بخش اول - جزاى نقدى‏
ماده 1- چنانچه محكوم‏علیه پس از لازم‏الاجراء شدن حكم، جزاى نقدى را نپردازد و اظهار نماید مالى براى پرداخت آن ندارد و براى مرجع مجرى حكم هم خلاف این اظهار مسلم نباشد، طبق دستور مرجع صادركننده حكم در ازاء هر پنجاه هزار ریال یا كسر آن یك روز بازداشت مى‏شود.
تبصره - منظور از مرجع صادركننده حكم در این آئین‏نامه، در هر حال مرجع بدوى است كه حكم زیر نظر او اجرا مى‏شود.
ماده 2- هرگاه محكوم‏علیه براى پرداخت جزاى نقدى مهلت بخواهد، مرجع اجراكننده حكم‏
مى‏تواند مهلت مناسبى كه بیش از یك ماه نباشد به او بدهد.
مرجع صادركننده حكم مى‏تواند به درخواست محكوم‏علیه و پیشنهاد مرجع مجرى حكم بإ؛ؤؤ
در نظر گرفتن شرایط و وضعیت محكوم‏علیه و میزان جزاى نقدى و سایر اوضاع و احوال مؤثر، این مهلت را حداكثر تا دو ماه دیگر تمدید كند.
ماده 3- چنانچه محكوم‏علیه جزاى نقدى مقرر در حكم را نپردازد اما مالى (منقول یا غیرمنقول) غیر از مستثنیات دین از او بدست آید كه بتوان تمام یا قسمتى از جزاى نقدى را استیفاء نمود بدستور مرجع مجرى حكم بترتیب ذیل عمل میشود:
الف: اگر مال مورد نظر وجه نقد باشد معادل جزاى نقدى از آن ضبط و به حساب مربوط واریز میشود.
ب: در مورد اموال منقول یا غیرمنقول چنانچه بدون معارض باشد معادل جزاى نقدى مقرر در حكم و هزینه هاى اجرائى فوراً توقیف و مطابق مقررات این آئین‏نامه بفروش میرسد و جزاى نقدى و هزینه هاى مربوط استیفاء میشود.
ماده 4- پس از توقیف مال براى استیفاء جزاى نقدى، نظریه دو نفر كارشناس به تعیین مرجع مجرى حكم در مورد ارزش آن مال تحصیل میشود سپس روز و ساعت محل انجام مزایده تعیین و باالصاق آگهى در معابر اصلى محل، انجام مزایده باطلاع عموم مى‏رسد و به بالاترین قیمت پیشنهادى كه نباید كمتر از قیمت كارشناسى باشد فروخته مى‏شود.
تبصره - اگر ارزش كارشناسى مال از سى میلیون ریال بیشتر باشد آگهى مزایده یك نوبت در روزنامه محلى و در صورت نبودن آن در یكى از روزنامه‏هاى كثیرالانتشار نیز درج مى‏شود.
ماده 5- هرگاه مال مورد نظر خریدار نداشته یا مبلغ پیشنهادى كمتر از قیمت كارشناس‏
باشد، حسب مورد تمام یا قسمتى از آن مال مطابق ارزیابى كارشناس بدستور مرجع رسیدگى‏كننده حكم در ازاء جزاى نقدى به تملك دولت درمى‏آید و در اختیار سازمان جمع‏آورى و فروش اموال تملیكى قرار میگیرد تا براساس مقررات مربوطه عمل نمایند.
ماده 6- اموال ضایع شدنى و سریع‏الفساد، همچنین مالى كه نگهدارى آن مستلزم هزینه نامتناسب یا موجب خراب یا كسر فاحش قیمت آن است، و
نیز مالى كه ارزش آن كمتر از سى‏میلیون ریال است بدون انجام مزایده و با نظر كارشناس بفروش مى‏رسد.
ماده 7- چنانچه مالى از محكوم‏علیه معرفى شود یا مرجع مجرى حكم با قرائن قویه احتمال دهد محكوم‏علیه مالى غیر از مستثنیات دین دارد كه میتوان با فروش آن جزاى نقدى را استیفاء نمود تحقیقات لازم در این خصوص بعمل میاید.
ماده 8- اگر محكوم علیه در ازاء اجزاى نقدى بازداشت شود و در جریان اجراى حكم مالى از او بدست آید كه بتوان باقى مانده جزاى نقدى را استیفاء نمود مال مذكور توقیف و اقدامات اجرائى در این خصوص معمول و از محكوم علیه رفع بازداشت میشود.
ماده 9- هرگاه اموال محكوم‏علیه متناسب با میزان محكومیت او به جزاى نقدى نباشد و نتوان از این طریق جزاى نقدى را استیفاء نمود و تفاوت ارزش آن اموال با میزان محكومیت فاحش باشد محكوم‏علیه در ازاء جزاى نقدى بازداشت میشود و اقدامات اجرائى براى فروش و استیفاء قسمتى از جزاى نقدى ادامه خواهدیافت.
ماده 10- هرگاه قبل از فروش مال توقیف شده جزاى نقدى مقرر در حكم و هزینه هاى اجرائى پرداخت شود از مال مذكور رفع توقیف بعمل میاید.
ماده 11- در كلیه مواردى كه براى پرداخت جزاى نقدى مهلت داده میشود یا استیفاء
جزاى نقدى از اموال محكوم علیه مستلزم اقداماتى است كه اجراى حكم را به تأخیر مى‏اندازد، چنانچه قبلاً از محكوم علیه تأمین گرفته نشده باشد، مرجع اجراء حكم متناسب بإ؛ؤؤ
میزان محكومیت او مطابق مقررات آئین دادرسى كیفرى قرار تأمین صادر میكند و هرگاه این تأمین منتهى به بازداشت محكوم علیه شود از میزان محكومیت او كسر خواهد شد.
ماده 12- حقوق و مزایا و عواید احتمالى و آتى محكوم علیه و مطالبات او از شخص ثالث در ازاء جزاى نقدى قابل توقیف نیست و مانع بازداشت او نمى‏باشد.
ماده 13- در كلیه مواردى كه صدور سند انتقال بنام خریدار ضرورت داشته باشد مرجع اجراء كننده حكم پس از بررسى و احراز صحت جریان فروش و اقدامات اجرائى، دستور تنظیم سند انتقال را صادر خواهد نمود
ماده 14- از وجود حاصل از فروش اموال توقیف شده جهت استیفاى جزاى نقدى، بدواء هزینه هاى ضرورى اجرا حكم از قبیل هزینه كارشناسى و نگهدارى مال و نظایر آن، پرداخت مى‏شود.
ماده 15- فروش اموال توقیف شده جهت استیفاء جزاى نقدى با حضور نماینده مرجع مجرى بعمل مى‏آید.
ماده 16- در مواردى كه طبق این آئین نامه مقررات خاصى وضع نشده مطابق قانون اجراى احكام مدنى عمل مى‏شود.

ماده 1 - هركس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر كه به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید كه موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.
ماده 2 - در موردی كه عمل واردكننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محكوم می نماید و چنان چه عمل واردكننده زیان فقط موجب یكی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی كه وارد نموده محكوم خواهد نمود.
ماده 3 - دادگاه میزان زیان و طریقه و كیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد كرد جبران زیان را به صورت مستمری نمی شود تعیین كرد مگر آن كه مدیون تامین مقتضی برای پرداخت آن بدهد یا آن كه قانون آن را تجویز نماید.
ماده 4 - دادگاه می تواند میزان خسارت را در مورد زیر تخفیف دهد:
1 - هر گاه پس از وقوع خسارت واردكننده زیان به نحو موثری به زیان دیده كمك و مساعدت كرده باشد.
2 - هر گاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بود كه عرفا قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردكننده زیان شود.
3 - وقتی كه زیان دیده به نحوی از انحا موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن كمك و یا وضعیت واردكننده زیان را تشدید كرده باشد.
ماده 5 - اگر در اثر آسیبی كه به بدن یا سلامتی كسی وارد شده در بدن او نقصی پیدا شود یا قوه كار زیان دیده كم گردد و یا از بین برود و یا موجب افزایش مخارج زندگانی او بشود واردكننده زیان مسئول جبران كلیه خسارات مزبور است .
دادگاه جبران زیان را با رعایت اوضاع و احوال قضیه به طریق مستمری و یا پرداخت مبلغی دفعتا واحده تعیین می نماید و در مواردی كه جبران زیان باید به طریق مستمری به عمل آید تشخیص این كه به چه اندازه و تا چه میزان و تا چه مبلغ می توان از واردكننده زیان تامین گرفت با دادگاه است .
اگر در موقع صدور حكم تعیین عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممكن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حكم تا دو سال حق تجدید نظر نسبت به حكم خواهد داشت .
ماده 6 - در صورت مرگ آسیب دیده زیان شامل كلیه هزینه ها مخصوصا هزینه كفن و دفن می باشد اگر مرگ فوری نباشد هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت كردن در مدت ناخوشی نیز جز زیان محسوب خواهد شد. در صورتی كه در زمان وقوع آسیب زیاندیده قانونا مكلف بوده و یا ممكن است بعدها مكلف شود شخص ثالثی را نگاهداری می نماید و در اثر مرگ او شخص ثالث از آن حق محروم گردد واردكننده زیان باید مبلغی به عنوان مستمری متناسب با مدتی كه ادامه حیات آسیب دیده عادتا ممكن و مكلف به نگاهداری شخص ثالث
بوده به آن شخص پرداخت كند در این صورت تشخیص میزان تامین كه باید گرفته شود با دادگاه است . در صورتی كه در زمان وقوع آسیب نطفه شخص ثالث بسته شده و یا هنوز طفل به دنیا نیامده باشد شخص مزبور استحقاق مستمری را خواهد داشت .
ماده 7 - كسی كه نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون و یا صغیر می باشد و در صورتی كه استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد كه موجب عسرت و تنگدستی جبران كننده نباشد.
ماده 8 - كسی كه در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و و موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است . شخصی كه در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش كم و یا در معرض از بین رفتن باشد می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از واردكننده مطالبه نماید.
ماده 9 - دختری كه در اثر حیله یا تهدید و یا سو استفاده از زیر دست بودن برای همخوابگی نامشروع شده می تواند از مرتكب علاوه از زیان مادی مطالبه زیان معنوی هم بنماید.
ماده 10 - كسی كه به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند از كسی كه لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی معنوی خود را بخواهد هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حكم به خسارت مالی حكم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حكم در جراید و امثال آن نماید.
ماده 11 - كارمندان دولت و شهرداریها و موسسات وابسته به آنها كه به مناسبت انجام وظیفه عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی خساراتی به اشخاص وارد نمایند شخصا مسئول جبران خسارت وارده می باشند ولی هر گاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و یا موسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است ولی در مورد اعمال حاكمیت دولت هر گاه اقداماتی كه بر حسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارات نخواهد بود.
ماده 12 - كارفرمایانی كه مشمول قانون كار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند كه از طرف كاركنان اداری و یا كارگران آنان در حین انجام كار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این كه محرز شود تمام احتیاطهایی كه اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این كه اگر احتیاطهای مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود كارفرما می تواند به واردكننده خسارت در صورتی كه مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید.
ماده 13 - كارفرمایان مشمول ماده 12 مكلفند تمام كارگران و كاركنان اداری خود را در مقابل خسارت وارده از ناحیه آن به اشخاص ثالث بیمه نمایند.
ماده 14 - در مورد ماده 12 هر گاه چند نفر مجتمعا زیانی وارد آورند متضامنا مسئول جبران خسارت وارده هستند.
در این مورد میزان مسئولیت هر یك از آنان با توجه به نحوه مداخله هر یك از طرف دادگاه تعیین می شود.
ماده 15 - كسی كه در مقام دفاع مشروع موجب خسارات بدنی یا مالی شخص متعددی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر این كه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد.
ماده 16 - وزارت دادگستری مامور اجرای این قانون است .
قانون فوق كه مشتمل بر شانزده ماده و در تاریخ هفتم اردیبهشت ماه یك هزار و سیصد و سی و نه به تصویب كمیسیون مشترك دادگستری مجلسین رسیده است به موجب قانون اجازه اجرا لوایح پیشنهادی وزیر فعلی دادگستری پس از تصویب كمیسیون مشترك قوانین دادگستری مجلسین قابل اجرا می باشد.
رییس مجلس سنا رییس مجلس شورای ملی

فصل اول – تشکیلات

ماده 1– در اجرای اصل یکصد و هفتاد و سوم (173) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین و ادارات و آئین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده، دیوان عدالت اداری زیرنظر رئیس قوه قضائیه تشکیل می شود.

ماده 2- دیوان عدالت اداری که در این قانون «دیوان» نامیده می شود، در تهران مستقر می باشد. تعیین تعداد شعب دیوان، به پیشنهاد رئیس دیوان و تصویب رئیس قوه قضائیه است.

ماده 3- قضات دیوان باید دارای پانزده سال سابقه کار قضائی باشند. در مورد قضات دارای مدرک کارشناسی ارشد یا دکترا در یکی از گرایشهای رشته حقوق یا مدارک حوزوی معادل، داشتن ده سال سابقه کار قضائی کافی است.

تبصره – قضات شاغل در دیوان و قضاتی که حداقل پنج سال سابقه کار قضائی در دیوان دارند، از شمول این ماده مستثنی هستند.

ماده 4- رئیس دیوان که با حکم رئیس قوه قضائیه منصوب می شود، رئیس شعبه اول دیوان نیز می باشد و به تعداد مورد نیاز معاون و مشاور خواهد داشت. قضات دیوان به پیشنهاد رئیس دیوان و یا حکم رئیس قوه قضائیه منصوب می شوند.

ماده 5- تشکیلات قضائی و اداری دیوان توسط رئیس دیوان پیشنهاد و به تصویب رئیس قوه قضائیه می رسد.

ماده 6- بودجه دیوان در ردیف مستقل ذیل ردیف بودجه قوه قضائیه منظور خواهد شد.

ماده 7- هر شعبه دیوان دارای یک رئیس و دو مستشار خواهد بود. ملاک در صدور رأی، نظر اکثریت است. آراء صادره توسط شعب دیوان قطعی است.

ماده 8- در صورت مرخصی یا عدم حضور رئیس شعبه به مدت بیش از دو هفته متوالی، یکی از دادرسان علی البدل با ابلاغ رئیس دیوان جایگزین وی می شود. همچنین هر گاه رئیس شعبه اول در رأی شرکت نداشته باشد، با ابلاغ وی یکی از دادرسان علی البدل در رسیدگی و صدور رأی مشارکت می نماید.

ماده 9- تعدادی کارشناس از رشته های موردنیاز دیوان که حداقل دارای ده سال سابقه کار اداری و مدرک کارشناسی یا بالاتر باشند، به عنوان مشاور دیوان تعیین می شوند.

در صورت نیاز به مشاوره و کارشناسی، به درخواست شعبه، پرونده به مشاور یا مشاوران ارجاع می شود. شعبه پس از ملاحظه نظر مزبور مبادرت به صدور رأی می نماید.

تبصره 1- مشاوران موضوع این ماده لازم است علاوه بر شرط علمی و سابقه کار مندرج در این ماده، دارای شرایط مذکور در بندهای (1) تا (4) ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات مصوب 14/2/1361 نیز باشند.

تبصره 2- مشاوران مزبور پس از ارحاز صلاحیت با حکم رئیس قوه قضائیه به صورت استخدام رسمی یا قراردادی منصوب می شوند و حقوق و مزایای آنان برابر با حقوق و مزایای دادرسان علی البدل دیوان خواهد بود.

ماده 10- به منظور تجدید نظر در آراء شعب دیوان در مواردی که در مواد بعدی این قانون مشخص شده است، شعب تشخیص دیوان از یک رئیس یا دادرس علی البدل و چهار مستشار تشکیل می شود و ملاک در صدور رأی، نظر موافق حداقل سه عضو است.

شعب تشخیص علاوه بر صلاحیت مذکور در این ماده، صلاحیت رسیدگی به سایر پرونده ها را نیز دارند.

ماده 11- هیأت عمومی دیوان به منظور ایفاء وظایف و اختیارات مندرج در این قانون، با شرکت حداقل دو سوم قضات دیوان به ریاست رئیس دیوان و یا معاون قضائی وی تشکیل می شود و ملاک در صدور رأی، نظر اکثریت اعضای حاضر می باشد.

تبصره -  مشاوران موضوع ماده (9) این قانون می توانند با دعوت رئیس دیوان بدون حق رأی، در جلسات هیأت عمومی شرکت کرده و در صورت لزوم نظرات کارشناسی خود را مطرح نمایند.

ماده 12- به منظور اجرای احکام صادره از شعب دیوان، واحد اجراء احکام زیر نظر رئیس دیوان یا یکی از معاونان وی تشکیل می شود و تعدادی دادرس علی البدل اقدام به اجرای احکام صادره می نمایند.

فصل دوم – صلاحیت و اختیارات دیوان

ماده 13- صلاحیت و حدود اختیارات دیوان به قرار زیر است:

1.       رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از:

الف – تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارت خانه ها و سازمان ها و مؤسسات و شرکت های دولتی و شهرداری ها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و مؤسسات وابسته به آن ها.

