تبلیغات
وبلاگ حقوقی یعقوب شاهماری سوها - وكیل پایه یك دادگستری - عضو كانون وكلای دادگستری استان اردبیل - حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی


درباره وبلاگ:


آرشیو:


طبقه بندی:


آخرین پستها :


نویسندگان:


آمار وبلاگ:



Admin Logo themebox

حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-07:31 ب.ظ

زهرا بهرامی – روزنامه مأوی شماره 652
اشاره :
امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت
در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »
حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .
تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )
در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند .
به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا :
1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است :
1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد .
2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند .
استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .
در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی
1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .
3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

 
لبخندناراحتچشمک
نیشخندبغلسوال
قلبخجالتزبان
ماچتعجبعصبانی
عینکشیطانگریه
خندهقهقههخداحافظ
سبزقهرهورا
دستگلتفکر