10/4/68 مستند دعوی طرفین تصریح نموده اند ( چنانچه چه هر یك از طرفین در موعد مقرر حاضر به انجام معامله نگردد ، ملزم به پرداخت مبلغ نوزده میلیون ریال به طرف مقابل می باشد ) بنابراین و با لحاظ مستفاد ا ز ماده 230 ق. م طرفین ضمن قرارداد جزای تخلف از اجرای قرارداد و ایفاء تعهد را معین كرده اند و با وصف چنین صراحتی الزام یكی از متعاملین به اجرای تعهد خلاف قصد و رضا و نیت آنان و خلاف مصرحات قرارداد است كسی كه حاضر به انجام تعهد نشده باید مبلغ مذكور را بپردازد و بیش از این تعهدی ندارد .

5- رأی شماره 698 مورخ 28/10/71 شعبه 3 دیوان عالی كشور

به شرح شرایط مذكور در سند مورخ 3/11/68 مستند دعوی تصریح گردیده ( در این جا فروشنده متعهد می شود چنان چه در روز موعد معین حاضر به انجام معامله نگردیده تعهد می نماید كه علاوه بر استرداد بیعانه دریافتی به عنوان خسارت بدون هیچ گونه عذر بهانه به خریدار پرداخت و حق كمیسیون بنگاه را برابر معامله انجام شده بپردازد . متقابلاً خریدار نیز تعهد می نماید چنانچه در موعد معین حاضر به انجام معامله نگردیده حقی به مطالبه بیعانه پرداختی نخواهد داشت ) بنابراین با وصف جعل چنین چنین شرطی برای طرفین معامله و با وصف ماده 230 ق.م الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال بر مبنای معامله و تعهد مشروط وجاهت قانونی ندارد و با قصد و رضای طرفین و كیفیت مراضات و توافق آنها تطبیق نمی كند .

6- دادنامه شماره303/9 مورخ 31/6/1371 شعبه 9 دیوان عالی كشور

كه اعلام نموده اند وجه التزام موضوع دعوی از شروط ابتدایی بوده و لازم الوفا نیست . حكم دادگاه مغایر با موازین شرعی است و رآی شعبه مذكور چنین است ( به داد نامه مورد تجدید نظر نسبت به محكومیت خوانده به تادیه سی میلیون ریال وجه التزام اشكال وارد است زیرا وجه التزام مزبور از شروط ابتدایی بوده ولازم الوفاء نیست . لذا در این مورد به علت مغایر بودن با احكام شرعی رأی دادگاه نقض و در سایر موارد اجرا می شود و پرونده نسبت یه قسمت منقوض جهت رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یك.... ارجاع می شود ( ملاحظه می شود كه در خصوص آراء صادره فوق به جزء مورد اول بقیه آراء هر كدام با استدلال هایی سعی دارند كه اعلام دارند فقط یا وجه التزام و یا اصل تعهد قابل مطالبه است به عبارتی این دو قابل جمع نیستند .

در اینجا به حكم شماره 2851و شماره 2852 –10 آبان 1318 اشاره می شود كه از محكمه عالی انتظامی قضات صادره شده است : قسمت اخیر آن نشان دهندة اعتقاد محكمه عالی انتظامی قضات صادره شده است : قسمت اخیر آن نشان دهندة اعتقاد محكمه مذكور به قابل مطالبه بودن وجه التزام می باشد ( در دعوایی كه بین طرفین به اصلاح خاتمه و ختم امر را به دادگاه اعلام و تقاضای صدور گزارش ختم عمل نموده اند دستور بایگانی پرونده را داده و سپس مدعی به عنوان عمل نشدن به مفاد قرارداد اصلاحی از محكمه تقاضای وجه التزام را كرده و با تقاضای مكرر دادگاه شاكی را بلا تكلیف گذارده و حكمی در این باب نداده تخلف نیست زیرا دعوی طرح شده منتهی به قرارداد اصلاحی و خاتمه یافته شكایت مدعی بدوی تقدیم عرض حال و انجام تشریفات قانونی مجوزی در رسیدگی و صدور حكم به تادیه آن نداشته است .)