ب – تصمیمات و اقدامت مأموران واحدهای مذکور در بند (الف) در امور راجع به وظایف آن ها.

2.     رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاه های اول هیأت های بازرسی و کمیسیون هایی مانند کمیسیون های مالیاتی، شورای کارگاه، هیأت حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده (100) قانون شهرداری ها، کمیسیون موضوع ماده (56) قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی و اصلاحات بعدی آن منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آن ها.

3.     رسیدگی به شکایات قضات و مشمولین قانون استخدام کشوری و سایر مستخدمان واحدها و مؤسسات مذکور در بند (1) و مستخدمان مؤسساتی که شمول این قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکری و کشوری از حیث تضییع حقوق استخدامی.

تبصره 1- تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای (1) و (2) این ماده پس از تصدیق دیوان به عهده دادگاه عمومی است.

تبصره 2- تصمیمات و آراء دادگاه ها و سایر مراجع قضائی دادگستری و نظامی و دادگاه های انتظامی قضات دادگستری و نیروهای مسلح قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی باشد.

ماده 14- در صورتی که تصمیات و اقدامات موضوع شکایت، موجب تضییع حقوق اشخاص شده باشد، شعبه رسیدگی کننده، حکم مقتضی مبنی بر نقض رأی یا لغو اثر از تصمیم و اقدام مورد شکایت یا الزام طرف شکایت به اعاده حقوق تضییع شده، صادر می نماید.

تبصره – پس از صدور حکم بر اساس ماده فوق، مراجع طرف شکایت علاوه بر اجرای حکم، مکلف به رعایت مفاد آن در تصمیمات و اقدامت بعدی خود می باشند.

ماده 15- در صورتی که شاکی ضمن طرح شکایت خود یا پس از آن مدعی شود که اجرای اقدامات یا تصمیمات یا آراء قطعی یا خودداری از انجام وظیفه توسط اشخاص و مراجع مذکور در ماده (13)، سبب ورود خسارتی می گردد که جبران آن غیرممکن یا متعسر است، شعبه رسیدگی کننده در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع، بر حسب مورد دستور موقت مبنی بر توقف اجراء اقدامات، تصمیمات و آراء مذبور یا انجام وظیفه، صادر می نماید.

تبصره – دستور موقت تأثیری در اصل شکایت ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار استقاط یا ابطال یا رد دادخواست اصلی، ملغی الاثر می گردد.

ماده 16- در صورتی که حداقل یکی از دو قاضی یا دو قاضی از سه قاضی صادر کننده رأی، متوجه اشتباه شکلی یا ماهوی در رسیدگی خود شوند، ضمن اعلام نظر مستند و مسدل مکتوب، پرونده را جهت ارجاع به شعبه تشخیص به دفتر رئیس دیوان ارسال می نمایند.

تبصره – صدور حکم اصلاحی در مورد سهوالقلم یا اشتباه محاسبه و یا رفع ابهام که توسط شعبه صادرکننده رأی انجام می شود، مشمول این ماده نمی باشد.

ماده 17 – در صورتی که یکی از طرفین دعوی بعد از صدور رأی، مدارک جدیدی تحصیل نماید که مؤثر در رأی باشد، می تواند با ارائه مدارک جدید از شعبه صادرکننده رأی، تقاضای اعاده دادرسی نماید. شعبه خارج از نوبت به موضوع رسیدگی می کند.

تبصره – در صورتی که شعبه تقاضای مزبور را موجه تشخیص دهد، دستور توقف اجراء رأی را صادر می نماید.

ماده 18 – در صورتی که رئیس قوه قضائیه یا رئیس دیوان، آراء دیوان را واجد اشتباه بین شرعی یا قانونی تشخیص دهد، موضوع جهت بررسی به شعبه تشخیص ارجاع می شود. شعبه مزبور در صورت وارد دانستن اشکال، اقدام به نقض رأی و صدور رأی مقتضی می نماید.

تبصره – آرائی که به موجب این ماده صادر شده به جز مواردی که خلاف بین شرع است، قابل رسیدگی مجدد نمی باشد.

ماده 19- حدود صلاحیت و اختیارات هیأت عمومی دیوان به شرح زیر است:

1.     رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از: آئین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها از حیث مخالفت مدلول آن ها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت بر خلاف بودن آن و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجراء قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود.

2.       صدور رأی وحدت رویه در مورد آراء متناقض صادره از شعب دیوان

3.       صدور رأی وحدت رویه در صورتی که نسبت به موضوع واحد، آراء مشابه متعدد صادر شده باشد.

تبصره – رسیدگی به تصمیمات قضائی قوه قضائیه و مصوبات و تصمیمات شورای نگهبان قانون اساسی، مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس خبرگان، شورای عالی امنیت ملی و شورای عالی انقلاب فرهنگی از شمول این ماده خاج است.

ماده 20– اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رأی هیأت عمومی است مگر در مورد مصوبات خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، هیأت مذکور اثر آن را از زمان تصویب مصوبه اعلام نماید.

فصل سوم – ترتیب رسیدگی در دیوان

ماده 21- رسیدگی در دیوان مستلزم تقدیم دادخواست است که به زبان فارسی و بر روی برگه های چاپی مخصوص نوشته می شود. دادخواست و تصویر مصدق کلیه مدارک و مستندات پیوست آن، باید به تعداد طرف دعوی به علاوه یک نسخه باشد.

تبصره 1- در مورد پرونده هایی که با قرار عدم صلاحیت از مراجع قضائی دیگر ارسال می شود، نیاز به تقدیم دادخواست نیست.

تبصره 2- هزینه دادرسی در شعبه دیوان پنجاه هزار (50.000) ریال و در شعبه تشخیص یکصدهزار (100.000) ریال می باشد.

تبصره 3- چنانچه دادخواست تسلیم شده به دیوان فاقد امضاء یا یکی از شرایط مقرر در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) باشد، مدیر دفتر شعبه مطابق قانون مزبور عمل می نماید.

ماده 22- دادخواست توسط رئیس دیوان به یکی از شعب ارجاع می شود. دفتر شعبه یک نسخه از دادخواست و ضمائم آن را به طرف شکایت ابلاغ می نماید. طرف شکایت موضف است ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ، نسبت به ارسال پاسخ اقدام کند. عدم وصول پاسخ، مانع رسیدگی نبوده و شعبه با توجه به مدارک موجود، به پرونده رسیدگی و مبادرت به صدور رأی می نماید.

ماده 23- وکالت در دیوان وفق مقررات قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) است.

ماده 24- شعبه رسیدگی کننده می تواند هر گونه تحقیق یا اقدامی را که لازم بداند انجام دهد یا انجام تحقیقات و اقدامات لازم را از ضابطین قوه قضائیه و مراجع اداری بخواهد و یا به سایر مراجع قضائی نیابت دهد. ضابطین و مراجع مزبور مکلفند ظرف مهلتی که شعبه دیوان تعیین می کند، تحقیقات و اقدامت خواسته شده را انجام دهند. تخلف از این ماده حسب مورد مستلزم مجازات اداری یا انتظامی است.

ماده 25- مرجع رسیدگی به تقاضای دستور موقت موضوع ماده (15) قانون، شعبه ای است که به اصل دعوی رسیدگی می کند لکن در مواردی که ضمن درخواست ابطال مصوبات از هیأت عمومی، تقاضای دستور موقت شده باشد. ابتدا پرونده جهت رسیدگی به تقاضای مزبور به یکی از شعب ارجاع می شود و در صورت صدور دستور موقت در شعبه مرجوع الیه، پرونده در هیأت عمومی خارج از نوبت رسیدگی خواهد شد.

ماده 26- سازمان ها، ادارات، هیأت ها و مأموران طرف شکایت پس از صدور و ابلاغ دستور موقت، مکلفند بر طبق آن اقدام نمایند و در صورت استنکاف، شعبه صادر کننده دستور موقت، متخلف را به انفصال موقت از شغل به مدت ششم ماه تا یک سال و جبران خسارت وارده محکوم می نماید.

ماده 27- شعبه دیوان موظف است در صورت صدور دستور موقت، نسبت به اصل دعوی خارج از نوبت رسیدگی و رأی مقتضی صادر نماید.

ماده 28- در صورت حصول دلایل مبنی بر عدم ضرورت ادامه دستور موقت، شعبه رسیدگی کننده نسبت به لغو آن اقدام می نماید.

ماده 29- مقررات مربوط به ورود ثالث، جلب ثالث، اعتراض ثالث و استماع شهادت شهود در دیوان عدالت اداری، مطابق قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) است.

ماده 30- در صورتی که محتوای شکایت و دادخواست مطروحه در شعبه دیوان، حاوی مطالبی علیه شخص ثالث نیز باشد، این امر مانع رسیدگی شعبه به پرونده نخواهد بود.

ماده 31- شعبه دیوان می تواند هر یک از طرفین دعوی را برای اخذ توضیح دعوت نماید و در صورتی که شکایت از ادارات و واحدهای مذکور در ماده (13) این قانون باشد، طرف شکایت مکلف به معرفی نماینده است.

تبصره 1- در صورتی که شاکی پس از ابلاغ برای اداء توضیح حاضر نشود یا از اداء توضیحات مورد درخواست استنکاف کند، شعبه دیوان با ملاحظه دادخواست اولیه و لایحه دفاعیه طرف شکایت یا استماع اظهارات او، اتخاذ تصمیم می نماید و اگر اتخاذ تصمیم ماهوی بدون اخذ توضیح از شاکی ممکن نشود، قرار ابطال دادخواست را صادر می کند.

تبصره 2- در صورتی که طرف شکایت شخص حقیقی یا نماینده شخص حقوقی باشد و پس از احضار بدون عذر موجه، از حضور جهت اداء توضیح خودداری کند، شعبه او را جلب نموده یا به انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت یک ماه تا یک سال محکوم می نماید.

تبصره 3- عدم تعیین نماینده توسط طرف شکایت یا عدم حضور شخص مسئوول در مهلت اعلام شده از سوی شعبه دیوان، موجب انفصال موقت وی از خدمات دولتی از دو ماه تا یک سال می باشد.

ماده 32- در صورت درخواست رئیس دیوان یا هر یک از شعب دیوان، کلیه واحدهای دولتی، شهرداری ها و سایر مؤسسات عمومی و مأموران آن ها، مکلفند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ نسبت به ارسال اسناد و پرونده های مورد مطالبه اقدام نمایند و در صورتی که ارسال اسناد ممکن نباشد، دلایل آن را به دیوان اعلام کنند. متخلف به حکم شعبه به انفصال موقت از خدمات دولتی از یک ماه تا یک سال یا کسر یک سوم حقوق و مزایا به مدت سه ماه تا یک سال محکوم می شود.

ماده 33- موارد رد دادرس در دیوان نحوه ابلاغ اوراق، آراء و تصمیمات دیوان، طبق قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) می باشد.

ماده 34- کلیه اشخاص و مراجع مذکور در ماده (13) این قانون مکلفند آراء دیوان را پس از ابلاغ فوراً اجراء نمایند.

ماده 35- در صورت استنکاف شخص یا مرجع محکوم علیه از اجراء رأی، شعبه صادر کننده رأی، به درخواست محکوم له، موضوع را به رئیس دیوان منعکس می کند. رئیس دیوان یا معاون او مراتب را جهت اجراء به یکی از دادرسان واحد اجراء احکام ارجاع می نماید.

ماده 36- دادرس اجراء احکام از طرق زیر مبادرت به اجراء حکم می کند:

1.       احضار مسئوول مربوطه و اخذ تعهد بر اجراء حکم یا جلب رضایت محکوم له در مدت معین.

2.       دستور توقیف حساب بانکی محکوم علیه و برداشت از آن به میزان مبلغ محکوم به در صورتی که حکم یک سال پس از ابلاغ اجراء نشده باشد.

3.       دستور توقیف و ضبط اموال شخص متخلف به درخواست ذی نفع بر طبق مقررات قانون آئین دادرسی داگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی).

4.       دستور ابطال اسناد یا تصمیمات اتخاذ شده مغایر با رأی دیوان.

ماده 37- در صورتی که محکوم علیه از اجراء رأی استنکاف نماید با رأی شعبه صادر کننده حکم، به انفصال موقت از خدمات دولتی تا پنج سال و جبران خسارت وارده محکوم می شود. رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در شعبه تشخیص دیوان می باشد.

ماده 38- در مورد درخواست ابطال مصوبات، مشخص نمودن علل درخواست و ذکر موارد مغایرت مصوبه با شرع یا قانون یا خروج از اختیارات و همچنین ماده قانونی یا حکم شرعی که اعلام مغایرت مصوبه با آن شده است، ضروری می باشد.

تبصره – در صورت عدم رعایت مفاد این ماده، مدیر دفتر هیأت عمومی موظف است ظرف پنج روز پس از ثبت درخواست با ذکر نقائص موجود، اخطار رفع نقص صادر کند. هر گاه متقاضی ظرف ده روز پس از ابلاغ نسبت به رفع نقص اقدام نکند، مدیر دفتر قرار رد درخواست را صادر می نماید این قرار قطعی است.

ماده 39- در مواردی که به تشخیص رئیس دیوان، رسیدگی به درخواست ابطال مصوبه مضوعاً منتفی باشد، مانند موارد استرداد درخواست از سوی متقاضی یا وجود رأی قبلی دیوان در مور مصوبه، رئیس دیوان قرار رد درخواست را صادر می کند. این قرار قطعی است.

ماده 40- در صورتی که رئیس قوه قضائیه یا رئیس دیوان به هر نحو از مغایرت یک مصوبه با شرع یا قانون یا خروج آن از اختیارات مقام تصویب کننده مطلع شود، موظف است موضع را در هیأت عمومی مطرح و ابطال مصوبه را درخواست نماید.

ماده 41- در صورتی که مصوبه به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، مضوع جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال می شود، نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی، لازم الاتباع است.

ماده 42- هیأت عمومی، در اجراء بند (1) ماده (19) این قانون می تواند تمام یا قسمتی از مصوبه را ابطال نماید.

ماده 43- هر گاه در موارد مشابه، آراء متناقض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شود، رئیس دیوان موظف است به محض اطلاع، موضوع را در هیأت عمومی دیوان مطرح نماید و هیأت پس از بررسی و احراز تعارض، نسبت به صدور رأی اقدام می نماید. این رأی برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. اثر رأی مذکور نسبت به آینده است و موجب نقض آراء سابق نمی شود لکن در مورد احکامی که در هیأت عمومی مطرح و غیر صحیح تشخیص داده می شود شخص ذی نفع ظرف یک ماه از تاریخ درج رأی در روزنامه رسمی حق تجدیدنظرخواهی در شعب تشخیص را دارد و شعبه تشخیص موظف به رسیدگی و صدور رأی بر طبق رأی مزبور است. مفاد این ماده در مورد آرائی که از نظر فقهای شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده می شود مجری نخواهد بود.

ماده 44- هر گاه در موضوع واحدی حداقل پنج رأی مشابه از شعب مختلف دیوان صادر شده باشد با نظر رئیس دیوان، موضوع در هیأت عمومی مطرح و رأی وحدت رویه صادر می شود. این رأی برای شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی ذی ربط لازم الاتباع است.

تبصره – پس از صدور رأی وحدت رویه، رسیدگی به شکایات موضوع این ماده در شعب دیوان به صورت خارج از نوبت و بدون نیاز به تبادل لوایح انجام می گیرد.

ماده 45- هر گاه پس از انتشار رأی هیأت عمومی دیوان در روزنامه رسمی کشور، مسئولان ذی ربط از اجراء آن استنکاف نمایند و به تقاضای ذی نفع یا رئیس دیوان و با حکم یکی از شعب دیوان، مستنکف به انفصال موقت از خدمات دولتی از سه ماه تا یک سال و یا پرداخت جزاء نقدی از یک میلیون (1.000.000)ریال تا پنجاه میلیون (50.000.000) ریال و جبران خسارت وارده محکوم می شود.

ماده 46- مرجع حل اختلاف در صلاحیت بین شعب دیوان و سایر مراجع قضائی پس از کسب نظر مشاوران دیوان عدالت اداری، دیوان عالی کشور است.

ماده 47- پس از لازم الاجراء شدن این قانون، رسیدگی به کلیه پرونده های مطروحه در شعب تجدید نظر سابق دیوان همچنین رسیدگی به اعتراضات وارده نسبت به آراء غیرقطعی شعب بدوی سابق با رعایت قانون یدوان عدالت اداری مصوب 1360 و اصلاحات بعدی، در شعب تجدید نظر ادامه می یابد.

ماده 48- قوه قضائیه موظف است ظرف شش ماه لایحه آئین دادرسی دیوان را تهیه و از طریق دولت تقدیم مجلس شورای اسلامی نماید. تا زمان تصویب آئین دادرسی مزبور، بر طبق این قانون و قوانین سابق عمل خواهد شد.

ماده 49- از تاریخ لازم الجراء شدن این قانون، قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1360 و اصلاحات بعدی آن و کلیه قوانین مغایر با رعایت مواد (47) و (48) لغو می شوند.

