تبلیغات
وبلاگ حقوقی یعقوب شاهماری سوها - وكیل پایه یك دادگستری - عضو كانون وكلای دادگستری استان اردبیل - ضمان مستأجر بخش 1


درباره وبلاگ:

آرشیو:

طبقه بندی:

آخرین پستها :

نویسندگان:

آمار وبلاگ:


Admin Logo themebox

ضمان مستأجر بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
شنبه 9 بهمن 1389-06:44 ب.ظ

نویسنده امیر حسین وحیدی -سایت دادخواهی   

۱۷ مرداد ۱۳۸۶

بدون شك همواره در هر علمی و نه تنها در علم حقوق، اختلاف نظر در بین علما و صاحب نظران آن علم وجود دارد و البته این امر در علم حقوق و فروعات آن بیش از هر علم دیگری به چشم می‌خورد.

همانطور كه می‌دانیم در این علم همواره موضوعاتی مورد بحث و بررسی واقع می‌شود كه محل بحث بسیاری از حقوقدانان و فقها بوده است و البته این امر همچنان نیز ادامه دارد.

آنجا كه در گذشته فقهای اسلامی مسائل مربوط به امور اجتماعی مردم و خصوصاً مسائل حقوقی آنها را با قدرت استنباط خود از قرآن و احادیث استخراج می‌كردند، اختلاف آرا در این موضوعات امری بدیهی به نظر می‌رسد و البته از آنجا كه قانونگذاران كشور ما نیز در بسیاری از موضوعات از فقه اسلامی پیروی كرده‌اند، لذا حقوق موضوعه كشور ما نیز از این موضوع بی‌نصیب نمانده است و در بسیاری از این موضوعات قانونگذاران كه به نظر خود نیز از اختلافات فقهی در میان فقها مطلع بوده‌اند، یا سكوت اختیار كرده‌اند و یا بسیار مبهم، به نحوی كه هیچكدام از نظرات را صریحاً نقض یا قبول نمی‌كند، بیان حكم كرده‌اند

این ابهامات و شبهات در برخی از مواد قانونی، حقوقدانان را بر آن داشته است كه با استفاده از قواعد عمومی و اصول حقوقی، مسائل را موشكافی كرده تا شاید این روش، طریقی برای رسیدن به تفاسیر صحیح و نتیجه‌گیری منطقی در این مسائل گردد.

  یكی از مسائلی كه از دیرباز محل بحث‌های متعددی در میان فقها و حقوقدانان بوده است، «شرط ضمان مستأجر» نسبت به عین مورد اجاره می‌باشد. چنانچه می‌دانیم مستأجر نسبت به عین مستاجره در حكم امین است و ید او نسبت به مورد اجاره ید امانی محسوب می‌شود. یعنی اگر عین تلف گردد، مستأجر ضامن تلف نیست مگر اینكه تعدی یا تفریط كرده باشد. این موضوع در ماده 493 ق.م نیز پیش‌بینی شده است و قانونگذار در این ماده نیز مستأجر را نسبت به عین مستأجره امین می‌داند مگر اینكه تعدی یا تفریط كرده باشد، كه در این صورت ضامن هر عیب و نقصی خواهد بود ولو اینكه تلف مستند به فعل او نباشد.

  اما آنچه محل نزاع واقع شده است، صحت شرط ضمان مستأجر در ضمن عقد اجاره است، بدین معنا كه مستأجر در هر صورت ضامن عین مستأجره است و مسئولیت هرگونه عیب و نقص به عهده اوست ولو اینكه از حدود متعارف برای انتفاع از عین مستأجره تجاوز نكند و بعباره‌الاخری در صورت عدم تعدی و تفریط نیز ضامن است.

  از آنجا كه ثبت اجاره‌نامه‌ها در دفاتر اسناد رسمی از دیرباز متداول بوده است و همچنان نیز ادامه دارد، تحقیق در صحت و یا احیاناً فساد چنین شرطی و بررسی ادله هر یك از دو نظریه توسط سردفتران و دفتریاران خالی از وجه نخواهد بود، مضافاً به اینكه این شرط عموماً در ضمن تنظیم اجاره‌نامه‌ها ملحوظ می‌گردد. [2]

  با اندكی بررسی و تأمل در كتب فقهی به این نكته دست می‌یابیم كه مشهور فقها به بطلان چنین شرطی فتوا داده‌اند. معهذا در میان پیروان نظریه فساد نیز اختلافاتی وجود دارد، بدین نحو كه برخی چنین شرطی را باطل می‌دانند، لیكن آن را مبطل عقد نمی‌دانند و در مقابل برخی دیگر پا فراتر نهاده و چنین شرطی را خلاف مقتضای ذات عقد اجاره بر می‌شمارند و لذا معتقدند مبطل عقد نیز می‌باشد.

  اگرچه مشهور فقها عموماً بر فساد چنین شرطی اجماع كرده‌اند، لیكن پذیرفتن مطلق این نظریه، خصوصاً بدون توجه به ادله نظریه صحت منطقی به نظر نمی‌رسد.