حال به دو نمونه از آراء اصراری هیأت عمومی دیوان عالی كشور كه مشروح آن در كتاب توجیه و نقد رویه قضایی آمده است . كه بالاخره در این رأی هیات عمومی اعتقاد دارند كه علاوه بر وجه التزام اصل تعهد نیز قابل مطالبه می باشد كه رای مذكور بیان می دارد ( نظر به این كه طبق قول نامه مستند دعوی فرجام خوانده صریحا تعهد به حضور در دفتر و تنظیم سند رسمی انتقال نسبت به مساحت یك صد هزار متر مضروحه در قرارداد نموده و تفكیك زمین مزبور به تصرف بر طبق درخواست فروشنده با حضور نماینده و مهندس ثبت اسناد انجام قطعه مزبور به تصرف خریدار داده شده و در صورت مجلس تفكیكی كه فتوكپی آنت ضمیمه است به درخواست دفتر 67 تهران از طرف اداره ثبت كرج طبق نامه شماره 7377 مورخ 25/5/43 به دفتر مزبور فرستاده شده ، مسلم است كه منظور طرفین از وجه التزام تحكیم قرارداد و تأكید در اجرای آن و تعهد فروشنده به حضور در دفتر اسناد رسمی و تنظیم سند انتقال بوده است . بنابراین نظر دادگاه به این ضمانت كه اجرای تعهد مزبور صرفاً پرداخت وجه التزام است و موردی برای الزام وی به انجام انتقال رسمی نمی باشد برخلاف قصد و نیت طرفین قرارداد و مندرجات پرونده بوده و مخدوش است ، لذا دادنامه فرجام خواسته مستند به ماده 559 ق .آ . د. م مصوب 1318 فقط نسبت به محكومیت فرجام خواه ( خریدار ) در مورد الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال به اكثریت آراء نقض و رسیدگی مجدد در این قسمت به شعبه دیگری از دادگاه استان مركز محول می گردد . »

استاد كاتوزیان به پیروی از نظریه خود كه قبلاً به آن اشاره كردیم در نقد رأی هیأت عمومی مذكور بیان می دارند : بنابراین ، سرانجام دیوان عالی می پذیرد كه در این باره اراده طرفین حاكم است . و قرار دادن وجه التزام مانع از خواستن تعهد اصلی نیست . ولی آنچه نادرست و تعجب آور به نظر می رسد این است كه دیوان عالی طبیعت وجه التزام و رابطه آن را با تعهد اصلی نادیده گرفته است زیرا وجه التزام در واقع خسارت ناشی از عدم انجام تعهد است كه طرفین درباره میزان آن توافق كرده اند . به بیان دیگر ، این التزام بدل اصل تعهد است كه هرگاه متعهد له نخواهد یا نتواند تعهد اصلی را بخواهد ، از راه مطالبه وجه التزام بتواند « بدل انجام تعهد را» مطالبه كند . بنابراین چگونه ممكن است تصور حالتی را كرد كه متعهد له بتواند هم اصل تعهد را بگیرد و هم بدل ان را ؟

دیوان عالی این ناممكن را ممكن ساخته است ، زیرا بار اول با تأیید رأی دادگاه استان به خریدار اجازه داده است كه مبلغ دویست هزار ریال وجه التزام را از فروشنده بگیرد ، سپس هیأت عمومی دستور داده است كه دادگاه استان رأی بر محكومیت فروشنده به انتقال اصل زمین بدهد . این خطای بزرگ را نمی توان حمل بر نظر قضایی كرد و چون خوش بختانه رأی اصراری است ، امید می رود كه سایر دادگاه ها این اشتباه را دنبال كنند .[1]

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحلیل موقعیت وجه التزام در قرار دادها بخش 3

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها

نظرات()

پنجشنبه 21 بهمن 1389-05:30 ب.ظ

ملاحظه می شود كه استاد محترم بشرح فوق از صدور چنین رأیی از هیأت عمومی دیوان عالی كشور كه اظهار تعجب كرده اند . در حالی كه هر چند این رأی اصراری از معدود آرایی است كه رویه قضایی اعتقاد به دریافت وجه التزام و اصل تعهد را دارد . چرا كه ملاحظه شد كه در رویه قضایی كمتر این نظر است و رأی اصراری كه متعاقباً بیان می كنیم اعتقاد خلاف این رأی بیان شده را وارد و اعتقاد دارد كه این دو قابل جمع نیست . اما آنچه كه می توان بیان كرد این كه صرف نظر از نحوه استدلال در خصوص رأی هیأت عمومی مذكور به نظر نمی رسد كه رأی مذكور تعجب آور باشد چرا كه به استدلالاتی كه قبلاً بیان شد و با توجه به اصل حاكمیت اراده طرفین و بالاخره نص صریح تبصره و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی و این كه اصل بر حجیت ظواهر الفاظ است وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست بلكه ضمانت اجرای تخلف از مفاد قراردادی است هم چون خسارت تأخیر تأدیه و ترجیح بلامرجح بین آنها منتفی است و لذا برخلاف نظر استاد هر دو قابل مطالبه است و رأی هیأت عمومی بالنتیجه صحیح به نظر می رسد .