در روزگار غیبت، فقهاى اسلام، با الهام و بهرهورى از منابع و متون اسلامى، قواعد فقهى بسیارى را بیرون آورده و عرضه كردهاند قاعدههایى كه گاه در یك باب و گاه در چند باب و گاه در سرتاسر فقه كاربرد دارند. ⁽¹⁾ قاعدههایى كه به فقه نشاط و شادابى و پویایى مىبخشند و فقیه را در پاسخگویى به پرسشهاى نوپیدا یارى مىرسانند.

فرق اساسى قاعدهها و ترازهاى فقهى با قاعدههاى اصولى در این است كه: قاعدههاى فقهى خود احكامند، نه میانجى كشف احكام. هر چند بر مبناى آن فتواهاى بسیارى از فقیه صادر مىشود; اما قواعد اصولى واسطه و ابزار كشف حكماند. ⁽²⁾

تفاوت آن با دیگر احكام به این است كه این قواعد، فراگیرند، برخلاف دیگر احكام شرعى كه به مورد روشن و شناخته شدهاى اختصاص دارند و از برابرسازى قواعد بر نمونهها و مصداقهاى آن، مىتوان احكام شرعى بسیارى را به دست آورد. قواعد فقهى و دیگر احكام شرعى در بهرهگیرى از تراز و قاعدههاى اصولى یكسانند.

یكى از قاعدههاى فقهى كه در سرتاسر فقه بدان استناد مىشود و در بسیارى از مسائل سیاسى و اجتماعى نیز، مىتواند كارساز باشد، قاعده لاضرر است. اهمیت قاعده یاد شده به اندازهاى است كه شمارى از متفكران اسلامى، از آن به عنوان راز و رمز هماهنگى اسلام با پیشرفتها و توسعه فرهنگ یاد كردهاند، از باب نمونه، شهید مطهرى، مىنویسد:

«یكى دیگر از جهاتى كه به این دین خاصیت تحرك و انطباق بخشیده و آن را زنده و جاوید نگه مىدارد، این است كه یك سلسله قواعد و قوانین در خود این دین وضع شده كه كار آنها كنترل و تعدیل قوانین دیگر است. فقها این قواعد را قواعد «حاكمه» مىنامند، مانند: قاعده «لاحرج» و قاعده: «لاضرر» كه بر سرتاسر فقه حكومت مىكنند. كار این سلسله قواعد كنترل و تعدیل قوانین دیگر است. در حقیقت اسلام براى این قاعدهها نسبتبه سایر قوانین و مقررات خود حق «وتو» قائل شده است.» ⁽³⁾

قاعده لاضرر، از تراز و قاعدههایى است كه از دیرباز فقهاى اسلام از آن بحث كردهاند. در سدههاى اخیر، شمارى از فقیهان، از جمله ملا احمد نراقى، میرفتاح مراغهاى، شیخ انصارى و دیگران رساله و یا كتابى مستقل را بدان ویژه ساختهاند.

از باب نمونه: شیخ انصارى، افزون بر رساله مستقلى كه در اینباره نگاشته، در كتاب اصولى خود، از آن بحث كرده در لابهلاى بحثهاى فقهى خود، بارها به آن استناد جسته است. پس از شیخ انصارى، همچنان این بحث در كانون توجه آخوند خراسانى و دیگر فقیهان اسلام بوده است. از فقهاى معاصر، امام خمینى رسالهاى را با نام «بدائعالدرر فى قاعدة نفى الضرر» ویژه این موضوع كرده و در حاشیه بر كفایه: «انوار الهدایه» از این قاعده سخن گفته است. تقریرى از درس ایشان به خامه یكى از شاگردان، با عنوان: «نیل الاوطار فى قاعدة لاضرر ولاضرار» در دسترس قرار دارد.

در منابع یاد شده، امام راحل، از زوایاى گوناگون به این قاعده پرداخته و با تحلیل و روشنگرى مستندهاى آن و همچنین مفهوم لغوى و اصطلاحى: ضرر ضرار، دیدگاه نو و تازهاى را ارائه كرده است.

در این گفتار، كه به مناسبت صدمین سال تولد امام، نگاشته مىشود، بر آنیم تا ضمن اشارهاى گذرا به مستندهاى این قاعده و مفهوم لغوى آن از نگاه امام، این دیدگاه نو را كه سرفصل بسیارى از بحثهاى فقهى دیگر نیز شده، بنمایانیم.

مستندهاى قاعده

این قاعده از متن روایات بسیارى كه در این زمینه وجود دارد، گرفته شده است، تا جایى كه شمارى از فقیهان ادعاى تواتر كردهاند. ⁽⁴⁾ امام راحل، نخستین بخش از رساله خود را به نقل روایات این قاعده اختصاص داده و دوازده روایت در متن رساله ⁽⁵⁾ و بیستنه روایت در پاورقى آن از طریق شیعه و سنى نقل كرده است ⁽⁶⁾ و سپس بسان نراقى ⁽⁷⁾ و صاحب عناوین ⁽⁸⁾ ، یادآور مىشود: فخرالمحققین، ادعاى تواتر كرده و آنگاه مىنویسد:

«بىگمان، قاعده لاضرر و لاضرار، از معصوم(ع) به ما رسیده; زیرا این روایت در میان شیعه و سنى مشهور است و روایات در بردارنده این فراز، مستفیضاند، همانگونه كه در نقل این جمله در داستان سمرةبن جندب، تردیدى نیست.» ⁽⁹⁾

به عنوان نمونه، چند روایت را فرا دید مىنهیم و به دیگر روایات نیز اشاره مىكنیم.

از روایات یاد شده، سه روایتبیانگر داستان سمرةبن جندب و مرد انصارىاند. كلینى در كافى از زراره از امام باقر(ع) نقل مىكند:

«سمرةبن جندب، درختخرمایى در باغ یكى از انصار داشت. منزل آن انصارى در آستانه آن باغ قرار داشت. سمره، بدون اجازه از انصارى براى سركشى از درختخود رفت و آمد مىكرد. مرد انصارى از سمره خواست: به هنگام ورود اجازه بگیرد; اما او نپذیرفت. انصارى شكایت نزد پیامبر(ص) برد. پیامبر اسلام(ص) سمرة را احضار و شكایت انصارى را به او اطلاع داد و از او خواست هنگامى كه قصد دارد وارد باغ شود اجازه بگیرد، اما او نپذیرفت پیامبر فرمود: در برابر آن درختى در بهشتبگیر، سمره نپذیرفت. پیامبر اسلام(ص) خطاب به مرد انصارى فرمود:

«اذهب فاقلعها و ارم بها الیه فانه لاضرر ولاضرار.» ⁽¹⁰⁾

شیخ حر عاملى در وسائل الشیعه پس از نقل روایتیاد شده مىنویسد: شیخ صدوق با اسناد خود از ابنبكیر و شیخ با اسناد خود از احمدبن محمدبن خالد، روایتیاد شده را به همین شكل كه آمد، نقل كردهاند. ⁽¹¹⁾

كلینى، در كتاب كافى، همین روایت را با سندى دیگر و با اندكى اختلاف از عبدالله بن مسكان از زراره از امام محمد باقر(ع) از قول پیامبر(ص) نقل كرده است:

«انك رجل مضار ولاضرر ولاضرار على مؤمن. قال: ثم امر بها رسول الله فقلعت ثم رمى بها الیه. وقال له رسول الله: انطلق فاغرسها حیثشئت.» ⁽¹²⁾

تو مرد زیان زنندهاى هستى و زیانى بر مؤمن نیست. پیامبر(ص) دستور داد: درخت او را كندند و پیش او انداختند. پیامبر(ص) فرمود: برو هر جا كه خواستى آن را بكار.

روایت دیگرى نیز، از ابىعبیده حذاء از امام باقر(ع) درباره داستان سمرةبن جندب آمده است. ⁽¹³⁾

شیخ صدوق، در باب میراث ملل ⁽¹⁴⁾ ، علامه در تذكره ⁽¹⁵⁾ و همچنین، ابناثیر، ⁽¹⁶⁾ به دنبال، لاضرر و لاضرار، واژه «فى الاسلام» را نقل كردهاند.

در حدیث «شفعه ⁽¹⁷⁾ و منع فضل ماء» ⁽¹⁸⁾ نیز، جمله لاضرر ولاضرار، آمده است. همچنین این جمله در روایات دیگرى كه از طریق شیعه و سنى نقل شده، آمده است. ⁽¹⁹⁾

یادآورى: امام خمینى، بسان بسیارى از دیگر فقهاى شیعه، ⁽²⁰⁾ به هنگام بیان مستندهاى این قاعده، تنها به نقل و تحلیل روایات بسنده كرده و به آیاتى كه مىتواند در این زمینه مستند این قاعده قرار گیرند اشارهاى نكرده است از باب نمونه قرآن: درباره زنانى كه طلاق داده شدهاند مىفرماید:

«واذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف ولاتمسكوهن ضرارا لتعتدوا...» ⁽²¹⁾

هنگامى كه زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهاى «عده» رسیدند، یا آنان را با شیوهاى پسندیده نگه دارید و یا با شیوهاى پسندیده آنان را رها كنید. هیچگاه با قصد زیان و ضرر زدن به آنان، آنان را نگه ندارید، تا به حقوق آنان تجاوز كرده باشید.

«ولاتمسكوهن ضرارا» یعنى رجوع باید از روى میل و شوق باشد. در جاهلیت طلاق و رجوع، وسیلهاى براى انتقامجویى و آزار و اذیت زن بوده است كه آیه به روشنى مسلمانان را از این كار باز مىدارد و اجازه نمىدهد كه نگهدارى زن (رجوع به او) با هدف آزار و زیان رساندن به او صورت پذیرد. روایات نیز همین مطلب را تایید مىكند. ⁽²²⁾

در چند آیه بعد نیز، خداوند مىفرماید:

«... ولاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده وعلى الوارث مثل ذلك.» ⁽²³⁾

نه مادر [به سبب اختلاف با پدر] حق زیان زدن به كودك را دارد و نه پدر. و بر وارث او نیز لازم است این كار را انجام دهد.

بر اساس این آیه، مادر نباید بر اساس اختلافى كه با شوهر دارد، به فرزند خود زیان برساند، در مثل از شیر دادن كودك خوددارى ورزد و یا مرد را از دیدار فرزندش محروم سازد. مردها نیز، حق ندارند فرزندان را در دوران شیرخوارگى از مادر جدا كنند، هر چند تفسیرهاى دیگرى هم از این آیه شده است، ولى این تفسیر با فرازهاى پیشین آیه، سازوارى بیشترى دارد.

در آیهاى دیگر، از ضرر زدن و زیر فشار قراردادن زنانى كه طلاق داده شدهاند: «لاتضاروهن لتضیقوا علیهن» ⁽²⁴⁾ و همچنین از وصیتى كه با هدف ضرر زدن به وارث انجام پذیرد: «من بعد وصیة یوصى بها او دین غیر مضار» ⁽²⁵⁾ و از ضرر و زیان رساندن به شاهد نویسنده دین «ولایضار كاتب ولاشهید» ⁽²⁶⁾ ، نهى شده است. آیات دیگرى هم، بدون این واژه آمده كه مىتواند مستند این قاعده قرار گیرد.

به هر حال، این قاعده از قاعدههایى است كه مورد پذیرش شیعه و اهلسنت قرار گرفته و عالمان دو مذهب، در بسیارى از بابهاى فقهى، بدان استناد جستهاند، حتى شمارى از عالمان اهلسنت، بر این باورند: فقه بر چهار و یا پنج پایه مىچرخد یكى از آنها قاعده لاضرر است. ⁽²⁷⁾ شهید اول در «القواعد والفوائد» ⁽²⁸⁾ و به پیروى از ایشان فاضل مقداد، در «نضد القواعد» ⁽²⁹⁾ ، نوشتهاند: پنج قاعده از دلیلهاى چهارگانه استفاده مىشود كه مىتوان همه فقه را به آنها بازگرداند و لاضرر، یكى از آن پنج قاعده است.

تحلیل روایات باب

آیا وجود واژه «فى الاسلام» و یا «على مؤمن» در روایات قطعى است. آیا «لاضرر ولاضرار» در پارهاى از روایات همانند: حدیث «شفعه و منع فضل ماء» وجود داشته و یا این كه بعدها به آن افزوده شده است.

شناخت درست این قاعده و زوایاى كاربرد آن، در گرو پاسخ به این پرسش است. از این روى، فقیهان شیعه، پس از نقل روایات باب به تجزیه و تحلیل پرداختهاند، از باب نمونه:

امام خمینى سه فصل از رساله خود را ویژه پاسخ به این پرسش كرده است درفصل نخست، وجود این جمله: «لاضرر ولاضرار» را از معصومان(ع) در ضمن روایات مىپذیرد، ولى صدور آن را به گونهاى مستقل مورد تردید قرار مىدهد. ⁽³⁰⁾

بسیارى از فقهاى شیعه، از جمله: شیخ الشریعه اصفهانى ⁽³¹⁾ ، علامه نائینى ⁽³²⁾ و... در بودن جمله «لاضرر ولاضرار» پس از حدیث «شفعه و منع فضل ماء» به گمان افتادهاند. امام خمینى در فصل دوم رساله خود، به تجزیه و تحلیل این دو روایت پرداخته و دلیلهاى شیخالشریعه و همچنین نائینى را براى وارد نشدن «لاضرر ولاضرار» در ذیل این دو حدیث نقل و سپس به نقد و رد آن پرداخته است. ⁽³³⁾ ولى در فصل سوم، با دلیل دیگرى مىپذیرد كه جمله «لاضرر ولاضرار» در ذیل آن دو حدیث نبوده است. ⁽³⁴⁾

بیشتر فقهاى شیعه و اهلسنتبر این باورند كه پس از جمله «لاضرر ولاضرار» كلمه اضافهاى وجود ندارد. امام خمینى نیز بر همین باور است:

«لمنجد فى شىء من الروایات المعتمدة كلمة «فى الاسلام» فى ذیل حدیث لاضرر، فان ما نقل مذیلا بها انما هى مرسلة الصدوق والعلامة ومرسلة ابن الاثیر ولایبعد اخذ العلامة من الصدوق.» ⁽³⁵⁾

در هیچ كدام از روایاتى كه در خور اعتماد باشد، واژه «فى الاسلام» در ذیل حدیث «لاضرر» دیده نشده است. تنها در حدیث مرسلى كه صدوق و علامه آوردهاند، این ذیل وجود دارد. و دور نیست كه علامه از صدوق گرفته باشد.

واژه «على مؤمن» تنها در روایت ابنمسكان از زراره، از امام محمد باقر(ع) وجود دارد كه پس از داستان سمرةبن جندب و پس از جمله لاضرر ولاضرار از قول پیامبر(ص) نقل شده است. با این كه روایت مرسل است، ولى امام خمینى مىنویسد: دلیلها، وجود این جمله را در ذیل «لاضرر ولاضرار» گواهى مىدهند. ⁽³⁶⁾

اكنون مسالهاى كه در خور بحث است این كه: بود و نبود واژه «فى الاسلام» یا «على مؤمن» چه تاثیرى در نتیجه بحث دارد.

شیخ انصارى، بر این باور است: اگر ثابتشود واژه «فى الاسلام» در روایات وجود دارد، دو نتیجه دارد:

1. «لا» در لاضرر، به معنى نفى است نه نهى; چرا كه نهى از ضرر و ضرار در اسلام مفهومى ندارد.

2. وجود این واژه، دلیل بر این است كه این قاعده بر دیگر دلیلهاى احكام حكومت دارد. ⁽³⁷⁾

و اگر واژه: «على مؤمن» در روایات ثابتشود، قاعده لاضرر، و زیان بر نفس و بر غیر مسلمانان را در بر نمىگیرد; یعنى نمىشود به این قاعده استناد جست كه زیان انسان به خودش و یا بر غیر مسلمانان روانیست. به نظر مىرسد: این تفاوت نیز مسلم نیست; زیرا گیریم كه در پارهاى از روایات مستند این قاعده، این واژه باشد، پارهاى دیگر از روایات ضرر زدن به خود و همچنین به كافران زنهارى، روا دانسته نشده است. بنابراین، با فرض وجود واژه «على مؤمن» باز هم مىتواند مورد قاعده اعم باشد. در این روایت، ضرر زدن به مؤمن و در روایات دیگر، ضرر به خود و كافران زنهارى نفى شده است.