  در عصری كه اصل حاكمیت اراده از مهمترین اصول حقوقی برشمرده می‌شود و وضع ماده 10 ق.م ماهیت قانونی نیز به آن بخشیده است، پذیرفتن فساد و عدم صحت قراردادی كه طرفین بر آن تراضی كرده‌اند، بدون بررسی و تأمل دقیق امری بس مشكل و دشوار است.

  لذا در این مقاله به بررسی هر یك از این نظریات و دلائل مربوط به هر یك و انطباق آن با اصول حقوقی می‌پردازیم و پس از بررسی دلائل و فروعات هر یك از دو نظریه صحت و فساد در خاتمه نیز به نتیجه‌گیری از دو مبحث مزبور و اینكه كدامیك از نظریات قابل انطباق با حقوق موضوعه و رویه قضایی عصر حاضر است، خواهیم پرداخت كه امید است مورد توجه واقع گردد.

      الف ) بررسی و تحلیل نظریه فساد:

  همانطور كه گفته شد اكثر فقها علاوه بر اینكه مستأجر را نسبت به عین مستأجره امین می‌دانند، شرط ضمان آن را بدون تعدی و تفریط صحیح نمی‌دانند به طوری كه شهید در لمعه می‌گوید:

  «و لا یضمن المستأجر العین الا بالتعدی او التفریط، ولو شرط ضمانها فسد العقد»

  قسمت اخیر عبارت شهید در لمعه حكایت از آن دارد كه وی علاوه بر فساد شرط ضمان، آن را مفسد عقد نیز می‌دانند. لذا همانطور كه از نظرتان گذشت باید در مورد فساد چنین شرطی در دو مورد قائل به تمایز شویم:

  1 ـ شرط ضمان مستأجر خلاف مقضای ذات عقد اجاره است: قبل از هرچیز باید با مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد و دلایل بطلان عقد در صورت اندراج چنین شرطی آشنا شویم. مقتضای عقد یعنی اثری كه طرفین عقد به منظور ایجاد آن عقد را منعقد می‌كنند. مثلاً در عقد بیع تملیك و تملك مقتضای ذات عقد بیع می‌باشد، و به همین نحو می‌توان تملیك منافع را مقتضای ذات عقد اجاره دانست، چرا كه ماده 466 ق.م در تعریف عقد اجاره آن را عقد تملیكی معرفی می‌كند كه به موجب انعقاد آن فیمابین موجر و مستأجر، مالكیت منافع برای مدت محدودی به مستأجر منتقل می‌شود.

  پس هر عقدی دارای مقتضایی است و مقتضی این مقتضا نیز عقد مزبور است. در عقد بیع تملیك و تملك مقتضای عقد است و عقد بیع نیز مقتضی این مقتضاست.

  مستنداً به ماده 233 ق.م شرط خلاف مقتضای عقد نه تنها خود باطل است بلكه مبطل عقد نیز می‌باشد و دلیل این امر نیز تعارض بین شرط و مقتضای عقد است. از آنجا كه رابطه شرط و عقد، رابطه فرع و اصل است و شرط از عقد تبعیت می‌كند، لذا اگر عقد باطل باشد، به تبع آن شرط مندرج در ضمن آن نیز باطل است و مسلماً عكس این مطلب غالباً موجب بطلان عقد نمی‌شود. لیكن هرگاه شرط باطل به نحوی باشد كه موجب تزلزل اركان عقد نیز بشود، بدون شك موجب فروپاشی اركان عقد نیز می‌شود و لذا مبطل عقد نیز می‌باشد.

  در جایی كه شرط برخلاف مقتضای عقد درج شده است، بدون تردید اركان معامله موجب تزلزل می‌شود و این تزلزل نیز به سبب وجود تعارض بین عقد و شرط حادث می‌گردد (اذا تعارضا تساقطا) و البته این تعارض بین عقد و شرط در دو مورد متفاوت است:

  اول اینكه تعارض بین شرط و عقد حادث و این تعارض مستلزم تساقط است و دوم اینكه تعارض بین آن دو مستلزم تساقط نباشد.

  اگر شرط درج شده در عقد برخلاف تمام آثار مقتضای عقد باشد، یعنی اینكه مانع تمام تصرفات مادی و حقوقی گردد، مثل اینكه در ضمن عقد بیعی درج شود «مالكیت مبیع به خریدار منتقل نگردد»، این تعارض مستلزم تساقط است و همچنین است در موردی كه شرط مندرج عمده آثار مقتضای عقد را منع كند. اگرچه این تعارض كامل نیست لیكن آن باقیمانده نوعاً و عرفاً مؤثر نمی‌باشد، لذا در این مورد نیز تعارض موجب تساقط می‌شود.

  لهذا اگر شرط مندرج برخلاف بعضی از آثار مقتضای عقد باشد، ولی عمده آثار آن را منع نكند اگرچه تعارض حادث است، لیكن تعارض ایجاد شده را نمی‌توان مستلزم تساقط دانست.