رأی اصراری 9 مورخ 1377 هیأت عمومی دیوان عالی كشور [2]

رأی اصراری مذكور با استدلالات متعددی كه از ناحیه قضات محترم دیوان عالی كشور صادر شده ست . نهایتاً اعتقاد به عدم قابل مطالبه بودن وجه التزام در موضوع معنونه با 42 رأی غالب شده است . موضوع چنین بوده كه دادخواست های متعددی مطرح می شود كه یكی از دادخواست ها حاكی است در تاریخ 8/9/74 آقایان باقر ، كاظم و صادق بهرامی دادخواست دیگری به طرفیت آقای علی صفری به خواسته وجه التزام تعیین شده در قرار داد مورخ 23/11/73 و قرار داد تكمیلی 11/2/74 و خسارت دادرسی تقدیم نموده اند . خواهان ها در ادامه توضیحات خود در متن دادخواست اشعار داشته اند طبق قرار داد مورخ 23/11/73 و قرار داد تكمیلی مورخ 11/2/73 خوانده موظف بوده مورد معامله را در تاریخ 26/3/74 تخلیه و تحویل خریدار نماید و مطابق بند 7 قرار داد متقبل گردیده در ازاء هر روز تأخیر در تخلیه مبلغ پنجاه هزار ریال به خریداران پرداخت نماید نظر به این كه با مراجعات مكرر تاكنون از تخلیه و تحویل مورد معامله علی رغم دریافت ثمن امتناع نموده است تقاضای صدور حكم بر محكومیت خوانده به پرداخت وجه التزام مورد نظر از تاریخ 26/3/74 تا زمان صدور اجرای حكم و تخلیه مبیع مستنداً به مواد 220 و 221 و 230 قانون مدنی و نیز تقاضای صدور تأمین خواسته داریم . پس استدلالات هیأت عمومی چنین رأی داد : « اعتراض تجدید نظر خوانده وارد است ، زیرا علاوه بر این كه تنظیم قرارداد ثانوی بین متعاملین موجب سقوط شرط مندرج در قرارداد اولیه در مورد وجه التزام خواهد بود اصولاً تخلیه خانه متنازع فیه مستلزم پرداخت مبلغ هشتصد هزار تومان به مستأجر بوده كه با توجه به محتویات پرونده و متن رأی صادره چنین وجهی از طرف خریدار به مستأجر پرداخت نشده تا موجبات تخلیه براساس قرارداد فراهم گردد . بنابراین رأی شماره 360 مورخ 24/8/76 شعبه هشتم دادگاه عمومی كرج مخدوش است و به استناد بند « ج » ماده 24 قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب تیر ماده 73 آن را نقض و رسیدگی مجدد به این پرونده را به شعبه دیگر دادگاه عمومی كرج ارجاع می نماید» . هرچند نظر دادستان محترم بر قابل مطالبه بودن وجه التزام بود ولی نهایتاً رأی فوق صادر گردید .

5- نتیجه :

هرچند دیدگاه های مختلفی درخصوص وجه التزام به شرح مقاله وجود دارد اما آنچه كه می توان گفت این كه اولاً به استناد اصل حاكمیت اراده طرفین در اجرای ماده 10 قانون مدنی در قراردادها و به استناد به اصل حجیت ظواهر الفاظ ثانیاً با توجه به نظریه حقوقدانان كه قانونگذار در وضع قوانین عمل لغوی انجام نمی دهد و با وضع هر عبارتی مقصود از آن را بیان می كند و مدلول آن نظر وی می باشد در قراردادها نیز طرفین با قید هر عبارتی مدلول آن را قصد می كنند و با قید وجه التزام در واقع دیگری را غیر از اصل تعهد را نیز قصد می نمایند كه در صورت تخلف متعهد بر ذمه وی بار خواهد شد . عقلایی به نظر نمی رسد كه طرفین وجه التزام صرفاً به عنوان بدل از تعهد اصلی قید نمایند . رابعاً : تعیین وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست تا در صورتی كه متعهد اصل تعهد را اجراء نكند متعهد فقط می تواند وجه التزام او را بخواهد بلكه وجه التزام تضمین اجرای قرارداد است و به عنوان تضمین و به محض این كه متعهد مرتكب تخلف شد ضمانت اجرای قرارداد بر عهده وی می آید كه این امر ارتباطی به اجرای اصل قرار داد نخواهد داشت و حتی به نظر می رسد نیازی به اثبات تقصیر متعهد نیست بلكه به صرف عدم انجام تعهد هم وجه التزام و هم موضوع قرارداد بر عهده متعهد خواهد بود و در صورت ادعای خوانده بر عدم آن بار اثبات بر عهده متعهد است و لذا متعهد با تخلف از انجام تعهد موجبات مطالبه وجه التزام را فراهم كرده است . كه ارتباطی به موضوع قرارداد ندارد . خامساً : تفكیك بین این كه وجه التزام مربوط به خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد باشد با موردی كه وجه التزام بر انجام تعهد باشد ترجیح بلامرحج است و هیچ گونه ادله توجیهی بر این امر وجود ندارد . سادساً : امروزه به نظر می رسد با توجه به ماده 515 و تبصره آن از قانون آیین دادرسی مدنی نص صریح داریم كه در صورتی كه وجه التزام تعیین شده باشد با توجه به این كه قراردادهای مذكور به رسمیت شناخته شده و به نص صریح ماده و تبصره مذكور وجه التزام قابل قابل مطالبه است و دیگر با وجود نص هرگونه اجتهادی در مقابل آن اجتهاد در مقابل نص خواهد بود كه محكوم به بطلان است . ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص خسارت تأخیر تأدیه می باشد كه ملاحظه می شود قانونگذار در مطالبه وجه التزام مابین وجه التزام انجام تعهد و یا خسارت در انجام تعهد فرقی قایل نشده است هر دو را قابل مطالبه می داند .