مفهوم ضرر و ضرار

شناخت مفهوم لغوى واژههاى: «ضرر وضرار» در شناخت قلمرو قاعده لاضرر، اهمیت ویژهاى دارد; از این روى، فقیهان با این كه باز كردن و بازشناساندن مفهوم لغوى و عرفى را در قلمرو كار خود نمىدانند، در این جا، پس از طرح روایات به مفهوم لغوى و عرفى ضرر و ضرار پرداختهاند، از باب نمونه:

شیخ انصارى، پس از نقل پارهاى از روایات مستند این قاعده و ادعاى تواتر آنها مىنویسد:

«فالمهم بیان معنى الضرر، اما الضرر فهو معلوم عرفا، ففى المصباح، الضر بفتح الضاد مصدر ضره یضره اذا افعل به مكروها ⁽³⁸⁾ .. . و قد یطلق على نقص فى الاعیان... وفى النهایة ⁽³⁹⁾ معنى قوله(ع) لاضرر: اى یضر الرجل اخاه بان ینقصه شیئا من حقوقه. » ⁽⁴⁰⁾

مهم روشن كردن معنى ضرر است. مفهوم ضرر در عرف روشن است. مصباح المنیر: ضرر، عمل ناپسند نسبتبه دیگران و یا نقص در اعیان باشد.

نهایه ابناثیر: مفهوم فرمایش پیامبر اسلام(ص) این است كه: انسان نباید به دیگرى ضرر بزند و از حق او چیزى بكاهد.

وى پس از آن، معناهاى گوناگونى را به نقل ابن اثیر، براى واژه «ضرار» آورده است. از جمله:

1. ضرار، مجازات بر ضررى است كه از سوى دیگران به انسان مىرسد.

2. ضرار، ضرر رساندن متقابل دو نفر استبه یكدیگر.

3. ضرر در جاهایى است كه انسان به دیگرى ضرر مىرساند كه خودش سودى برد; اما ضرار، در جاهایى است كه با ضرر به دیگران سودى هم به خودش بر نمىگردد.

4. ضرر و ضرار به یك معنایند. ⁽⁴¹⁾

امام خمینى، پس از نقلقولهاى گوناگون از كتابهاى لغت و با استمداد از آیات قرآن مىنویسد:

«ضرر و اضرار، بیشتر، به معناى كاستى وارد كردن در مال و جان به كار برده شده است و ضرار و برگرفتههاى از آن، به معناى در تنگنا قرار گرفتن و رساندن ناراحتى و زیان به دیگران (زیانهاى معنوى). بنابراین، ضرار به معناى ضرر، اصرار بر ضرر، مجازات بر ضرر و یا ضرر متقابل نیز نیست.» ⁽⁴²⁾

میرزازى نائینى در فرق بین ضرر و ضرار مىنویسد:

«اگر از حكم یا كارى كه بدون قصد انجام گرفته، زیان برخیزد، به آن «ضرر» گفته مىشود، ولى اگر با قصد و عمد باشد، در آن صورت «ضرار» است.» ⁽⁴³⁾

به نظر مىرسد به هر معنایى كه ضرر و ضرار را بدانیم، فرق چندانى در مفهوم اصلى قاعده نخواهد داشت; چرا كه در اسلام همه گونههاى ضرر نفى شده است، خواه این ضرر با قصد و یا بدون قصد باشد، خواه از سوى شخص دیگرى وارد آمده باشد و خواه به سبب تكلیفى از سوى شارع و قانونگذار باشد. نراقى پس از نقل عبارتهاى بسیار از لغتنامهمىنویسد:

«در روایات، سه واژه: ضرر، ضرار واضرار، آمده است. این واژههاى سهگانه، هر چند از دید لغوى با هم اختلاف دارند، ولى اختلاف معناى آنها به گونهاى نیست كه سبب اختلاف حكم شرعى شود. اختلاف در پارهاى از ویژگیهاى مربوط به معناست، بدون آن كه پیوندى به حكم داشته باشد; زیرا ضرر، چه اسم باشد و چه مصدر، به وسیله لاضرر، نفى شده است. «اضرار» هم به همان نفى باز مىگردد. ضرار نیز اگر به معناى ضرر باشد كه سخنى نیست و اما اگر به این معنى نباشد و تلافى و یا دو طرف بودن در آن لحاظ شده باشد، البته اختلاف جزئى وجود دارد، ولى از روایتششم (روایت هارون بن حمزه غنوى) بر مىآید كه هیچ یك از آن دو ویژگى، در آن لحاظ نشده است.» ⁽⁴⁴⁾

مفهوم قاعده لاضرر

نقد و بررسى

دكتر عبد المجید امیری قائم مقامی

گفتار اول : مقدمه
نمایندگی ارادی به اسباب مختلفی پایان می یابد در مورد وكالت این اسباب در قانون مدنی تحت عنوان طرق مختلفه انقضای وكالت بیان شده كه ترجمه ای از عبارت مشابه آن از قانون مدنی فرانسه است لفظ طرق از عنوان یاد شده ترجمه لفظی است كه واضعان قانون مدنی در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحیح است چه در زبان حقوقی طرق مترادف و معادل با اسباب ( یا علل ) نیست به همین دلیل حق این بود كه بجای ( در طرق مختلفه انقضای وكالت عنوان در اسباب انقضای وكالت ) بكار می رفت .
ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی این اسباب و به نوبه خود ترجمه ای از ماده ۲۰۰۳ قانون مدنی فرانسه است با این تفاوت كه در ماده اخیر علاوه بر اسباب مشروح در ماده ۶۷۸ قانون مدنی دو سبب دیگر ذكر شده كه اولی ( مرگ مدنی ) و دومی ( اعسار ) است .
بر طبق قانون مصوب مه ۱۸۵۴ ( مرگ مدنی ) لغو گردید در نتیجه در حال حاضر در قانون مدنی فرانسه علاوه بر اسباب و یا علل انقضای وكالت مندرج در قانون مدنی اعسار سبب انحلال وكالت است .
با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی اسباب انقضای به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم می یابد .


 گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی

گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی
گذشته از اسباب مندرج در ماده ۶۷۸ نمایندگی ارادی به علل دیگری نیز مقتضی می شود سكوت ماده از این جهت معلول بدیهی بودن این علل است و با توجه به آنها اسباب انقضای نمایندگی ارادی به شرح زیر است :
الف _ انجام یافتن امری كه موضوع نمایندگی است و یا انقضای آن _ مثلا اگر موضوع نمایندگی خرید خانه ایست با انعقاد بیع خنه نمایندگی پایان می یابد اعم از اینكه اصیل خود خانه را بخرد و یا نماینده و به نمایندگی این عمل را انجام دهد همین طور است اگر قبل از خرید خانه سیل آن را ببرد و در نتیجه موضوع نمایندگی منتقی شود .
اعمالی كه نماینده پس از خاتمه یافتن امر موضوع نمایندگی انجام دهد خارج از حدود اختیارات و بنابراین این فضولی و غیر نافذ است و نفوذ این اعمال بستگی به تنفیذ بعدی اصیل خواهد داشت و از این قبیل است موردی كه در مثال فوق نماینده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد ۲۴۷ و ۶۷۴ ق . م ) .
ب _ انقضای مدت نمایندگی _ چنانچه نمایندگی برای مدت معینی داده شود و در مدت مزبور به نمایندگی عمل نكند در این صورت پس از خاتمه مدت نمایندگی صف نماینده از نماینده سابق سلب و نمایندگی منتفیست از این قبیل است موردی كه وكالت برای مدت معین داده شد و وكیل كه اختیار فروش مالی از موكل را داشته تا انقضای مدت به فروش آن اقدام نكرده است .
ج _ چنانچه قطع رابطه نمایندگی منوط به پدید آمدن واقعه ای باشد در این صورت با وقوع آن واقعه نمایندگی پایان خواهد یافت مانند كسی كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و برای مدتی كه در خارج به سر خواهد برد و وكیلی تعیین كند در این صورت وكالت به شرط عزیمت و از تاریخ عزیمت شروع شد و انقضای آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است .
در صورت عزل نماینده و یا در نتیجه انحلال عقدی كه رابطه حقوقی نمایندگی مبتنی بر آن است رابطه زایل می گردد مثلا چنانچه عقد كار و یا عقد شركت منحل شود روابط نمایندگی ناشی از این عقود كه بین كاركنان و یا مدیران شركت از یك طرف و شركت از طرف دیگر موجود است خود بخود زوال خواهد یافت ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان این مطلب را تصریح كرده لیكن استنباط می شود ( مادتین ۲۲۰ و ۲۲۵ ق . م ) معذلك تمم اموری كه نماینده قبل از رسیدن خبر عزل و یا انحلال عقدی كه مبنای روابط نمایندگی است انجام داده نسبت به اصیل نافذ است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) .
در عقد بین غایبین هر اعلام اراده حاوی چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت ( یا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقی است ( جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نویسنده كه قریباً به چاپ خواهد رسید )
ماده ۶۸۰ قانون مدنی زمان رسیدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقی دانسته لیكن زمان رسیدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نیست كه آیا مراد از رسیدن خبر عزل زمان وصول این خبر به اقامتگاه نماینده ( بویژه وكیل ) و یا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی رفع این ابهام مستلزم توسل به تفسیر است توضیح آنكه اولاً ماده ۶۸۰ از ماده ۲۰۰۸ قانون مدنی فرانسه مقتبس و در ماده اخیر استحضار وكیل از خبر عزل قید شده ( و نه زمان وصول این خبر به اقامتگاه وكیل ) و ثانیاً این نتیجه را حقوق جدید و بویژه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئیس نیز تایید كرده است ثالثاً موازین حسن نیت و عدالت چنین حكم می كند چه عادلانه نیست اعمالی كه وكیل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نیت انجام داده و معامله شخص ثالثی كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نیت صورت گرفته باطل شود بنابراین شكی نیست كه مراد از رسیدن خبر عزل و یا رسیدن خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است ) زمان چهارم یعنی زمان استحضار نماینده از این خبر است .
با وجود این سكوت ماده ۶۸۰ قانون مدنی شرط اعتبار اموریكه نماینده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماینده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( یا خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است ) خواهد بود .
بند اول ماده ۲ قانون تعهدات سوئیس در این معنی مصرح است و در حقوق فرانسه این نتیجه از ماده ۲۰۰۹ قانون مدنی كه حسین نیت طرفین معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكیل دانسته مستنبط است .
در قانون مدنی ایران نصی دیده نمی شود كه بموجب آن حسن نیت ملاك اعتبار اعمال حقوقی باشد معذالك روح و مفاد قوانین ما بویژه ماده ۹۷۵ قانون مدنی دلالت بر این معنی دارد چه برابر ماده اخیر معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكی نیست كه مورد مذكور در فوق معامله ای با سو نیت و از مصادیق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۸۰ به سایر مواردی كه وكالت و یا سایر مصادیق نمایندگی ارادی منقضی شده تسری دارد بنابراین همانطور كه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئیس و ماده ۲۰۰۸ قانون مدنی فرانسه نیز حاكی است چنانچه وكیل ( و بطور كلی نماینده ) از فوت موكل ( و بطور كلی اصیل ) و با سایر عللی كه منجر به انقضای وكالت ( و بطور كلی نمایندگی ) شده بی اطلاع بماند در این صورت اعمالی كه وكیل ( وبطور كلی نماینده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردی كه نمایندگی مبتنی بر رابطه حقوقی دیگری ناشی از عقود نظیر عقد كار و یا عقد شركت است حق عزل اهمیت خاصی پیدا می كند , چه انحلال این عقود فوری نبوده بلكه مستلزم سپری شدن مهلت قانونی و یا قراردادی است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماینده پدید می آید و از این زمان رابطه حقوقی نمایندگی قطع میشود و چون اصیل می تواند هر وقت كه بخواهد نماینده را عزل ( ماده ۶۷۹ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) لذا همین كه از كار گرو یا كارمندی كه به نمایندگی كارفرما عمل می كند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده كارفرما مبنی بر اخراج ( و یا یكی از اسباب انحلال قرارداد كار و یا عقد شركت ) رابطه نمایندگی ناشی از عقد كار و یا عقد شركت تا انقضای فرجه قانونی و یا قراردادی ادامه مییابد لیكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمایندگی خاتمه داده از خطر خیانت در امانت احتمالی نماینده مصون ماند .
۲ _ اعمال حق عزل در حقوق ناشی از رابطه قراردادی موثر نیست , در نتیجه پس از عزل روابط حقوقی ناشی از عقد كار یا عقد شركت ( به خصوص حق دریافت دستمزد ) به حال خود باقی می ماند .
ه _ اصیل علاوه بر حق عزل حق تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز دارد بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئیس این مطلب را متذكر گردیده لیكن قانون مدنی ایران نسبت به آن ساكت است با این حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كلیه اختیارات است اصیل كه چنین حقی را دارد به طریق اولی بجای پس گرفتن كلیه اختیارات حق پس گرفتن قسمتی از اختیارات یعنی تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز خواهد داشت .


 گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماینده

الف _ طرح مساله ماده ۶۸۹ قانون مدنی پس از بیان قاعده كلی كه بموجب آن ( موكل می تواند هر وقت كه بخواهد وكیل را عزل كند . استثنایی بر این قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلی موكل از حق عزل جایز است مشروط بر اینكه ( ... وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) .
توضیح آنكه مدونین قانون مدنی اكثراً از فقهای بنام بوده اند و همین امر سبب شده كه این شرط از فقه به قانون مدنی رسوخ كند . برابر استدلال فقهی اگر عقد جایز كلا و یا عدم جواز از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازمی شرط شود از آنجا كه كلیه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جایز به تبعیت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , این استدلال با برخی از اصول حقوق جدید كه در قانون مدنی رسوخ كرده سازگار نیست , توضیح آنكه اولاً در فقه طرفین نمی توانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند , این نتیجه در فقه قابل ایراد نیست , چه در حقوق قدیم وقفه حدود اصل حاكمیت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معینه تجاوز نمی كند بر عكس در حقوق جدید اصل آزادی اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همین دلیل علیرغم فقه در حقوق جدید طرفین میتوانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند چنین توافقی مانع تشكیل عقد نیست چه با وجود این توافق تعهدات طرفین صحیحاً ایجاد می شود و در نتیجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود می آید ( برای درك این مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تالیف نویسنده مراجعه شود ) .
قانون مدنی از طرفی ضمن ماده ۱۰ اصل حاكمیت اراده را با قلمرو وسیع آن در حقوق جدید پذیرفته و از طرف دیگر به تبعیت از فقه با آوردن ماده ۴۰۱ دامنه حاكمیت اراده را محدود كرده و به طرفین اجازه نداده است كه بمیل خود بتوانند عقد لازمی را به حالت جواز در آورند .
ثانیاً _ در حقوق جدید نیز قاعده فقهی اصاله اللزوم ( كه بموجب آن هر عقدی لازم است مگر خلاف آن یعنی حالت جواز آن تصریح شده باشد ) آمده , در نتیجه اصولاً هر عقدی لازم است و قانون گذار نوین فقط در موارد استثنایی جواز عقدی را حكم می كند منتهی بر خلاف فقه كه در آن بشرح یاد شده در بالا با توسل به حیله فقهی ( آوردن عقد جایز كلا و یا عدم جواز فسخ از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازم ) می توان حالت جواز را كلا و یا لااقل از ناحیه یكی از طرفین به حالت لزوم تبدیل كرد در حقوق جدید این عمل امكان ندارد چه در حقوق جدید مقنن از این جهت استثنائاً برخی از عقود را جایز دانسته كه در این گونه عقود حالت لزوم لطمه شدید به آزادی تصمیم یك طرف و یا طرفین وارد خواهد آورد بهمین دلیل در حقوق جدید بمنظور حمایت از آزادی موكل در امور خود طرفین نمی توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدنی با اقتباس ماده ۹۵۹ از ماده ۲۷ قانون مدنی سوئیس آزادی و حاكمیت اراده فرد را در امور خود حمایت می كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده ۶۷۹ از فقه در جهت مخالف این نتیجه قدم برداشته و لطمه شدیدی به آزادی تصمیم موكل وارد آورده است حق این بود كه مقننین قانون مدنی توجه به این نكته داشته صرف نظر كردن قبلی یكی از طرفین عقد جایز از بر هم زدن آن ( و در نتیجه بحالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را كان لم یكن می دانستند این همانست كه بند دوم ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئیس یاد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلی اصیل از حقوق عزل باطل است همانطور كه ( فن تور ) اشاره كرده به نظر مقنن سوئیس , منافع نماینده به اصیل سپرده شده و نمایندگی غیر قابل عزل متضمن خطر خیلی زیادی برای این منافع است )
با اینكه در تدوین قانون تعهدات سوئیس قانونگذاران سوئیسی به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصی داشته اند معهذا علیرغم ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان كه نمایندگی غیر قابل عزل را در موارد خاصی شناخته در قانون تعهدات سوئیس حتی در موردی كه نمایندگی به نفع نماینده داده شده ( مانند موردی كه نماینده اختیار فروش ملك اصیل و احتساب بهای آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر كردن قبلی از حق عزل كان لم یكن است در عوض در حقوق سویس اصیل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند .
اعتبار چنین الزامی بستگی دارد به اینكه در اثر آن تصمیم اصیل زیاده از حد محدود نشود این الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصیل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشی از عزل خواهد كرد .
بنظر ارز حقوق دان سوئیسی نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق تحدید آزادی تصمیم اصیل نیست چه یا وجود تفویض چنین نمایندگی اصیل خود نیز می تواند بمورد نمایندگی عمل كند , معذالك ارز فقط یكی از جهات ساده مساله را نگریسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پیش می آید و آزادی تصمیم اصیل و وضع اقتصادی او را به مخاطره می اندازد اختلاف در شرایط و اوضاع و احوال زمان تفویض نمایندگی و زمان بعد از آن است در اثر این تحول غالباً اصیل یا مایل به خودداری از انجام دادن عملی است كه به نمایندگی واگذار كرده و یا فقط تحت شرایط جدیدی حاضر به انجام یافتن آن عمل است و چون در كلیه این سقوق نماینده غیر قابل عزل می تواند علیرغم تمایلات اصیل به نمایندگی عمل كند شكی نیست كه مورد منجر به سلب جزئی از حقوق مدنی خواهد شد ( ماده ۹۵۹ ق . ) .
تنها موردی كه نمایندگی غیر قابل عزل معقول بنظر می رسد موردی است كه تفویض چنین نمایندگی بنفع اصیل نبوده بلكه بنفع خود نماینده است مثلاً طرفین بنا به مصلحتی بجای انعقاد معامله بوكالت غیر قابل عزل متوسل می شوند این مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردی كه سازمانهای دولتی نظیر دوایر ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلبانی و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفین را نمی دهند و یا طرفین فرصت انجام معامله را ندارند در اینگونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می دارد و در مقابل به خریدار وكالت غیر قابل عزل با حق توكیل و اختیار فروش مبیع را ( بهركس و بهر قیمتی كه وكیل بخواهد ) می دهد و در وكالت نامه قید می كند كه وكیل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند . بدیهی است در كلیه این صور به آزادی تصمیم موكل خللی وارد نمی شود بلكه بر عكس طرفین آزادانه تصمیم انعقاد معامله را بشكل وكالت غیر قابل عزل در می آورند و به همین دلیل این مورد با ماده ۹۵۹ قانون مدنی منافات ندارد از این مورد كه بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م )
باید توجه داشت كه شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص و در جلد اول قانون مدنی منعكس شده و ماده ۹۵۹ قاعده عام و مدتها بعد از تدوین جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جدید تفسیر اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید , بر حسب مصالحی كه موجب تدوین عام بوده یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا ناسخ آن نیست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اینكه ماده ۹۵۹ از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی و بهمین سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدنی آمده , و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاكم است ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد بوسیله ماده اخیر نسخ میشود .
ب _ نكاتی چند در وكالت غیر قابل عزل _ تجارت چندین ساله ای كه از زمان تصویب و اجرای جلد اول قانون مدنی و جواز وكالت غیر قابل عزل بدست آمده نتایج زیر را به ثبوت رسانیده است :
۱ _ وكیل در زمان تفویض وكالت غیر قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد می رسد و بهمین سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او می سپارد بلكه عزل او را از خود سلب می كند .
بعدها كه به تدریج افكار پلید و خیانت او نمودار می شود دیگر كاری كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست می بیند و باید ناظر اعمال زیان آور او باشد و چاره ای جز تحمل این وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقیب جزائی و حقوقی وكیل و محكومیت او به جبران خسارات وارده شود , تازه این حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اینكه با اعسار وكیل مواجه نگردد .
۲ _ علاوه سلب عزل وكیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیاری گردیده و پرونده های دادگستری موید این حقیقت است .
جای آن دارد كه تا زمان تدوین مقررات جدید و تجدیدنظر در قانون مدنی , هیات عمومی دیوان عالی كشور با توجه به دلایل در بالا در مقام این نقضیه بر آید .
۳ _ شكی نیست كه ماده ۶۷۹ قانون مدنی حاوی جواز وكالت غیر قابل عزل استثنایی بر اصل مندرج در ماده ۹۵۹ محسوبست و چون استثنا قابلیت تفسیر موسع را ندارد جواز وكالت غیر قابل عزل قابل تعمیم بسایر نمایندگی های ارادی نیست .
۴ _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت برای مدت معینی باشد و در این صورت وكالت وكیل و یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود ادعای تبدیل عقد جایز وكالت به عقد لازم باستناد ماده ۶۷۹ قانون مدنی و سلب حق عزل معتبر است تازه چنین عقدی را می توان مانند سایر عقود لازم بوسیله خیارات قانونی فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه اختیارات نیز بوسیله خیارات قانونی فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه خیارات نیز شده باشد ( ماده ۴۴۸ ق . م ) در این صورت خیارتدلیس قابل استنباط نیست ( صفحه ۱۱۰ جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده ) .
۵ _ در صورت ثبوت اشتباه و یا اكراه عقد وكالتی كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل یا غیر نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد ۱۹۹ الی ۲۰۹ ق . م ) .
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكیل بوسیله مراجع قضایی شناخته شده تنها چاره عضم امین است , گرچه وكل غیر قابل عزل مكلف به تبعیت از نظر امین نیست معذلك بفكر اینكه از خطر اجتمالی تعقیب و محكومیت جزائی مصون ماند وكیل غیر قابل عزل صلاح خود را در این خواهد دید كه تا حدودی با اطلاع و صوابدید امین به مورد وكالت عمل كند .

 گفتار چهارم _ سایر موارد زوال اختیارات

الف _ مقدمه :
بموجب شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدنی موت یا جنون وكیل یا موكل از اسباب دیگر انقضای وكالت است در حقوق جدید این موارد توسعه یافته بویژه برابر بر ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس علاوه بر موت اعلام غیبت ( غایب مفقود الاثر ماده ۱۰۱۱ ق . م ) و ورشكستگی و بطور كلی مصادیق مختلف زوال اهلیت اجرای حقوقی مدنی اصیل و نماینده از اسباب انقضای نمایندگی است .
بطوریكه ملاحظه می شود مقنن سوئیس موارد یاد شده را با موت تشبیه كرده و آثار حقوقی آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانونی مدنی درباره جنون این تشبیه و برابری دیده می شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره این تشبیه و برابری پی ببریم به حكم ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی خواهیم توانست اختلاف بین قانون مدنی و حقوق جدید ( بویژه ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس ) را از این جهت بر طرف و یا لااقل كاهش داده تعدادی از موارد یاد شده در زمان ۳۵ را در حقوق ایران معتبر بدانیم .
مساله ابن است كه د نمایندگی ارادی بویژه سایر اعمال حقوقی و رضای سالم اصیل در زمان برقراری نمایندگی شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند ۱ از ماده ۱۹۰ با توسل به وحدت ملاك ) .
معهذا برخلاف سایر اعمال حقوقی شرط بقای نمایندگی ارادی دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی هاست چه در قانون به پیروی از حقوق جدید آزادی تصمیم جز اساسی شخصیت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانین عالی الخصوص مواد ۱۰ , ۲۸۳ , ۶۷۸ , ۹۵۹ قانون مدنی )
حق عزل و عدم شناسایی صرفنظر كردن از این حق در حقوق جدید مبنی بر همین امر است بنابراین این نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر دیگری كه سبب زوال اراده حقوقی اصیل شود باید به عمر نمایندگی خاتمه دهد .
ب _ موارد زوال اختیارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است :
پس از این بحث كه خط مشی فكری و روح و مفاد قوانین ما را مجسم می كند وجوه اختلاف بین ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئیس و شماره ۳ ماده ۶۷۸ را بشرح زیر مورد مداقه قرار می دهیم :
۱ _ غایب مفقود الاثر _ چنانچه اصیل غایب مفقود الاثر گردد در حیات و ممات اصیل و بنابراین این در وجود و یا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمایندگی ارادی تردید حاصل می شود , چون در حقوق سوئیس در مساله غیبت از مكتب آلمانی پیروی شده منافع بازماندگان و تسریع در انجام گرفتن امور و جلوگیری از اختلال و وقفه در روابط حقوقی بیش از منافع غایب مطرح بوده و در نتیجه آثار حقوقی اعلام غیبت در نمایندگی ارادی مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غیبت بمكتب فرانسوی بیش از مكتب آلمانی توجه شده اعلام غیبت سبب انقضای نمایندگی نیست ( مستنبط از ماده ۱۰۱۲ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) معهذا با صدور حكم موت فرضی نمایندگی پایان می یابد ( مستنبط از آثار حقوقی موت فرضی با توسل به وحدت ملاك و بطریق اولی ) .
۲ _ انحلال شخص حقوقی _ حق این بود كه در تدوین شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی , انحلال شخص حقوقی در ردیف از اسباب انقضای وكالت به شمار می رفت لیكن با توجه به اینكه قانونگذار جلد اول قانون مدنی از اشخاص حقوقی نامی نبرده اند این مورد نیز مسكوت مانده بهمین مناسبت با توسل به تفسیر ( روح و مفاد قوانین و استفاده از وحدت ملاك بین این مورد و موت ) این سكوت را باید جبران كرد _ ماده ۳ ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانین ماو عقل سلیم حكم می كند كه بطور كلی و به ویژه در این مورد آثار حقوقی انحلال شخص حقوقی تا حدودی كه طبیعت شخص حقوقی اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقی موت باشد .
۳ _ زوال عقل _ زوال عقد یا مطلق است و یا نسبی زوال عقل مطلق یعنی درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبی متضمن درجات و حالاتی است كه در حقوق اروپائی مطرح گردیده لیكن قانون گذاران قانون مدنی از یك یك این حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصیل تشریح نكرده اند , و با توجه به اینكه وجه اشتراك كلیه این درجات و حالات عدم رشد فكریست در این خصوص و اصطلاح عدم رشد و غیر رشید اكتفا كرده اند ( مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۱۰ و ۱۲۱۴ الی ۱۲۱۸ ق . م ) .
توضیح آنكه رشد فكری در صغیر یا كبیر ممكن است كمتر از رشد جسمانی و سنی او باشد تنها در صورتی كه این اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقی می توان مدعی عدم رشد فكری شد عدم رشد فكری مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه یابد و یا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغیر پیدا شود و با وجود رسیدن به سن كبر باقی ماند ( در شماره های ۲ و۳ ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی با عبارت ( جنون یا عدم رشد متصل به زمان صغر به این دو مورد اشاره شده است ) و یا در سن كبر پدید آید .
در حقوق اروپائی بتدریج كه صغیر به سن كبر نزدیك می شود حجر او كاهش می یابد یعنی می تواند اعمال حقوقی بیشتری را مستقلا انجام دهد از این گذشته فقط در صورتی كه معامله با صغیر به ضرر او باشد به علت حجر معامله را می توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدنی جز در موارد استثنائی ( قبول در تملك بلاعوض و مواد ۸۵ و ۸۶ ق . ا . ح ) كلیه صغار اعم از غیر ممیز و یا ممیز را مشمول حكم واحدی قرار داده و به موجب ماده ۱۲۱۲ كلیه اعمال حقوقی و اقوال آنان را تا حدی كه مربوط به اموال و حقوق مالی آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همین دلیل چون در قانون مدنی صغر به خودی خود سبب حجر است تعیین ملاكی برای تشخیص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غیر از جنون ) در سن صغر به نظر نرسیده و لذا ماده ۱۲۰۸ فقط به تعیین ملاكی برای درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبی در اشخاص كبیر تا آنجا كه این مساله در انجام دادن اعمال حقوقی موثر است قناعت كرده به طوری كه به موجب این ماده غیر رشید كسی است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادی وجوه مشخصه دیگر زوال عقل اهلیت معامله ( كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدنی بوده ) خللی وارد نخواهد آورد .
با توجه به آنچه گفته شد باید دید آثار حقوقی عدم رشد در انقضای نمایندگی ارادی و بویژه وكالت چیست ؟
برای این منظور باید بخاطر آوریم كه بشرح یاد شده در بالا شرط بقای نمایندگی ارادی و دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غیر رشید به تنهائی برای تصرف در اموال و حقوق مالی او كافی نبوده و اعتبار و اعمال حقوقی او بسته به اجازه قبلی یا قیم و یا تنفیذ بعدی اوست ( ماده ۱۲۱۴ ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمایندگی ارادی تصرف در اموال و حقوق مالی غیر رشید باشد یعنی بعد از تفویض نمایندگی در شخص اصیل سفه عارض شود در این صورت ادامه عمر نمایندگی بسته به تنفیذ قیم خواهد بود ( مستنبط از ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمایندگی پایان می یابد و قیم نماینده نخواهد توانست آن را تایید كند , چه اختیارات قیم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ( نماینده ) است ( مستنبط از مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۳۵ قانون مدنی ) .
۴ _ ورشكستگی و اعسار _ ماده ۶۷۸ قانون مدنی حاوی اسباب انقضای نمایندگی نسبت به این دو مورد ساكت است معذلك باید دید از روح و مفاد سایر قوانین چه می توان استنباط كرد ماده ۴۲۳ قانون تجارت و ماده ۲۱۸ قانون مدنی به ترتیب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ایست كه تاجر بعد از توقف و غیر تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلی معامله بوده و لذا معاملاتی كه تاجر متوقف و یا غیر تاجر معسر بسمت نمایندگی دیگری انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتین یاد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتین اخبر )
برعكس چنانچه تاجر به دیگر نمایندگی انعقاد معاملات مندرج در ماده ۴۲۳ را بدهد و بعداً متوقف شود نمایندگی پایان خواهد یافت چه به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدنی وكالت و سایر موارد نمایندگی ارادی ( مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر باید در امری بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده ۴۲۳ نیست .
معذلك این نتیجه در مورد اشخاص غیر تاجر صادق نیست چه ماده ۲۱۸ اشخاص غیر تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دین معاملاتی كرده اند را مشمول حكم ملایم تری قرارداده و این قبیل معاملات را غیر نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفیذ طلبكاران دانسته است , لذا همین حكم در مورد كسی كه به نمایندگی معسر ( غیر تاجر ) این گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده ۶۶۲ قانون مدنی ) اعم از اینكه نمایندگی قبل یا بعد از اعسار اصیل تفویض شده باشد , در نتیجه بر خلاف توقف اصیل اعسار و سبب انقضای نمایندگی نیست .
گفتار پنجم : آثار حقوقی انقضای نمایندگی ارادی
اهم این آثار بشرح زیر است :
با وجود انقضای نمایندگی ارادی حقوق شخصی نماینده و اصیل بر یكدیگر محفوظ می ماند و در صورت فوت هر یك از آن دو , ورثه به شرط قبول تركه , جوابگوی دیون ناشی از این حقوق خواهند بود .
در حقوق جدید بویژه در حقوق تعهدات سوئیس بشرط تصریح در عقد نمایندگی و یا اقتضای اموریكه به نمایندگی انجام شود ( بویژه در نمایندگی امور تجاری و تولیدی ) نمایندگی ارادی ممكن است حتی پس از موت اصیل ادامه یابد .
بند دوم ماده ۴۶۵ قانون تعهدات سوئیس در این مورد صراحت داشته حاكی است كه نمایندگی های تجاری با موت مدیر موسسه تجاری منقضی نمی شود .
باید متوجه بود كه نمایندگی ارادی در صورت ادامه برای زمان بعد از موت اصیل عنوان وصایت ندارد و با وصایت متفاوت است بویژه اینكه در حقوق سوئیس اگر اصیل اختیارات را به وصی تفویض كند در این صورت ورثه حق عزل وصی را نخواهد داشت .
در حقوق ما شماره سوم ۶۷۸ قانون مدنی از قواعد آمره و لذا توافق اصیل و نماینده در ادامه نمایندگی ارادی برای زمان بعد از فوت كان لم یكن است , ( مستنبط از شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) بنابراین تنها راهی كه برای اصیل باقی می ماند تفویض نمایندگی ارادی برای زمان حیات و دادن وصایت برای زمان بعد از موت است منتهای مراتب به تفاوت از نمایندگی ارادی اعتبار وصایت محدود به ثلث تر كه و زیاده بر آن غیر نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است .
استرداد سند نمایندگی _ همین كه نمایندگی ارادی منقضی شد نماینده مكلف است سند نمایندگی نظیر وكالت نامه را به اصیل و یا ورثه او ( در صورتیكه موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده ) مسترد دارد .
چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعكس شده باشد در این صورت نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت كند گرچه قانون مدنی نسبت به این مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی این امر از عادات و موازین حسن نیت نتیجه می شود .
در قوانین مدنی جدید بویژه ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئیس در صورت انقضای نمایندگی , نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل و یا صندوق ودیعه دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتی باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد گردد .
۳ _ جهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی _ بطوری كه گذشت تمام اموریكه نماینده قبل از اطلاع از انقضای نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر نشوند , هیچگونه ادعائی علیه اصیل نمی توانند داشته باشند چه اعمال نماینده ای كه بعد از اطلاع از انقضای نمایندگی صورت گرفته فضولی و تابع احكام مربوط به معاملات فضولیست ( مواد ۴۶۲ و ۴۶۳ و ۶۷۴ ق . م )
۴ _ محرك اصیل در واگذاری اختیارات صفات و خصوصیات شخصی نماینده است .
بطوریكه این صفات و خصوصیات علت عمده تفویض نمایندگی محسوب می شود , بهمین جهت اصولا نماینده فقط شخصاً می تواند اختیارات را بكار برد مگر اینكه صریحاً و یا به دلالت قرائن نماینده مجاز باشد كه دیگر را به جای خود تعیین كند ( مستنبط از ماده ۶۷۲ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) این اختیار در وكالت , حق توكیل و در وصایت , حق ایصا نامیده می شود .
از جمله مواردی كه براساس ماده ۶۷۲ قانون مدنی قرائن دال بر این است كه موكل حق توكیل دارد موردی است كه بر طبق عادات محلی و یا عادات تجاری نماینده معمولاً چنین حقی را داراست . مورد دیگری كه قانون مدنی نسبت به آن ساكت است ولی حقوق جدید و بویژه بند سوم ماده ۷۸ قانون تعهدات سوئیس حق توكیل را شناخته موردی است كه اوضاع و احوال وكیل را وادار به توكیل كنند مانند اینكه وكیل مریض شود و نتواند به نمایندگی عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر می رسد كه با توسل به تفسیر دلالت قرائن ( مندرج در ماده ۶۷۲ قانون مدنی ) بتوان به این نتیجه رسید .
تعیین نماینده جدید از ناحیه نماینده قدیم واگذاری اختیارات محسوب نمی شود , بهمین دلیل پس از تعیین نماینده جدید , حق نمایندگی قدیم در انجام دادن امر مورد نمایندگی بحال خود باقی میماند مگر اینكه خود از این حق صرفنظر كرده باشد و یا واگذاری اختیارات ( از ناحیه اصیل به نماینده قدیم ) مشروط به این بوده كه با تعیین نماینده جدید حق نمایندگی نماینده قدیم زایل شود .
علی الاصول اختیارات نماینده جدید بیش از اختیارات نماینده قدیم نیست معهذا ممكن است نماینده قدیم مجاز باشد كه به نماینده جدید اختیاراتی بدهد كه بیش از اختیارات خود اوست .
اختیارات نماینده جدید ناشی از دو نمایندگی است اولا نمایندگی اصلی به نماینده جدید داده شده است تنفیذ اصیل عیوب رضای نماینده قدیم و نماینده جدید را بر طرف می كند .
رابطه تعهدی كه بر مبنای نمایندگی جدید پدید می آید یا بنام اصیل و یا بنام نماینده قدیم است بدین معنی كه نماینده قدیم یا بنام اصیل و یا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصیل ) نماینده جدید را تعیین و اختیارات او را تصریح می كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشی از نمایندگی مستقیماً بین اصیل و نماینده جدید برقرار می شود و حال آنكه در حالت دوم این حقوق و تعهدات بین نماینده قدیم و نماینده جدید بوجود می آید و نماینده جدید باید در اجرای اختیاراتی كه به او داده شده از دستورات نماینده قدیم تبعیت كند و حساب زمان نمایندگی خود را به نماینده قدیم بدهد و اجرت خود و هزینه هایی ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد ۶۶۷ و ۶۷۲ و ۶۷۵ و ۶۷۷ قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) .
اختلاف دیگری كه بین دو حالت یاد شده مشهود است این است كه در عقد نمایندگی ( منعقده بین دو نماینده قدیم و جدید ) اكراه و یا اشتباهی ناشی از عیوب رضای نماینده قدیم و یا خیار فسخی به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفیذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اكراه ) و یا سكوت عالمانه ( در صورت وجود خیار فسخ ) اصیل و در حالت دوم با تنفیذ و یا سكوت عالمانه نماینده قدیم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اكراه ) و یا حق فسخ زایل می شود .
چنانچه مدت نمایندگی نماینده جدید محدود به مدت نمایندگی نماینده قدیم نباشد , در این صورت ادامه اختیارات نماینده جدید پس از انقضای نمایندگی قدیم وابسته به اختیارات نماینده قدیم نخواهد بود ( و شاید هم بتوان مدعی شد كه اختیارات نماینده جدید پس از تشكیل نمایندگی جدید دیگر بستگی به اختیارات نماینده قدیم ندارد ) در نتیجه اگر نمایندگی قدیم به سببی كه ناشی از فقد یا نقص اهلیت نماینده قدیم است منقضی شود ( نظیر موت و یا جنون نماینده قدیم ) نمایندگی جدید به حیات خود ادامه خواهد داد .
اصیل هر وقت كه بخواهد می تواند نماینده جدید را عزل كند لیكن نماینده قدیم در صورتی چنین حقی را خواهد داشت كه این حق در عنوان نمایندگی او تصریح شده باشد .
۵ _ چنانچه اختیار انجام دادن یك عمل حقوقی به چند نفر داده شود , با منظور صیل این است كه هر نماینده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمایندگی انفرادی ) و یا اینكه آن عمل با شركت و توافق كلیه نمایندگان صورت گیرد ( نمایندگی دسته جمعی )
در صورت عدم صراحت عنوان و یا عناوین نمایندگی تشخیص اینكه كدامیك از این دو حالت ( نمایندگی انفرادی و یا نمایندگی دسته جمعی ) مورد نظر اصیل بوده از توسل به تفسیر نتیجه خواهد شد ( مستنبط از مادتین ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدنی ) ماده ۶۶۹ قانون مدنی در وكالت حاوی اماره ای برای تشخیص این مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك می توان آن را به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم داد .
بموجب این ماده هرگاه برای انجام یك امر و ی چند نفر وكیل معین شده باشد وكالت دسته جمعی خواهد بود و در نتیجه هیچیك از وكلا نخواهد توانست بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر كند مگر اینكه خلاف آن ثابت شود .
بدیهی است لازمه نمایندگی دسته جمعی علم هر نماینده از وجود نماینده دیگر و یا نمایندگان دیگر ست به همین مناسبت اگر برای انجام دادن امری اسناد نمایندگی به تعداد نمایندگان تنظیم شود و هر سند نمایندگی فقط حاوی نام یكی از نمایندگان باشد در این صورت نمایندگی انفرادی خواهد بود .
در نمایندگی دسته جمعی لازم نیست كه نمایندگان مشتركا در زمان واحدی عمل حقوقی مورد نظر اصیل را انجام دهند معذلك آثار حقوقی ناشی از عمل كه باید با توافق چند نماینده انجام شود از زمان صدور آخرین اعلام اراده ایجاد می شود .
در نمایندگی دسته جمعی در صورت سكوت قانون یكی از نمایندگان نمی تواند بدون اجازه اصیل به نماینده دیگر اختیار بدهد كه به تنهایی امر مورد نظر اصیل را اجرا كند , چه همانطور كه ( فن تور ) عقیده دارد این نتیجه بر خلاف نظر اصیل است و احتیاط او در توسل به نمایندگی دسته جمعی را منتقی می كند بهمین دلیل جز در مواردیكه قانون اجازه داده یكی از مدیران شركت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی به مدیر دیگر اختیار دهد كه بجای او تصمیم گرفته اعمال حقوقی شركت را امضا كند . در نمایندگی دسته جمعی اتفاق نظر كلیه نمایندگان نه فقط در اعلام اراده های صریح بلكه حتی در اعلام اراده های ضمنی نیز لازم است .
بر عكس به منظور تسهیل روابط حقوقی رویه عمومی محاكم سویس و نظر علمای حقوق مبنی بر این است كه از نمایندگان دسته جمعی به تنهائی نمایندگی دریافت دارد , در نتیجه اگر اعلام اراده صادره از ناحیه شخص ثالث به طرف اصیل به یكی از نمایندگان دسته جمعی ابلاغ شود له و علیه اصیل واجد شرایط آثار حقوقی خواهد بود .
چنانچه اصیل برای انجام دادن عمل حقوقی واحد به چند نفر نمایندگی مستقل و انفرادی تفویض كند هر یك از نمایندگان آن عمل را انجام دهند كلیه اعمال حقوقی انجام شده له و علیه اصیل واجد آثار حقوقی خواهد بود مانند اینكه اصیل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسین مستقلا و منفرداً بدهد و هر یك از آن دو نفر خانه را بفروشد در این صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبیع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ۳۶۱ ق . م ) معذلك اصیل مسئول جبران خسارات وارده به خریدار معامله موخر نیز خواهد بود .
بدیهی است اگر وكیل با علم به اینكه خانه توسل وكیل دیگر فروخته شده خانه را فروخته باید خسارات وارده به اصیل را جبران كند .
۶ _ اعطای اختیارات به نماینده اجاره می دهد كه اعمال حقوقی بجا آورد كه در نفس اصیل موثر است ( مستنبط از ماده ۶۷۴ ق . م ) با وجود تفویض اختیارات اصیل آزاد و مختار خواهد بود كه اختیارات مشابهی به اشخاص دیگر تفویض كند و یا عمل حقوقی مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در این مفهوم اختیارات انحصاری نبوده و ممكن نیست به میل و اراده اصیل انحصاری شود , چه هیچكس نمی تواند از این آزادی و توانایی ( حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ماده ۹۵۹ ق . م ) صرفنظر كند .
با وجود این اصیل برای دریافت اعلام اراده هایی كه برای او فرستاده می شود نماینده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده های خود را مستقیماً به اصیل و یا بواسطه به نماینده او , ابلاغ كنند , هیچكس قادر نیست این آزادی را از اشخاص ثالث سلب كند .
 