  یكی از دلایلی كه پیروان نظریه فساد ارائه داده‌اند [3] تعارض چنین شرطی با مقتضای عقد اجاره است و آنهایی كه شرط ضمان مستأجر را مخالف با مقتضای عقد اجاره می‌دانند، معتقدند كه عقد اجاره دلالت بر تسلط مستأجر بر عین مستأجره دارد، و لازمه این تسلط نیز امین بودن مستأجر در عین مستأجره است، زیرا اگر مفهوم و مدلول عقد اجاره را تملیك منفعت به مستأجر بدانیم، این تملیك موجب تسلیط وی بر مورد اجاره است و لذا امین بودن مستأجر در مورد اجاره از تسلط او بر عین مستاجره به دلالت التزامی مشهود است و بنابراین شرط ضمان مستأجر با مدلول التزامی عقد متعارض است و همانطور كه می‌دانیم تعارض مدلول عقد و شرط موجب تزلزل اركان معامله شده و موجب فساد عقد و شرط می‌شود.

  2 ـ شرط ضمان مستأجر برخلاف مشروع است: اما یكی از دلایل دیگری كه پیروان نظریه فساد بیان نموده‌اند، نامشروع بودن شرط ضمان است. [4] همانطور كه می‌دانیم مستنداً به ماده 233 ق.م شرطی كه نامشروع باشد باطل است. لیكن بطلان آن از آنجایی كه موجب تزلزل اركان معامله نمی‌گردد، مفسد عقد نیست.

  اقتضای اصل حاكمیت اراده این است كه آنچه مورد توافق و تراضی طرفین واقع می‌شود و قصد مشترك طرفین حكایت از لزوم آن می‌كند، الزام‌آور برشمرده شود. لیكن بر این اصل استثنائاتی وارد است و اجلی استثنا آن نامشروع بودن عقد است.

  شروط ضمن عقد را نیز كه به نوعی عقدی تبعی محسوب می‌شوند از این قاعده كلی مستثنی نمی‌باشد، لذا حكم شرط نامشروع نیز بطلان آن شرط است.

  آنهایی كه شرط ضمان مستأجر را نامشروع می‌دانند به احادیثی دال بر عدم ضمان امین استناد می‌كنند و از آنجا كه فتاوی فقها حكایت از امین بودن مستأجر در عین مستأجره دارد، شرط ضمان مستأجر را كه ید او نسبت به عین مستأجره امانی است، نامشروع دانسته و باطل می‌دانند. شیخ انصاری در رابطه با «شرط نامشروع» می‌فرماید:

  «تعلق احكام شرع به موضوعاتشان بر دو گونه است گاهی حكم به موضوعی با قطع نظر از عوارضی كه ممكن است بر آن وارد شود تعلق گرفته است و به تعبیر دیگر اطلاق در مورد وضع حكم لحاظ نشده است كه در اصطلاح فقهی به چنین حكمی حكم ذاتی می‌گویند. و اینگونه موارد عروض حكم دیگری بر آن موضوع به لحاظ عروض عنوانی دیگر بر آن منافی با حكم ذاتی آن موضوع محسوب نمی‌گردد و گاهی حكم شرع با توجه به تمام عوارضی كه ممكن است برموضوع وارد شود تعلق گرفته است، مگر در موارد اضطرار و حرج و... كه در چنین وضعی عروض حكم دیگری بر آن موضوع به ناچار با آن حكم شرعی منافی خواهد بود. [5]

  پس با تحلیل فوق بین موضوعاتی كه متعلق احكام شرعی واقع می‌شوند باید در دو مورد قائل به تمایز شد:

  اولاً احكامی كه حكم مقرر در آن باب، مقتضی الزام آن بوده است (خواه وجوب و خواه حرمت) مانند حرمت شراب و یا وجوب خمس. مسلماً شرط خلاف چنین احكامی كه شارع نظر به الزام آنها داشته است صحیح نبوده و حكم چنین شرطی را بطلان آن شرط می‌دانیم.

  ثانیاً احكامی كه حكم مقرر در آن موضوع مقتضی الزام آن نبوده است و شارع نظر به الزام آن اثباتاً یا نفیاًَ نداشته است، لذا شرط خلاف این احكام را نمی‌توان باطل دانست زیرا اگرچه شارع به ظاهر حكم بر الزام آن مقرر داشته است، لیكن وضع آن حكم از باب الزام نبوده است و این مورد همانند مورد اول قدرت حكومت بر اصل حاكمیت اراده را نخواهد داشت. از آنجا كه مهمترین ادله پیروان نظریه فساد خارج از موضوعات مذكور نمی‌باشد، لذا آنهایی كه به صحت چنین شرطی نظر دارند به ادله مزبور اینچنین پاسخ می‌دهند:

  اولاً شرط ضمان مستأجر را نمی‌توان مخالف مقتضای عقد اجاره دانست و شرط ضمان مستأجر هیچ‌گونه منافاتی با مقتضای عقد اجاره ندارد، زیرا مقتضای عقد اجاره را نمی‌توان عدم ضمان مستأجر دانست، بلكه قدر متیقن این است كه عقد اجاره مقتضی ضمان مستأجر نمی‌باشد.