امروزه طرفین قرارداد برای رهایی از هرگونه تفسیری در قراردادها در خصوص قابل مطالبه یا قابل مطالبه نبودن وجه التزام و در جهت قابل مطالبه بودن آن علاوه بر موضوع قرارداد عبارتی از قبیل : 1- علاوه بر وجه التزام موضوع قرارداد نیز قابل مطالبه باشد . 2- مطالبه وجه التزام مانع از مطالبه اصل تعهد نیست . 3- وجه التزام بدل اصلی نیست و هر دو قابل مطالبه است بكار می برند كه حتی این عبارات در مبایعنامه های جدید بنگاه ها نیز قید شده است . علی ایحال با توجه به مراتب در صورت تخلف متعهد ، وجه التزام علاوه بر موضوع قرارداد اصلی نیز قابل مطالبه می باشد.

ضمائم

مواد به كار رفته در مقاله

الف : قانون مدنی

ماده 10 : قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد فاقد است .

ماده 219 : عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر این كه رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود .

ماده 220 : عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی كه در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلكه متعاملین به كلیه نتایجی هم كه به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند .

ماده 221 : اگر كسی تعهد اقدام به امری را بكند یا تعهد نماید كه از انجام امری خوداری كند در صورت تخلف مسؤول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این كه جبران خسارت تصریح شده باشده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد.

ماده 226 : در مورد عدم ایفاء تعهد از طرف یكی از متعاملین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید كه اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید كه انجام تعهد را مطالبه كرده است .

ماده 227 : متخلف از انجام تعهد وقتی محكوم به تأدیه خسارت می شود كه نتواند ثابت نماید كه انجام تعهد را مطالبه كرده است .

ماده 228 : در صورتی كه موضوع تعهد تأدیه وجه نقدی باشد حاكم می تواند با رعایت ماده 221 مدیون را به جبران خسارت حاصله ازتأخیر در تأدیه دین محكوم كند .

ماده 229 : اگر متعهد به واسطه حادثه كه دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآید محكوم به تأدیه خسارت نخواهد بود .

ماده 230 : اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید حاكم نمی تواند او را به بیش تر یا كمتر از آنچه كه ملزم شده است محكوم كند .

ماده 425 : عیبی كه بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حكم عیب سابق است .

ماده 725 : صلح ممكن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود .

ب – قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318

ماده 559 : اصلاحی 1349 : در موارد زیر حكم یا یا قرار نقض می شود :

1- اگر دادگاه كه حكم یا قرار داده است خارج از صلاحیت ذاتی خود به دعوایی رسیدگی كرده .

2- هرگاه رسیدگی موافق صلاحیت ذاتی دادگاه بود ولی حكم یا قرار برخلاف قانون صادر شده باشد .

3- اگر دعوی برخلاف اصول محاكمات رسیدگی شده و عدم رعایت اصول مذكوره به درجه ای اهمیت دارد كه حكم یا قرار را از اعتبار قانونی می اندازد .

4- اگر احكام یا قرارهایی مباین با یكدیگر در یك موضوع و بین همان اصحاب دعوی یا قائم مقام آنها صادر شده باشد .