مقدمه
۱ - مفهوم وكالت
وكالت عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین ( موكل ) طرف دیگر ( وكیل ) را برای انجام امری نایب خود می نماید ( ماده ۶۵۶ ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یك از موكل و وكیل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وكالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده ( موكل ) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت ( وكیل و ماذون ) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی كه رشد معتبر است ( منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر این ( هرگاه متعلق وكالت از بین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا بطور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد بجا آورد مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ می شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بدیهی است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی كه برای آن مدت تعیین می شود وكالت نیز منقضی می گردد .
۲ _ فایده های وكالت و انگیزه های توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وكالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید , هدف و انگیزه موكل یا وكیل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده كند وكیل نیز به نمایندگی از موكل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می كند امروزه وكالت دادگستری به صورت یك حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستری نیست بلكه در هر امری كه موكل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وكالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور كلی ( ممكن است طرفین ( قرارداد ) یا یكی از آنها به وكالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممكن است یك نفر به وكالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وكالت استفاده كرد در پاره ای از موارد عقد جایز وكالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تامین نمی كند زیرا هر یك از موكل و وكیل می تواند آن را بر هم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یك رابطه پایدار و غیر قابل فسخ برخی به وكالت بلاعزل یا به وكالت بدون استعفا روی می آورند مثلا در حقوق ایران كه اختیار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ ق . م ) زوجه می تواند با اشتراط وكالت در ضمن عقد ازذواج وكیل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر می دارد ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك انفاق نماید كه زندگانی آنها غیر قابل تحمل شود زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق در محكمه و صدور حكم نهایی خود را مطلقه سازد ) در این گونه موارد وكیل با استفاده از وكالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وكالت برای وی مفید واقع می شود .
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانكه دیدیم , اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای كه امروز نیز رایج است قصد ایجاد یك رابطه پایدار ( وكالت ) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وكالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتی است كه موكل حق عزل و همچنین وكالت بدون استعفا وكالتی است كه وكیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بكار می رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است كه باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید كه آنان چگونه توافق كرده اند .
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد ( موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است ) با اینكه ظاهر این ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد این ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفای وكیل نیز اجرا می شود .
۴ _ انگیزه های توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وكالت بلاعزل ایجاد یك رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موكل و وكیل است مثلاً شخصی ملكی می خرد ولی به دلایلی كه به برخی از آنها اشاره خواهیم كرد . نمی تواند سند رسمی تنظیم بكند ناگزیر وكیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وكالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملك به نام خود اقدام نماید یا چنانكه دیدیم , زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وكیل زوج می شود تا در صورت لزوم به وكالت از زوج خود را مطلقه نماید در این موارد به ظاهر آنچه كه طرفین قرارداد در مورد آن توافق می كنند چیزی جز اعطای نمایندگی غیر قابل عزل ( یا غیر قابل استعفا ) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرك های اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هر شرایطی زمانی و مكانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به چند دسته كلی تقسیم می كنیم :
۱ _ انجام مورد وكالت ( انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وی .
۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شكلی و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .
با اینكه ( وكالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن كرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه كافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیكن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممكن است موكل یا وكیل پشیمان شده یا یكی از آنان پیش از انجام مورد وكالت بمیرد یا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وكالت بكند .
۶ _ تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود كه آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وكالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز كرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است كه توافق موكل و وكیل در مورد اسقاط حق عزل ( یا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آید اما ممكن است آنان قرارداد مستقلی می كنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موكل و وكیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم .
بخش اول _ مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی ( گفتار دوم ) بررسی و مطالعه می كنیم .
گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ایران
بند اول _ فقه اسلامی
۷ _ فقه امامیه
در فقه امامیه عقد وكالت جایز است و هر یك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وكالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط كنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وكالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم كسب لزوم می كند و به صورت تعهد فری در می آید مادام كه عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی كه چنین تعهدی كرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط ( وكالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز كسب نمی كند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وكالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وكالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوی ) از طرف موكل غایب ۳ _ وكالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موكل به عقیده آنان علت لازم شدن وكالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وكیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكی ها گفته اند وكالت از عقود جایز است هر یك از وكیل موكل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی كه وكالت در دعوی باشد و وكیل سه جلسه در دعوی شركت نماید ۲ _ در صورتی كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وكالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكیل از وكالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موكل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وكالت لازم می گردد و استعفای وكیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن كامل گردد لازم می شود در سایر موارد وكالت از طرف هر یك از وكیل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وكالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یك قول , وكیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وكالت
در اینكه آیا جایز بودن وكالت جزو مقتضای ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است كه بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وكالت است و نمی توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن یك عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل كرد یعنی جواز عقد وكالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وكالت وكیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته ای كه حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وكالت را تقویت می كند انفساح آن با موات و جنون موكل یا وكیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وكالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وكالت را فسخ نماید و الا در احكام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وكالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موكل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وكالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وكالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وكالتی می خواهند كه خودشان ( یا یكی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتی كه پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وكالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی كند بلكه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وكالت و مجنون نیز نمی تواند موكل یا وكیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی كه بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است كه آیا موكل وكیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وكالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در این صورت وكالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینكه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممكن است راهن مرتهن را وكیل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا كند و نیز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكیل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عین مرهونه چنین وكالتی با فوت وكیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد كه منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وكیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موكل یا وكیل نیز وضع بدین منوال است اگر وكیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موكل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از كسی كه فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق كند قواعد عمومی حاكم بر عقود جایز در مورد وكالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینكه قانونگذار از این قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نیست و چنانكه كلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در این مواد این فكر تقویت می شود كه جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت یا درج عدم عزل وكیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرایت می كرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می كرد در صورتی كه به حكم صریح مواد مذكور : عقد وكالتی كه ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وكیل در یك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وكیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وكیل وكالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه كرد بلكه گاهی توافقی بر انتقال حق و توكیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
۱۱ _ دایره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردی كه مورد وكالت جزئی است داده می شود و كمتر كسی حاضر می شود كه دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وكیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موكل نگران كننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است كه در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را كه یك قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی كرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود كه موكل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وكالت را از خود سلب می كند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می كند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می كند و ( هیچ كس نمی تواند بطور كلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشكال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی كه فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمی كند بلكه اختیاراتی كه خود دارد به دیگری تفویض می كند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور كلی محسوب می شد و مشمول منع ( حكم تكلیفی ) و بطلان ( حكم وضعی ) مقرر در ماده مذكور می گردد .
در مورد وكالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وكیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وكالت ( استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بكند علاوه بر اینكه سلب حق كلی كرده است آزادی های خود را نیز محدوده كرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود .
۱۲ _ اثر تعیین مدن در وكالت
ممكن است وكالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وكالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می كند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وكالت مدت دار این است كه هیچیك از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدنی در باب وكالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد : ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیكن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بكند مگر به اجازه جدید مالك ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت كه : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی كند بلكه فایده و ثمره آن این است كه در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یك از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ كند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وكالت نیز منقضی می شود .
سوالی كه در اینجا مطرح می گردد این است كه : هرگاه عقد وكالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وكالتی است ؟ وكالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حكم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاكمیت اراده و تمسك به توافق ضمنی دو طرف می توان وكالت مطلق را وكالت مستمر دانست چه ظاهر این است كه وكالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نكرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذكر می كردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وكالت است و كسی كه برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت كند . دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ كرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد می توانند برای تحكیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وكیل به منظور منع موكل از انجام مورد وكالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد كالت وكالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موكل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وكالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه كند . اما تعیین وجه التزام قرینه محكمی بر بلاعزل بودن وكالت نمی باشد مگر اینكه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ كفایت اقرار بر وقوع وكالت بلاعزل
با عقد وكالت برای هریك از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید ( ر . ك ش : ۱۱ ) چنانكه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یك از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین كه ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بكند , بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود ( ر . ك . ش . ۲۷ . )
گفتار دوم _ حقوق خارجی
بند اول _ قانون مدنی كشور عثمانی _ سابق و
حقوق پاره ای از كشورهای اسلامی
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحكام العدلیه : ( موكل می تواند وكیل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل كند مانند اینكه بدهكاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وكیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بكند موكل ( راهن ) حق عزل وكیل را بدون رضایت مرتهن ندارد ... ) همچنین است اگر حق خودوكیل به آن تعلق گرفته باشد وكیل نیز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وكالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر كسی دیگری را وكیل كند كه مورد ودیعه را به ( شخصی ) بدهد آنگاه موكل غیبت كند در این صورت وكیل را به رد ودیعه مجبور می كنند .
۱۶ _ كشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موكل حق داده است كه هر وقت بخواهد وكیل را از وكالت عزل كند ولی اگر وكالت با تعیین مزد باشد موكل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وكیل را عزل كند اگر بدون دلیل قانع كننده و در فرصت نا مناسبی عزل كند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وكیل را باید جبران نماید ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وكالت به نفع وكیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وكیل را از وكالت باز ارد یا اختیارات او را محدود كند مگر به رضایت كسی كه وكالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یك قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وكالت تا زمانی كه وكیل مورد وكالت را به پایان برساند درست نیست و موكل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل كند ... زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موكل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد كرده است بویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موكل نادیده گرفته شده است چه اگر وكالت به نفع وكیل یا ثالثی باشد موكل نمی تواند او را عزل بكند و در صورت عزل نیز وكالت معتبر باقی می ماند در صورتی كه اگر وكالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موكل می توانست وكیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل كند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد : ( موكل می تواند وكیل را عزل كند یا اختیارات او را محدود نماید و وكیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود كردن اختیارات وكیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ) .
بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است بطور كلی مقررات دو كشور در مورداعتبار تراضی وكیل موكل هماهنگ و سازگار می باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شكل خاصی كه برای انعقاد وكالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موكل هر زمان كه بخواهد می تواند وكیل خود را عزل كند مگر اینكه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وكالت به نفع وكیل داده شده باشد و وكیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا كند مگر اینكه حق دیگری بر وكالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وكیل واجب است كه وكالت را به پایان برساند .
بند دوم _ حقوق برخی از كشورهای غربی
۱۷ _ برخی از كشورهایی كه حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سویس : موكل می تواند در هر شرایطی وكیل را عزل كند و اختیاراتی كه او داده است پس بگیرد و فسخ موكل به محض اعلام و بطور یك جانبه رابطه نمایندگی را قطع می كند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است كه صرف نظر كردن موكل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این كشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موكل برخلاف تعهد خویش وكیل را عزل بكند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید .
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وكالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز كرده است بنابراین در صورت شرط وكالت در قرارداد لازم عزل بعدی موكل بی اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در یك عمل حقوقی معین ب صورت شرط ضمن عقد بی تاثیر تلقی كرده اند و الزام موكل را به اعمال حقوقی كه وكیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسب ترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر , عزل موكل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد .
در صورت تخلف موكل و عزل وكیل برخلاف تعهدی كه كرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شكنی را جبران نماید .