  پس نمی‌توان مقتضای عقد اجاره را امین بودن مستأجر دانست، زیرا اگر به خاطر بیاورید علت امین بودن مستأجر را نسبت به عین مستأجره به واسطه تسلیط وی بر مورد اجاره دانستیم، لزوم این تسلیط نیز به دلیل حصول تدریجی منفعت از عین مستأجره است.

  ضعف این استدلال در جایی آشكار می‌گردد كه دریابیم اساساً در همه اقسام اجاره، تصرف مورد اجاره برای استیفای منفعت ضرورتی ندارد. مثال بارز این ادعا نیز در اجاره حیوان برای حمل بار متصور است كه معمولاً مالك حیوان مسئولیت حمل آن را برعهده می‌گیرد.

  علاوه بر پاسخ مزبور ذكر این نكته نیز ضروری است كه در فرض اینكه امین بودن مستأجر را مقتضای عقد اجاره بدانیم، اگرچه شرط ضمان مستأجر در این فرض با مقتضای عقد منافات دارد، لیكن این تعارض را نمی‌توان مسلتزم تساقط دانست زیرا همانطور كه گفته شد، تعارضی موجب تساقط است كه با علت تامه عقد متعارض باشد و یا به عبارت دیگر مانع تمامی یا عمده تصرفات مادی و حقوقی باشد.

   لیكن به نظر امین بودن مستأجر را نمی‌توان علت تامه عقد دانست، زیرا همانطور كه می‌دانیم عقد اجاره تملیك منفعت به عوض معلوم است و مسلماً علت تامه این عقد را باید انتقال مالكیت منافع به مستأجر در برابر انتقال مالكیت مال‌الاجاره به موجر دانست.

  ذا در این صورت شرط ضمان مستأجر در زمره علل فرعی عقد واقع می‌شود و در حقیقت اقتضای اطلاق عقد می‌باشد و عقد در صورت اطلاق مقتضی امین بودن مستأجر است، پس با این تفاسیر شرط ضمان مستأجر شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد است و نه مخالف مقتضای ذات عقد. ثانیاً شرط ضمان مستأجر را نمی‌توان نامشروع دانست زیرا همانطور كه گفته شد موضوعاتی كه متعلق احكام شرعی واقع می‌شوند دو دسته‌اند:

  اول موضوعاتی كه حكم مقرر در آن موضوع، مقتضی الزام آن بوده است و دوم موضوعاتی كه حكم مقرر در آن موضوع، مقتضی الزام آن نبوده است. زیرا برخلاف ید غاصب كه اقتضای ضمان آن می‌باشد، عدم ضمان امین در ید امانی اینگونه نیست. زیرا طبق قاعده ید (علی‌الید ما اخذت حتی تودیه) هركسی كه مال غیر را در تصرف خود دارد، مادامی كه آن را به صاحبش رد نكند ضامن است. اینكه ید امانی از قاعده ید مستثنی می‌باشد، به دو شكل متصور است كه آیا این امر به واسطه تخصیص بوده است یا تخصص؟

  توضیح اینكه قاعده ید، قاعده‌ای عام است و خروج هر موضوعی از آن ممكن است به واسطه دلیلی صورت گیرد كه این دلیل را مخصص می‌گویند و موجب تخصیص آن موضوع از قاعده عام می‌گردد. در مقابل ممكن است موضوعاتی خروج تخصصی از قاعده عام داشته باشند به این معنا كه علت حكم عام خارج از موضوع مزبور بوده و اساساً شامل موضوع مانحن فیه نمی‌گردد.

  برای مثال در موضوع خروج ید امین از قاعده ید، برخی خروج آن را تخصیصی می‌دانند و مخصص آن را نیز ادله ضمان مانند روایت «الامین لا یضمن» معرفی می‌كنند و لذا معتقدند قاعده ید نسبت به هر متصرفی كه در مال غیرتصرف دارد جاری می‌گردد، لیكن دلایلی مانند حدیث مزبور موجب تخصیص آن شده و مثلاً در مورد امین آن را از قاعده مزبور مستثنی می‌كند.

  اما نكته قابل توجه كه موجب گرایش به نظر تخصصی بودن خروج ید امین از قاعده ید می‌كند این است كه حدیث علی‌الید حدیثی است نبوی، و از آنجا كه عمده احادیث نبوی مسبوق به اختلاف یا مسأله‌ای میان مسلمین بوده است لذا این موضوع به ذهن متبادر می‌شود كه بیان قاعده ید از جانب ایشان نیز مسبوق به طرح مسأله یا مشكلی میان مسلمین بوده است.