ماده 719 : در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد است اعم از این كه راجع به معاملات با حق استرداد یا سایر معاملات استقراضی یا غیر معاملات استقراضی باشد خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی دوازده ( 12%) محكوم به ، در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ قراردادی به عنوان وجه التزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد . در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تأخیر حكم داده نخواهد شد . لیكن اگر مقدار خسارت كمتر از صدی دوازده معین شده باشد به همان مبلغ كه قرار داده شده است حكم داده می شود .

ماده 727 : در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد نیست و مدعی ضمن دعوی مطالبه اجرت المثل و خسارت از جهت عدم تسلیم خواسته می نماید و هم چنین در صورتی كه موضوع دعوی مستقلاً اجرت المثل یا خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر آن می باشد دادگاه میزان خسارت را پس از رسیدگی معنی كرده حكم خواهد داد .

ماده 728 : در مورد ماده فوق در صورتی دادگاه حكم خسارت می دهد كه مدعی خسارت ثابت كند كه ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و عدم تسلیم محكوم به بوده است . ضرر ممكن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی كه از انجام تعهد حاصل می شده است .

ج – قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379

ماده 515 : خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را كه به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارده شده یا خواهد شد ، هم چنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید . خوانده نیز می تواند خسارتی را كه عمداً از طرف خواهان با علم به غیر محق بودن در دادرسی به او وارده شده از خواهان مطالبه نماید .

دادگاه در موارد یاد شده میزان خسارت را پس از رسیدگی معین كرده و ضمن حكم راجع به اصل دعوا یا به موجب حكم جداگانه محكوم علیه را به تأدیه خسارت ملزم خواهد نمود .

در صورتی كه قرارداد خاص راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد .

تبصره 1 ماده 515 : در غیر مواردی كه دعوای مطالبه خسارت مستقلاً یا بعد از ختم دادرسی مطرح شود مطالبه خسارت های موضوع این ماده مستلزم تقدیم دادخواست نیست .

ماده 522 : در دعاویی كه موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمكن مدیون امتناع از پرداخت نموده در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه كه توسط بانك مركزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و مورد حكم قرار خواهد داد مگر این كه طرفین به نحوه دیگری مصالحه نمایند .

ماده 523 : در كلیه مواردی كه رأی دادگاه برای وصول دین به موقع اجرا گذارده می شود اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می باشد .

ماده 529 : از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون ، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1318 و الحاقات و اصلاحات آن و مواد ( 18 ) و ( 19 ) و ( 21 ) و ( 23 ) و (31 ) قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1373 و سایر قوانین و مقررات در موارد مغایر ملغی می گردد .

قانون فوق مشتمل بر پانصد و بیست و نه ماده و هفتاد و دو تبصره در جلسه علنی رروز یكشنبه مورخ بیست و یك فروردین ماده یك هزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 28/1/1379 به تأیید شورای نگهبان رسیده است .

د : قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373

ماده 24 : مرجع رسیدگی پس از نقض در دیوان عالی كشور به شرح ذیل اقدام می نماید .

الف – در صورت نقض قرارداد در دیوان عالی كشور ، باید از نظر دیوان متابعت نماید و وارد رسیدگی ماهوی شود .

ب – در صورت نقض حكم به علت نقص تحقیقات باید تحقیقات مورد نظر دیوان را انجام دهد سپس مبادرت به انشاء حكم نماید .

ج – در صورت نقض حكم در غیر موارد مذكور دادگاه می تواند رأی اصراری صادر نماید اگر یكی از كسانی كه حق درخواست تجدیدنظر دارد تقاضای تجدیدنظر نماید پرونده مجدداً در دیوان عالی كشور مورد بررسی قرار می گیرد هرگاه شعبه دیوان عالی كشور استدلال دادگاه را بپذیرد حكم را ابرام می كند و در غیر این صورت پرونده در هیأت عمومی شعب حقوقی یا كیفری دیوان عالی كشور حسب مورد مطرح . چنان چه نظر شعبه دیوان عالی كشور مورد تأیید قرار گرفت حكم نقض پرونده به شعبه دیگر دادگاه ارجاع خواهد شد . دادگاه ، مرجوع الیه با توجه به استدلال هیأت عمومی دیوان عالی كشور حكم مقتضی صادر و این حكم قطعی است .

ماده 39 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز شكایت از عملیات اجرایی مصوب 1355 :

هرگاه در سند برای تأخیر انجام تعهد ، وجه التزام معین شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد نمی باشد ولی اگر برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد متعهد له فقط می تواند یكی از آن دو را مطالبه نماید .

نوع مطلب :مقالات حقوقی و كیفری

تاریخ آخرین ویرایش:پنجشنبه 21 بهمن 1389 05:39 ب.ظ