۱۸ _ انگلیس و آمریكا
در پاره ای از كشورهای نظام حقوق كامن لووكالت در مورد غیر قابل فسخ است : ۱ _ در صورتی كه اختیار تفویض شده به وكیل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی كه دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمیگردد ۲ _ هرگاه به غیر قابل فسخ بودن وكالت تصریح شود .
بخش دوم _ صورتهای مختلف
توافق موكل و وكیل
۱۹ _ تقسیم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدنی توافق موكل و وكیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد : ( موكل میتواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل مگر اینكه وكالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید كه موكل حق عزل وكیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتی كه وكالت ضمن عقد لازمی شرط شه باشد ۲ _ در صورتی كه عدم عزل وكیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفا در این ماده تصریح نشده ولی بحث آن نیز لازم و ضروری است توافق طرفین عقد وكالت را نباید به این موارد منحصر كرد چه ممكن است وكالت وكیل یا عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وكیل ضمن عقد جایزی یا ضمن خود عقد وكالت گنجانده شود هر یك از این شرایط ممكن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممكن است شرط به نفع وكیل یا موكل یا هر دو ثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد می توانند توافق های نامبرده را به همراه اسقاط مالكیت موكل یا انتقال مورد وكالت به وكیل یا ثالث , انجام دهند یا در این خصوص سكوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یكی از آنها پیمان ببندند اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحكام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وكالت بلاعزل دانست بلكه باید توافق طرفین قصد آنان را مورد تجربه و تحلیل قرار داده و آثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظوره و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر , مباحث این بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتیب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می كنیم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وكالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توكیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است كه موكل ضمن عقد لازمی تعهد كند مشروطه له را وكیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد كند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بكند ؟ ضمانت اجرای چنین تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بكند . پاسخ این سوال را می توان از قواعد و مقررات حاكم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صریح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر می دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً كسی كه ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد ودر صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاكم رجون نموده تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .
سوال دیگر این است كه آیا وكیل منصوب یك وكیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وكالتی كه داده می شود مشروط در عقد لازم است و از استحكام آن بهره مند می گردد یا اینكه وكالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وكیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وكیل بوده است نه پایبندی به آن . بنابراین , براساس این نظر , همین كه مشروط علیه وكیل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خویش عمل كرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل كند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وكیل خویش بوده است نه ابقا و نگهداری آن بعضی از استادان سابق گفته اند ( وكالتی كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وكالت بلاعزل است اگر چه به این امر تصریح نشود و مانند وكالتی است كه به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مبانی و قواعد وكالت سازگارت است زیرا محدود كردن آزادی طرفین و سلب حق عزل , بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقی كرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له را به عنوان وكیل خود انتخاب نماید و در صورت امتناع اجبار می شود و حاكم او را به این امر ملزم می كند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگر اینكه مفاد شرط حاكی از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود . زیرا عقد لازم طرفین ( متعهد و مشروط علیه ) را به انجام آنچه كه قصد شده یا مورد توافق قرار گرفته ملزم می كند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چیزی كه مورد قصد و تعهد نبوده است طبیعت وكالت بویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موكل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وكیل خویش را عزل نماید . در صورت تردید , اصل بقا حق عزل و عدم توكیل به صورت وكیل لاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وكیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه دلایل به عهده وكیل است كه می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری كند بعلاوه تذكر این نكته نیز نمی برد مگر اینكه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وكالت دادن نیابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وكالت را از موكل سلب نخواهد كرد اما دادن وكالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یا انتقال آن به وكیل یا ثالث ) می تواند قرینه اعطای وكالت بلاعزل باشد و این قاضی است كه باید از ظهور كلام موكل و سایر قرائن و امارات بلاعزل بودن وكالت و اسقاط حق موكل را استنباط نماید .
۲۱ _ شرط نتیجه
موكل و وكیل اساسی عقد وكالت هستند . خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وكالت بلاعزل در آورند شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وكالت بلاعزل بشمار می رود در این صورت مشروط علیه ملزم به رعایت مفاد شرط است و مشروط له می تواند از امتیازی كه بدین وسیله ضمن عقد لازمی بدست می آورد استفاده كند . خصیصه شرط نتیجه این است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتیجه مورد نظر ایجاد می شود ماده ۲۳۶ ق . م می گوید : ( شرط نتیجه در صورتی كه حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود ) وكالت نیز از جمله عقودی بشمار می رود كه تحقق آن غیر از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف بشمار می رود كه تحقق آن غیز از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف نیست و به نفس اشتراط ضمن عقدی از عقود لازم و به تبع آن حاصل می شود و از آن كسب استحكام می كند . وصف لزوم تبعی در چنین وكالتی بستگی تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ایجاد می شود با توجه به اوضاع و احوال قضیه و مصالح موكل و وكیل و تراضی آنها ممكن اس احد طرفین یا هر دو یا ثالثی مشروط له باشد بنابراین حسب مورد مشروط علیه حق عزل یا استعفای خویش را از دست می دهد و عقد نسبت به او الزام آور می شود نه مشروط له , چه شرط به نفع یكی از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل یا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موكل است می تواند وكیل را عزل كند و اگر وكیل است می تواند استعفا دهد .
بدیهی است آنچه مفاد ( شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه ) بر می آید این است كه : نتیجه یعنی وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل می گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وكالت ) حاصل می گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وكالت ) لزماً معتبر باقی می ماند و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است و اختیار بر هم زدن آن را به هیج وجه نخواهد داشت .
حال اینكه اگر مشروط علیه موكل باشد آیا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وكالت را نیز از دست می دهد یا اینكه فقط حق عزل وی ساقط می شود نه حق انجام مورد وكالت بنابراین می تواند قبل از اقدام وكیل خود مورد وكالت را انجام دهد ؟
این سوال هنگامی مطرح می شود كه طرفین نسبت به آن ضمن عقد لازم سكوت اختیار كرده باشند و گرنه در صورت تصریح و تعیین تكلیف مشروط علیه مكلف به انجام تعهد مصرح خویش است پس اگر موكل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وكالت را نیز به صورت شرط نتیجه از خود سلب كرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وكالت را نخواهد داشت اما در صورت سكوت نسبت به اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وكالت مقتضای اصول و قواعد این است كه موكل فقط عزل را از دست می دهد نه حق انجام مورد وكالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت تردید اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتیجه اصل بقا آن است لیكن این سوال پیش می آید كه این چه وكالت بلاعزلی مذكور اگر موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا بطور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد بجا آورد مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ می شود ) آیا او بدین وسیله عقد وكالت را بر هم نمی زند ؟ به ظاهر چنین می نماید كه موكل بطور مستقیم وكیل را عزل نكرده است و از این جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از این او اعطای نمایندگی كرده نه انتقال حق و صاحب حق می تواند پیش از اقدام نماینده خود حق خویش را به موقع اجرا بگذارد اما چنین اقدامی را باید یك نوع سو استفاده از حق تلقی كرد زیرا كسی كه به دیگری وكالت بلاعزل می دهد او را به پاره ای امور , امیدوار می كند و انتظارات متعارفی برای او ایجاد می كند پس از اقدام مغایر بر خلاف این تعهد برای وكیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرر و ملاك ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسی نیز موید این نظر است بطور كلی می توان گفت : موكل حق انجام مورد وكالت را از دست نمی دهد مگر اینكه آن را از خود سلب یا به دیگری انتقال داده باشد ولی در هر صورت اگر از عمل موكل ضرری به وكیل ( به ظاهر بلاعزل ) وی برسد او می تواند برمبنای سو استفاده از حق ضررهای ناهنجار و غیر متعارفی را كه به خود وارد شده با اثبات اینكه این ضررها از عزل ایجاد شده است مطالبه كند .
بند دوم _ شرط عدم عزل یا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنین شرطی عقد لازم این است كه موكل ضمن عقد لازمی مثلا ازدواج بیع یا اجازه تعهد كند كه از حق عزلی كه ( به موجب عقد وكالت ) سابقاً پیدا كرده است استفاده نكند و وكیل خود را عزل ننماید یا وكیل تعهد كند كه استعفا ندهد . چنین توافقی طبیعت جایز بودن عقد وكالت را دگرگون نمی كند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پیوند نمی زند و آنرا تابع عقد لازم نمی گرداند . در چنین شرایطی موكل برخلاف تعهد خویش می تواند وكیل را عزل كند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواند مانع اختیار قانونی موكل در اعمال حق عزل خویش و همچنین مانع استعفای وكیل در صورتی كه او مشروط علیه است باشد آری متخلف باید تاوان پیمان شكنی را بر عهده بگیرد و خسارات طرف دیگر را بپردازد برخی در صورت تخلف موكل به وكیل حق فسخ قرارداد اصلی را داده اند اما این شیوه مورد انتقاد قرار گرفته است ایشان می فرمایند مشروط علیه باید مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاكم او را اجبار می كند به ظاهر قانون مدنی هم از این عقیده پیروی كرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتیجه
هرگاه ابتدا عقد وكالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وكیل یا عدم استعفای او در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدواً ضمن عقد لازمی , وكالت وكیل سپس عدم عزل یا عدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وكالت بلاعزل تحقق پیدا می كند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ایجاد می شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط علیه اختیار فسخ و برهم زدن وكالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م این است كه وكالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وكیل است و در صورت تعهد او ملزم است كه وكیل را عزل نكند ولی نباید فریب این ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه را مخصوص موكل دانست بلكه شرط ممكن است به نفع موكل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وكالت بهره مند گردد به عبارت دیگر ممكن است شرط عدم استعفای وكیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی می گنجانده شود در این صورت وكالت بدون استعفا وكیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی گنجانده شود در این صورت وكالت بدون استعفا به نفع موكل ایجاد خواهد شد مقتضای لزوم وفای به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاكمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط علیه را ملزم به وفا به شرط می كند و حسب مورد عزل یا استعفا را بی تاثیر می گرداند شرط عدم عزل یا عدم استعفا به صورت شرط نتیجه ممكن است تامدت معین نشود مادام كه موضوع وكالت باقی است یا عقد اصلی به سببی از اسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهد داشت بدیهی است كه چنین توافقی غرری نبوده و موجب فساد شرط یا خود عقد لازم نمی گردد مشروط بر اینكه ضوابط كلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاكم بر وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا از جمله جزئی بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعایت شده باشد ( ر . ك . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جایز
۲۴ _ استحكام شرط ضمن عقد جایز
استحكام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحكام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحكام شرط ارتباط نزدیك و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی كه عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می كند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یك از طرفین هر وقت كه بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وكالت كه یك عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی كه عقد جایز مشروط فسخ نشده است وكالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وكالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند كه عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می كنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وكالت را فسخ بكند بلكه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وكالت مبادرت كند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ كند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وكالت را نیز می توان به صورت شرط وكالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط كرد هر یك از این شروط ممكن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممكن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممكن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وكالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سكوت اختیار كنند به هر حال احكام این فروض همان است كه در گفتار اول ( ر . ك . ش : ۱۹ به بعد ) ذكر كردیم با این تفاوت كه عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ كرد بنابراین صرف نظر از شكل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز كه فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وكالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .
۲۶ _ تكلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانكه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وكالت ) را می توان فسخ كرد سوالی كه در این فرض پیش می آید این است : آیا وكالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وكالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی كسب كرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام كه فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می كرد , حال كه عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال دیگر این است كه :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وكالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممكن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی كه فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلكه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نكته اصلی توجه داشت كه توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق كرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وكالت را نیز ساقط كرده یا منتقل كرده اند اصل حاكمیت اراده تراضی دارد كه آنان به دلخواه به یكی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می كند كه هر یك از دو طرف هر زمان كه بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وكالت را دگرگون نمی كند و به صورت یك عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وكالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یك از وكیل و موكل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وكالت )
۲۷ _ ماهیت وكالت مشروط
شك نیست كه بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آنرا منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست كه عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلكه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می كند توافق آنان است نه شكل پیمان ) پس در موردی كه سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وكالت اعلام میشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می كند كه از مفاد آن پیروی شود و وكالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وكالت , جواز حكمی نیست بلكه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امكان پذیر است ( ر . ك . ش ۱۱ ) .
بدیهی است كه همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود در صورت سكوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .
با در نظر گرفتن موارد مذكور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وكالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفكیك بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است كه در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می كند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور كه استعفای نابجا برای وكیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وكیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعكس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراین توافق وكیل موكل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینكه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعایت شود ( ر . ك . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصریح بر انعقاد وكالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد كه آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با كمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاكمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنین اقتضا دارد كه تردیدی در صحت این قراردادها نكنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا را مشروط بر اینكه محدودیت های مقرر ( ر . ك . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی كه صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری كه قانون از آن منع نكرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید كافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یك نظر مشورتی چنین اظهار عقیده كرده است ( ... همین قدر كه طرفین در وكالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند كه ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وكیل از طرف موكل شده است برای لاعزل بودن وكیل كافی است و دلالت دارد كه شرط مذكور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است ... )
به نظر می رسد كه نیاز به تصریح طرفین بر اینكه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وكالت لاعزل یا وكالت بدون استعفا توافق كرده نیست بلكه صرف اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا كافی است .
۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وكالت
ممكن است موكل با شرط عدم عزل به دیگری وكالت بدهد این شرط غالباً به نفع وكیل است ولی ممكن است به نفع موكل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحكام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی كرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وكالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفی ) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و ( رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا ) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممكن است متعهد شرط ( مشروط علیه ) از مفاد آن تخلف نماید . البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده كند پس چنین وكالتی وكالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام كه حق عزل موكل یا حق استعفای وكیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وكالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موكل به صورت شرط فعل تعهد كرده باشد كه عزل نكند یا وكیل به همان نحو تعهد كرده باشد كه استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موكل حق انجام مورد وكالت را از خود ساقط كرده باشد یا حقی را به وكیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وكیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موكل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط علیه ) را ملزم به انجام تعهد می كنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وكالت وكالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موكل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وكیل را عزل كند وكیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالك به محكمه مراجعه كند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از كشورها و برخی مكاتب هرگاه حق دیگری با حق وكیل به وكالت تعلق گرفته باشد از موارد وكالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی كه حقی برای دیگری ایجاد می شود وكالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور كه در مثالها دیده می شود یا وكالت ضمن عقد لازم است یا وكالت به معنای اصطلاحی نیست بلكه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید .
به نظر می رسد كه با یك تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وكالت بلاعزل شمرد بدین معنی كه : مطابق اصل حاكمیت اراده طرفین عقد لازمی كه موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد می كنند و وكالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موكل یا حق استعفای وكیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می كنند .