  حال تردید است كه آیا این مسأله شامل ید امانی بوده یا خیر؟ پس در این مورد تردید ایجاد شده است و از آنجا كه در این موارد باید به قدر متیقن اكتفا كرد، لذا منطق حكم می‌كند كه قاعده ید را تنها شامل ایادی عدوانی نظیر غاصب بدانیم.[6]

  تا اینجا تنها ادله نظریه فساد را مورد بررسی و تحلیل قراردادیم، لیكن علاوه بر پاسخ‌هایی كه موجب نقض این ادله می‌شوند، دلایل و استدلال‌هایی نیز در جهت صحت این شرط ارائه داده‌اند كه در مبحث بعد آنها را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

  ب) بررسی و تحلیل نظریه صحت:

  برخلاف نظر مشهور فقها كه دلالت بر بطلان شرط ضمان دارد، گروهی دیگر به صحت چنین شرطی اعتقاد دارند. در بین ادله و استدلال‌های آن دسته از فقها و حقوقدانان كه اعتقاد به صحت چنین شرطی دارند، باید در بین دو مورد قائل به تفاوت شویم: دسته اول ادله و استدلال‌هایی در راستای نقض دلایل نظریه فساد است و دسته دوم ادله و استدلال‌هایی است كه اساساً بر طبق اصول حقوقی و فقهی ما را به پذیرش صحت چنین شرطی رهنمون می‌كنند، كه ما مهمترین آنها را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

  1 ـ اصل حاكمیت اراده:

  همانطور كه می‌دانیم اصل حاكمیت اراده یا اصل آزادی اراده در حقوق ما در ماده 10 ق.م پیش‌بینی شده است. بر طبق این ماده قراردادهای خصوصی افراد در صورتی كه «خلاف صریح قانون» نباشد، نافذ و لازم‌الوفا است. اگر بخواهیم اصل حاكمیت اراده و در حقیقت محتوای بنیادین این ماده را ظهوری جدید در حقوق بدانیم، بدون تردید ادعایی بیهوده و گزاف كرده‌ایم و آیات قرآن و روایات و ادله فقهی كه از دیرباز در راستای این اصل بیان شده است نیز شاهد بر این مدعا می‌باشند.

  آیه شریفه « یا ایهاالذین آمنوا اوفوا بالعقود» [7] و یا روایت «المومنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالا» [8]  شواهدی است كه دلیل بر پذیرش این اصل در فقه اسلامی و پیشینه تاریخی آن دارد.

  پس با شواهد و ادله موجود در صحت این تئوری و پذیرش آن به عنوان یك اصل مسجل تردیدی نداریم. لذا پذیرش هر اصل و قاعده‌ای نتایج و آثاری را ایجاد می‌كند كه پذیرش اصل حاكمیت اراده نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. به طور خلاصه مهمترین آثار پذیرش اصل حاكمیت اراده نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. به طور خلاصه مهمترین آثار پذیرش این اصل را می‌توان: 1 ـ پذیرش عقود غیرمعین و لازم بودن آنها 2 ـ اصل رضائی بودن عقود و 3 ـ اصل لزوم، دانست. پس طبق این اصل طرفین دارای آزادی ارادی هستند تا در هر موضوعی و به هر نحوی كه مایل هستند تراضی كنند.

  لیكن نامحدود دانستن هر اصلی از جمله اصل حاكمیت اراده موجب بروز مشكلاتی از جمله اختلال در نظم عمومی می‌شود. لذا برای جلوگیری از این معضلات باید قلمروهای اصل حاكمیت اراده را ترسیم كرد، تا بتوان از این اصل در جهت ایجاد نظم عمومی و تثبیت حقوق اجتماعی استفاده كرد.

  در یك تقسیم‌بندی كلی محدودیت‌های اصل حاكمیت اراده را به دو دسته قانونی و قراردادی تقسیم می‌كنند و آنچه در این موضوع نیز بیشتر مورد استفاده قرار می‌گیرد محدودیت‌های قانونی این اصل می‌باشد.

  استثنائات قانونی اصل حاكمیت اراده در ماده 975 ق.م پیش‌بینی شده است و بر طبق آن تراضی طرفین نباید برخلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه و یا مخالف صریح قانون باشد.

  پس طبق دلایل مذكور، عقود و تراضی طرفین در حالی كه اولاً مخالف با نظم عمومی، ثانیاً برخلاف قانون آمره، و ثالثاً برخلاف اخلاق حسنه نباشد، لازم‌الوفا است.

  از آنجا كه شروط نیز خود قراردادی هستند كه می‌توانند جدای از عقد الزام‌آور باشند، لذا اصل حاكمیت اراده و مفاد ماده 10 ق.م در باب شروط ضمن عقد نیز قابل تسری است.

  لذا بر طبق آنچه گفته شد شرط ضمان مستأجر را بر طبق اصل حاكمیت اراده باید صحیح دانست، زیرا اولاً اندراج این شرط در ضمن عقد اجاره حكایت از تراضی طرفین بر آن دارد و ثانیاً شرط مزبور برخلاف صریح قانون آمره و یا مخل نظم عمومی نمی‌باشد، اگر چه مفاد ماده 493 ق.م ناظر به امین بودن مستأجر بر عین مستأجره است. لیكن به نظر این حكم كاشف از اراده فرضی طرفین می‌باشد و در جایی كه موجر و مستأجر خود تصریح به شرط ضمان داشته باشند و اراده واقعی آنها خواه ضمنی و خواه صریح قابل احراز باشد، دلیلی بر فساد این شرط موجود نمی‌باشد

2 ـ اصل صحت:

  مستنداً به ماده 223 ق.م «هر معامله‌ای كه واقع شده باشد محمول بر صحت است، مگر اینكه فساد آن معلوم شود

تردید در فساد عقد و قرارداد از دو جهت مورد بررسی است: اول اینكه به واسطه شبهه حكمی باشد، یعنی اینكه حكم موضوعی كلی معلوم نباشد و تردید در صحت یا فساد آن داشته باشیم و دوم اینكه به واسطه شبهه موضوعی باشد و آن عبارت است از اینكه حكم موضوعی كلی معلوم است لیكن موضوع خاصی از آن به جهتی مورد تردید واقع شده است

اما منشأ تردید در موضوع ما نحن فیه از باب شبهه حكمی می‌باشد، زیرا حكم شرط ضمان بدون تعدی و تفریط در قانون پیش‌بینی نشده است و اساساً همین سكوت قانونگذار نیز باعث بروز اختلاف و تردید در این باب شده است. لیكن درباره اجرای اصل صحت در شبهه حكمی اختلاف وجود دارد، با این وجود دلایلی وجود دارد كه مثبت پذیرفتن اجرای این اصل در هنگام بروز شبهه حكمی می‌باشد.

  از جمله این دلایل می‌توان به حدیث مشهور «الناس مسلطون علی اموالهم»  اشاره كرد. [9]  زیرا بر طبق این حدیث لازمه تسلیط بر اموال این است كه همه عقود راجع به آن را نیز اجمالاً صحیح بدانیم. مضافاً به اینكه اساساً مبنای ایجاد معاملات مردم را نباید شرع دانست بلكه مبنای اصلی و اساسی در روابط حقوقی و انعقاد عقود در بین عموم افراد نیازهای فردی و اجتماعی آنها می‌باشد، پس مبنای ایجاد عقودی كه امروزه به عقود معین از آنها یاد می‌كنیم، نیازهای اجتماعی مردم بوده است و نه تأسیس شارع. لیكن در جایی كه شارع انجام معاملات را برخلاف شرع بداند تصریح به آنها كرده است و به عباره‌الاخری آنچه نیاز به تصریح و بیان دارد فساد معامله است و نه صحت آن. [10]

  در تحلیل فوق باید عام بودن حكم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» رانیز اضافه كرد. صاحب عناوین علاوه بر اینكه اعتقاد به عام بودن حكم مذكور دارد، نظر كسانی را كه این آیه را ناظر به عقود متعارف در زمان شارع می‌دانند به شدت تكذیب می‌كند[11] و عموم آیه مذكور را افرادی و استغراقی [12] معرفی می‌كند. به طوری كه شامل تمامی مصداق‌های نادر نیز می‌گردد. لذا طبق آنچه گفته شد به نظر می‌رسد با اجرای اصل صحت در مواردی كه شبهه حكمی وجود دارد، تردیدی نیست و از آنجا كه تردید در صحت یا فساد شرط ضمان مستأجر نیز، از موارد شبهه حكمی می‌باشد، لذا قائل شدن به اصل صحت در این موضوع دور از ذهن به نظر نمی‌رسد.

  3 ـ ماده 642 ق.م خصوصیت ندارد:

  قانونگذار در ماده مزبور شرط ضمان مستعیر در ضمن عقد عاریه را صحیح دانسته است. اگر چه عده‌ای معتقد به خصوصیت این حكم در مورد عقد عاریه هستند، لیكن به نظر می‌رسد عقد عاریه علت اصلی حكم نبوده است و عقد عاریه نسبت به سایر عقود امانی خصوصیتی ندارد. مضافاً به اینكه ماده 631 ق.م نیز صراحتاً بیانگر این موضوع می‌باشد.

  با وجود این برخی به استناد اینكه اثر اجاره تملیك منفعت است ولی عاریه، اذن در انتفاع است، این حكم را ناشی ازخصوصیت عقد عاریه می‌دانند. لیكن دلیل امانی بودن ید مستأجر یا مستعیر نسبت به عین مال از جهت تسلیط او بر عین است و در حقیقت جنبه فرعی دارد و نباید این امر را به اشتباه موضوع اصلی عقود امانی برشماریم.

  پس اگر معتقد به این تفسیر باشیم، نباید خصوصیتی برای عقد عاریه قائل شویم. پس با استفاده از ملاك ماده 643 ق.م می‌توان گفت از آنجا كه قانونگذار در عقد عاریه شرط ضمان مستعیر را پذیرفته است لذا قاعدتاً پذیرفتن صحت این شرط در عقد اجاره نیز منطقی به نظر می‌رسد. مضافاً به اینكه بسیاری از فقها شرط ضمان اجیر را در اجاره خدمت مورد پذیرش قرار داده‌اند.امام‌خمینی (ره) در مورد شرط ضمان اجیر می‌فرمایند:

  «و یجوز اشتراط الضمان علیه لو حصل الضیاع او السرقه و لو من غیر تقصیر منه» [13]

  پس اگر علت امین بودن مستأجر، مستعیر و یا اجیر را تسلیط آنها بر عین مال با اذن مالك بدانیم، دلیلی ندارد كه شرط ضمان مستأجر را شرطی فاسد بدانیم.

  4 ـ رویه قضایی به طور ضمنی شرط ضمان مستأجر را مورد پذیرش قرار داده است:

  قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاك در سال 1310 شمسی، تمامی معاملات مردم در محضر علما و روحانیون انجام می‌گرفت ولی با تصویب قانون ثبت و خصوصاً اجباری شدن ثبت معاملات املاك ثبت شده، اسناد اجاره نیز در دفاتر اسناد رسمی به ثبت می‌رسید و از دیرباز سران دفاتر اسناد رسمی اجاره‌نامه‌های اشخاص را تنظیم و ثبت می‌كردند.

  از جمله شروطی كه در ضمن این اجاره‌نامه‌ها درج می‌گردد عبارت «مستأجر موظف است كه مورد اجاره را همانطور كه صحیحاً و سالماً تحویل گرفته است، به همان نحو صحیحاً تحویل موجر دهد و مسئولیت هرگونه كسر و انكسار مورد اجاره با مستأجر است. » می‌باشد كه از دیرباز درج آن در اجاره‌نامه‌ها متداول بوده وغالباً سران دفاتر نسبت به درج آن اقدام می‌كنند. اما با اندكی تأمل و نگرش متوجه می‌شویم كه ماهیت درج چنین عبارتی چیزی جز «شرط ضمان مستأجر» نمی‌باشد، زیرا اساساً در این عبارت تعدی و تفریط مستأجر عنوان نشده است و در هر صورت مستأجر را ضامن نقص مورد اجاره می‌داند.

  این امر همچنان نیز در اجاره‌نامه‌های رسمی و عادی دیده می‌شود و محاكم نیز آن را مورد قبول قرار داده‌اند، لذا رویه قضایی و عرف مسلم حقوقی حكایت از پذیرش این شرط در عقد اجاره دارد. لذا در جایی كه عرف و رویه قضایی این دو را عملاً مورد پذیرش قرار داده‌اند، دلیلی بر تردید نسبت به صحت آن وجود ندارد و همین سكوت در برابر اندراج چنین شرطی و پذیرش ضمنی محاكم، مثبت این ادعاست.

  لذا به دلایل مذكور عده‌ای معتقدند كه نمی‌توان شرط ضمان مستأجر را شرطی فاسد برشمرد. با وجود این كماكان پذیرش یكی از این دو نظریه، مشكل به نظر می‌رسد.

  چرا كه همچنان شبهاتی در این باب موجود است كه پذیرش مطلق یكی از دو نظریه فوق را با مشكل مواجه می‌كند.

  وضع ماده 558 ق.م نسبت به فساد این شرط در عقد مضاربه موجب تشدید این امر شده است. مستنداً به ماده 556 ق.م مضارب نیز در حكم امین است، لیكن مفاد ماده 558 ق.م حكایت از فساد شرط ضمان مضارب دارد.

  حال این مسأله متصور است كه اگر مفاد ماده 643 ق.م را به جهت امین بودن مستعیر به عقد اجاره تسری داده‌ایم، از ملاك این ماده نیز می‌توان در مورد عقد اجاره استفاده كرد و لذا با دو حكم متعارض مواجه خواهیم بود، كه به موجب یكی شرط ضمان صحیح و به موجب دیگری شرط ضمان باطل و مبطل عقد نیز می‌باشد.[14]

  با وجود مطالب مذكور به نظر می‌رسد در پذیرش مطلق نظریه صحت یا فساد شرط ضمان باید تأمل و بررسی بیشتری كرد. در پذیرش دلایل صحت این شرط و آنچه در نقض ادله نظریه فساد بیان شد، تردیدی وجود ندارد. لیكن دلایلی موجود است كه پذیرش این شرط را در مورد تلف كلی عین به مخاطره می‌اندازد. همانطور كه گفته شد حكومت اصل حاكمیت اراده در جائی است كه قرارداد منعقده مخالف با نظم عمومی و حكم صریح قانون نباشد. حال این سؤال مطرح است كه اندراج این شرط در مورد تلف كلی عین مستأجره، آیا موجب اختلال نظم عمومی نمی‌شود؟

  اندكی تأمل و نگرش در مفاد اجاره‌نامه‌های تنظیمی در عصر حاضر به این مدعا قوت بیشتری می‌بخشد، زیرا اگرچه عبارت مذكور در اجاره‌نامه‌ها حكایت از شرط ضمان مستأجر دارد، لیكن یكی از شروطی كه غالباً در تنظیم اجاره‌نامه‌ها درج می‌شود، تعهد موجر نسبت به تعمیرات لازمه اساسی می‌باشد. پس اگر اندراج شرط ضمان مستأجر به طور مطلق وی را ضامن تلف مورد اجاره می‌كند، دلیل تعهد موجر بر تعمیرات لازمه اساسی به چه لحاظ می‌باشد؟

   از طرف دیگر ضامن بودن مطلق مستأجر نسبت به تلف كلی عین مستأجره به دور از عدالت است و توافقاتی كه ریشه در عدالت اجتماعی نداشته باشد از نظر علم حقوق موجه برشمرده نمی‌شود.

  آیا صحیح است كه در صورت بروز حوادث طبیعی مانند سیل یا زلزله و... و تلف كلی عین مستأجره، مستأجر را ضامن تلف آن قلمداد كرد. اگرچه در فرضی كه ضمان قهری بر مسأله حاكم باشد این امر مورد پذیرش قرار گرفته است، لیكن نباید فراموش كرد كه ضمان مستأجر بدون تعدی و تفریط نسبت به عین مستأجره ناشی از قرارداد می‌باشد و نه ضمان قهری.

  پس باید در مورد پذیرش ضمان مستأجر در حالتی كه عین مستأجره به طور كلی تلف می‌گردد، و یا اینكه تلف جزئی حادث شده باشد قائل به تفاوت شویم.

  مسلماً اگر تلف جزئی باشد شرط ضمان مستأجر بدون هیچ‌گونه تردید و شبهه‌ای صحیح است و شاهد بر این مدعا نیز ادله مزبور در پذیرش این نظریه است. لیكن در حالتی كه تلف كلی صورت گرفته است و این تلف نیز به واسطه حوادث طبیعی از قبیل سیل یا زلزله و ... بوده است، اندراج چنین شرطی به دور از عدالت است و پذیرش آن با وجود ادله محكم نظریه صحت قابل تأمل و بررسی است.

  از آنجا كه در بیشتر مباحث حقوقی و فقهی تنها به صحت و فساد چنین شرطی پرداخته شده است و چگونگی تلف عین مستأجره مورد توجه واقع نگردیده، لذا اظهارنظر در این مورد بسیار دشوار است، لیكن با توجه به شواهد مذكور و خصوصاً نحوه تنظیم اجاره‌نامه‌ها در دفاتر اسناد رسمی، تمایل به پذیرش شرط ضمان مستأجر در صورتی كه منصرف به موردی باشد كه تلف جزئی است، بیشتر است.

  مضافاً به اینكه اندكی تأمل و نگرش در نحوه تنظیم اجاره‌نامه‌ها حاكی از آن است كه اساساً قصد مشترك طرفین در اندراج چنین شرطی ناظر به كسر و انكسار درب و پنجره و یا دستگیره و... مورد اجاره بوده است (در صورتی كه عین مستأجره ملك غیرمنقول باشد).

  لیكن از آنجا كه موضوع اصلی بحث ما اساساً صحت یا فساد چنین شرطی می‌باشد، لذا تحلیل و بررسی بیش از این در موضوع ما نحن فیه موجب انحراف از بحث اصلی كه همانا پذیرش نظریه فساد یا صحت در باب اندراج شرط ضمان مستأجر است می‌گردد.

  پس با توجه به ادله مزبور در نظریه صحت و همچنین استدلال‌هایی كه موجب نقض ادله نظریه فساد می‌گردید، چاره‌ای جز پذیرش شرط ضمان مستأجر نداریم و این در حالی است كه مشهور فقها و حقوقدانان عصر حاضر نیز در پذیرش آن اجماع كرده‌اند

 

  [1] .دانشجوی كارشناسی ارشد حقوق خصوصی.

  [2] .عبارت «مستأجر متعهد گردید كه مورد اجاره را بهمان نحو كه سالماً تحویل گرفته در هنگام تخلیه یا حین‌الفسخ صحیحاً تحویل موجر داده و رسید كتبی اخذ نماید و هرگونه كسر و انكسار را به نصب عین یا تأدیه قیمت جبران نماید» كه عموماً در اسناد اجاره درج می‌گردد در حقیقت حاكی از اندراج شرط ضمان مستأجر می‌باشد.

  [3] .علامه حلی، تذكره جلد دوم، صفحه 317، شهید ثانی، شرح لمعه، جلد چهار، صفحه 331، شیخ بهائی، جامع عباسی، صفحه 284.

  [4] . سیدمحمدكاظم طباطبایی، حاشیه بر مكاسب، صفحه 115.

  [5] .مقاله شرط ضمان مستأجر، دكتر علی‌اكبر صادقی.

  [6] . مقاله شرط ضمان مستأجر، دكتر علی‌اكبر صادقی.

  [7] . سوره مائده ـ آیه 1

  [8] .شیخ مرتضی انصاری،  مكاسب، صفحه 276.

  [9] .دكتر ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، صفحه 354 به بعد.

  [10] .صاحب عناوین ـ صفحه 174 به بعد.

  [11] . دكتر ناصر كاتوزیان ـ همان منبع.

 12] .مقصود از عام افرادی و استغراقی، حكمی است كه به هر یك از افرادش مستقلاً تعلق می‌گیرد و در حقیقت به شمار افراد آن حك4م موجوداست.

  [13] .تحریرالوسیله، جلد دوم، صفحه 506

[14] .مقاله شرط ضمان مستأجر، دكترعلی‌اكبر صادقی



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

سوسن
دوشنبه 11 بهمن 1389 11:54 ق.ظ
وب خوبی داری از راهنمایی هایت ممنونم
 
لبخندناراحتچشمک
نیشخندبغلسوال
قلبخجالتزبان
ماچتعجبعصبانی
عینکشیطانگریه
خندهقهقههخداحافظ
سبزقهرهورا
دستگلتفکر