۳۰ _ نتیجه و پیشنهاد
۱ _ مقتضای وكالت تفویض اذن و اعطای نیابت است بنابراین موكل حق عزل وكیل حق استعفا دارد مگر اینكه صاحب حق آن را بطور صریح از خود سلب كرده باشد در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شك یا سكوت طرفین حق عزل و حق استعفا باقی است مگر اینكه مدعی ؛ خلاف آن را ثابت نماید .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعیین عنوان عقد و انتخاب آن در اختیار دو طرف قرارداد است آنان می توانند وكالت را ضمن عقد لازم با نام یابی نامی قرار دهند بنابراین اصل حاكمیت اراده ایجاب می كند كه قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل كفایت می كند مثلاً اگر وكالت بلاعزلی داده شده باشد اصل صحت آن است و باید گفت كه حق عزل در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدودیت های مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وكالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وكالت بلاعزل محسوب نمی شوند بلكه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه از از مصداق های بارز وكالت لا عزل بشمار می روند بنابراین برخی از صورتهای پیش بینی شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصادیق وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا و پاره ای از مصادیق آن نیز در این ماده دیده نمی شود .
۵ _ جواز عقد وكالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را ضمن عقد لازم یا ضمن عقد جایز و حتی خود عقد وكالت به صورت مستقل سلب نماید ولی طبیعت عقد وكالت تغییر پیدا نمی كند و به عقد لازم مبدل نمی شود بنابراین با موت و جنون هریك از یك دو طرف منفسخ می شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وكالت پس از موت مانعی ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولی وكالت به معنای اصطلاحی نمی باشد ( ر . ك . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآید یا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمی شرط شود این شرط فقط می تواند مانع اجرای حق مشروط علیه باشد بنابراین مشروط له می تواند از مقاد شرطی كه به نفع او ایجاد شده است صرفنظر نماید در صورت اختلاف قاضی باید با استفاده از قرائن و امارات این دو راه از همدیگر تمیز دهد ممكن است احد طرفین در مقابل دیگری یا هر دو در مقابل همدیگر به اعتباری مشروط له و مشروط علیه باشند .
۷ _ اصولاً در وكالت لاعزل موكل حق اجرای مورد وكالت را از دست نمی دهد بلكه فقط حق عزل را از خود ساقط می كند مگر اینكه بطور صریح یا ضمنی آن را نیز از خود سلب كرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جایز نوعی استحكام نسبی از عقد جایز كسب می كن و مادام كه عقد جایز به قوت خود باقی است شرط ضمن آن نیز قابل فسخ نیست و نمی توان بدون فسخ عقد جایز شرط ضمن آن را بر هم زد این گونه شرطها حتی اگر به صورت شرط نتیجه هم باشند با فسخ عقد جایز منتفی می شوند .
۹ _ تعیین مدت برای وكالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وكالت بلاعزل در نمی آورد .
۱۰ _ بطور معمول وكالت بدون فسخ هنگامی منعقد می گردد كه انتقال مالی یا حقی صورت گرفته باشد و منتقل الیه به منظور پیش گیری از نقض عهد احتمالی انتقال دهنده و ایجاد ضمانت اجرای مناسب به وكالت بدون فسخ روی می آورد و با قراردادن وكالت یا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور می كند .
۱۱ _ در برخی از مكاتب و حقوق پاره ای از كشورها در صورتی كه تفویض اذن و اعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشد و وكالت متعلق حق دیگری قرار بگیرد الزام آور می شود و عزل بعد از آن بی تاثیر است در پاره ای از كشورها نیز تراضی دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف باید زبانهای ناشی از فسخ ر جبران نماید .
۱۲ _ به منظور جلوگیری از سو استفاده های احتمالی پیشنهاد میگردد محاكم در موارد اختلافی با توجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع كننده را بر وقوع وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا مطالبه نمایند در این صورت باید محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعایت شده باشد بطور معمول وكالت بلاعزل هنگامی داده می شود كه مال یا حقی به مشروط له منتقل شده باشد در غیر این صورت اصولاً حق عزل موكل باقی می ماند چه در نمایندگی ماذون و نایت می تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نماید مگر اینكه برای نایت یا شخصی ثالثی حقی ایجاد شده باشد وكالت های بدون استعفا نیز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معین است بطوری كه آزادی و حریت نایب محفوظ باقی بماند بطور كلی باید به اراده آزاد و توافق های دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود این چون احتمال صدور آرا مغایر می رود تفسیر قانونی این ماده ضروری بنظر میرسد .
منابع :
پاورقی
۱ _ عقد جایز آن است كه هر یك از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ كند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدنی : ( كلیه عقود جایز به موت ( وجنون ) احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است . )
۲ _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۷ , دار الاحیا التراث العربی با تحقیق و تعلیق شیخ علی آخوندی چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سید محمئ جواد عاملی مفتاح الكرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبیت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلی ) شرایع الاسلام , ۴ جلدی , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زین الدین بن علی بن احمد بن محمد بن جمال الدین بن تقی الدین بن صالح بن مشرف العاملی الجمعی ( معروف به شهید ثانی ) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدی , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شیخ یوسف بحرانی , الحدائق الناضره فی احكام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامی ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نیز غالباً همین نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلی ها و شافعی ها واژه استنابه و تفویض اختیار را در تعریف آورده اند حنفی ها و مالكی ها از قائم مقامی و نیابت استفاده كرده اند ) عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بیروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ برای مطالعه بیشتر ر . ك . سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله دار الاحیا التراث العربی , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علی حیدر درر الاحكام _ شرح مجله الاحكام مجلد ۳ , ج۱۱ بیروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحیلی العقود المسماه ( فی قانون المعاملات المدینه الامارتی و القانون المدنی الاردنی ) دمشق دارالفكر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهی نیز وكالت را اعطای سلطه به دیگری دانسته اند نه اعطای نیابت و اذن در تصرف محمد الحسین آل كاشف الغطا تحریر المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مكتبه النجاح قم مكتبه الفیروز آبادی , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنین ماده ۱۹۸۴ قانون مدنی فرانسه وكالت را به اعطای سلطه و اختیار تعریف كرده است برای تعریف های دیگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وكیل شرط تاثیر عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در این باره می گوید : تمام اموری كه وكیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنماید نسبت به موكل نافذ است قانون مدنی از رای گروهی از فقهای امامیه تبعیت كرده است شیخ طوسی كتاب الخلاف كتاب الوكاله مساله ۳ ؛ شهید اول و شهید ثانی , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحریر الوسیله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابی طالب محمد بن یوسف بن المطهر الحلی ( معروف به فخر المحققین ) ایضاح الفوائد فی شرح اشكالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلمیه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ برای دیدن مشروح نظرهای مكاتب مختلف اسلامی بویژه نظر مخالف ر . ك : الموسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نیز امامیه ر . ك : السید محمد جواد الحسینی العاملی مفتاح الكرامه فی شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البیت بدون تاریخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شیخ طوسی الخلاف , كتاب الوكاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علی اصغر مروارید سلسله الینابیع الفقهیه , ج ۳۶ , بیروت , موسسه فقه الشیعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن یوسف بن مطر مشهور به علامه حلی , مختلف الشیعه , تهران , مكتبه نینوی الحدیثه , بیروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفای وكیل شرط تاثیر استعفا نمی باشد و حكم استثنایی ماده ۶۸۰ ق . م را نمی توان با استفاده از قیاس در مورد استعفا بكار گرفت لیكن تا زمانی كه این خبر به موكل نرسیده است و او در اذن خود باقی است وكیل می تواند در آنچه كه وكالت داشته اقدام كند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) برای مطالعه بیشتر ر . ك شیخ محمد حسن نجفی جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سید محمد جواهد حسینی عاملی , مفتاح الكرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود این ماده ۳۶ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر می دارد : ( در صورتی كه وكیل بخواهد از وكالت استعفا نماید باید قبلاً بطوری به موكل و محكمه اطلاع دهد كه موكل بتواند وكیل دیگری در موقع برای خود معین و به محكمه معرفی كند ) .
۵ _ در مورد اینكه آیا نمایندگی ارادی وكالت با غایب مفقود الاثر شدن هر یك از وكیل و موكل , جنون , سفه , ورشكستگی , اعسار هر یك از آنان و همچنین انحلال شخص حقوقی زایل میگردد یا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساكت است اما با استفاده از قواعد عمومی می توان پاسخ مناسبی به آنها داد , به پاره ای از این سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ك : شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهیه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مایفسد الوكاله و مالایفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نیز ر . ك دكتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ برای مطالعه بیشتر ر . ك . تالبوت اسمیت , وكیل دادگستری , ترجمه دكتر حمید وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ برای مطالعه بیشتر در مورد وكالت دادگستری ر . ك : دكتر حسین قلی كاتبی , وكالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نیز ر . ك : ژاك هاملن , دفاع از وكیل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۶۸ همان نویسنده دو چهره متضاد وكیل دادگستری , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسمیت , وكیل دادگستری , ترجمه دكتر حمید وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دكتر ناصر كاتوزیان , حقوق مدنی _ عقود اذنی وثیقه های دین _ عقود معین ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمی مكلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمانهای نا تمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را كه توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند ... مجموعه قوانین و مقررات حقوقی حوزه معاونت قضایی قوه قضاییه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراین كسی كه این گواهی ها را در دست ندارد نمی تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در این گونه موارد برای حفظ حق وكیل , حق عزل موكل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب میشود ر . ك : دكتر كاشانی جزوه حقوق مدنی ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره ای از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداری مصوب ۱۳۳۴ تكالیفی برای دفاتر اسناد رسمی پیش بینی شده است در این گونه موارد از شخص متقاضی اسناد و مداركی مطالبه می شود كه در صورت عدم توانائی ارائه اقدام مقتضی معمول نمی گردد .
۱۳ _ برخی از استادان گفته اند : حق این بود كه مقنین قانون مدنی توجه به این نكته داشته صرفنظر كردن قبلی یكی از طرفین عقد جایز را از بر هم زدن ( و در نتیجه به حالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را كان لم یكن می دانستند . دكتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ایشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وكیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیار گردیده ... و پیشنهاد می كنند كه هیات عمومی دیوان عالی كشور ... در مقام رفع این نقضیه برآید , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نیز ر . ك : همان نویسنده , انقضای نمایندگی ارادی و مساله وكالت غیر قابل عزل نشریه دانشكده حقوق و علوم سیاسی , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخی برای جلوگیری از سو استفاده وكیل ضم امین را پیشنهاد كرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقیده بعضی تنها موردی كه نمایندگی غیر قابل عزل معقول است موردی است كه تفویض چنین نمایندگی به نفع اصیل نبوده بلكه به نفع خود نماینده است ... از این مورد كه بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ میشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ برای نمونه ر . ك : امام السید روح الله خمینی , تحریر الوسیله ج ۲ , كتاب الوكاله , مساله ۲۲ ؛ السید علی طباطبایی , ریاض المسائل فی بیان الاحكام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البیت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , ای جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی , المبسوط فی فقه الامیه ج ۲ , المكتبه المرتضویه , بدون تاریخ ص ۳۶۰ محمد الحسین آل كاشف الغطا تحریر المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنیه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , كتاب الوكاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسین آل كاشف الغطا تجریر المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخی از فقها گفته اند : شرط هنگامی برای طرفین لازم الوفاست كه عقد اصلی یك عقد لازم باشد زیرا حكم شرط ( از حیث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جایز نمی تواند از حكم عقد اصلی كه جایز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم می آید ( و دور نیز باطل است ) ان الشرط یحب الوفا به اذن كان العقد المشروط فیه لازماً لان الشرط فی ضمن العقد الجایز لایزید حكمه علی اصل العقد بل هو كالوعد , فلزوم الشرط یتوقف علی لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شیخ مرتضی انصاری , مكاسب چاپ تبریز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحیا التراث العربی , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سلیم رستم باز البنانی , شرح المجله , ذیل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علی حیدر , در الاحكام , شرح مجله الاحكام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ برای دیدن تفاوت وكالت و جعاله یا اجازه بطور كلی تفاوت وكالت با عقود مشابه و تمیز آنها از یكدیگر ر . ك . عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۷ , مجله اول , بیروت , دار الاحیا التراث العربی , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجی برای تمیز وكالت از سایر روابط حقوقی ر . ك :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزیری همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ برای مطالعه بیشتر ر . ك : موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزیری , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغنی و الشرح الكبیر , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اینكه جواز و لزوم از مقتضیات اطلاق عقد می باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمی گردد , دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبیعت آن دگرگون نمی شود و به عقد لازم مبذل نمی گردد , همان نویسنده ص ۲۴۳ , بلكه آثار عقد لازم تا زمانی كه فسخ نشده است فقط از حیث عدم قابلیت فسخ از ناحیه احد طرفین بر آن مترتب می گردد نه سایر آثار عقد لازم .
۲۹ _ دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , انتشارات كتابفروشی ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ این ضابطه به مشهور فقهای اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الی ان الوكاله تصیر لازمه اذا اخذت شرطاً فی ضمن عقد لازم كما لبوباعه شیئاًو اشتراط علیه آن یكون وكیلاً من قبله فی شی معین , فیصبح وكیلاً بمجرد انعقاد القعد و یسمی ( التزام فی ضمن التزام ) ... اذا اشتراط علیه عدم العزل فیجب علیه الوفا بالشرط لحدیث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنیه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , كتاب الوكاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسی عزالدین , الاسلام و قضایا الساعه , بیروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهید ثانی , شرح لمعه ( دو جلدی ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , مساله هشتم از مسائل لواحق كتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام ( چهار جلدی ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شیخ محمد حسین نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سید محمد كاظم یزدی عروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سید محمد كاظم طباطبایی یزدی , العروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ایشان این گفته را به بعضی از حقوق دانان نسبت داده است و با توضیح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گویی به این ایراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دكتر سید محمود كاشانی , جزوه حقوق مدنی ۷ , انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ كلام این نویسنده مجمل است و چگونگی مغایرت را توضیح نداده است , دكتر عبد المجید امیری , قام مقامی , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دكتر ناصر كاتوزیان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سویس حكم صریحی دارد ؛ شارحان قانون مدنی نیز پایان مدت وكالت را موجب انقضا وكالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محكمه استئناف مصر بانه اذا كان التوكیل مطلقاً غیر مقیده بمده معینه ولا بعمل معین فالظاهر استمراره و من ادعی خلاف ذلك علیه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زیر نویس شماره ۱ .
۴۳ _ سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله , بیروت , دارالاحیا الترات العربی , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخی از شارحان این قانون مواردی كه حق دیگری به وكالت تعلق پیدا میكند در چهار مورد احصار كرده اند ر . ك : در الاحكام _ شرح مجله الاحكام , علی حیدر , ج ۳ , بیروت , دارالكتب العلمیه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سلیم رستم باز البنانی , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ برای دیدن سایر نظرها ر . ك : علی حیدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخی از فقهای امامیه این موارد و تفسیرهای انجام شده را مورد

هیئت عمومی‌دیوان عالی كشور موضوع پرونده اصراری حقوقی ردیف 86/19 به ریاست آیت الله مفید، رئیس دیوان عالی كشور و با حضور آیت الله دری نجف آبادی، دادستان كل كشور و قضات شعب حقوقی دیوان عالی صبح روز سه شنبه چهارم دی ماه جاری برگزار شد.

به گزارش« مأوی» طبق این پرونده خانم جوانی طی دادخواستی از دادگاه عمومی‌قم تقاضای طلا‌ق خلع می‌نماید. دادگاه عمومی‌در رسیدگی به این پرونده خواسته خواهان را غیر موجه تشخیص داده و حكم به بطلا‌ن دعوای مطرح شده اعلا‌م می‌دارد. پس از تجدیدنظرخواهی خواهان بدوی پرونده در شعبه دادگاه تجدیدنظر استان قم مطرح می‌شود و اعضای این دادگاه نیز ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته را تأیید می‌كنند. نامبرده از این رأی نیز فرجام‌خواهی كرده كه به شعبه 30 دیوان عالی ارسال می‌گردد. اعضای این شعبه دیوان عالی كشور ضمن تأیید خواسته خواهان، دادنامه فرجام خواسته را تأیید و پرونده را به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر ارجاع می‌دهند. شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر خواسته با رد اعتراض دادنامه تجدیدنظر خواسته را تأیید می‌كند كه پس از فرجام خواهی دوباره از خواهان بدوی، پرونده مجدداً به شعبه 30 دیوان عالی كشور ارسال می‌شود. اعضای این شعبه در رسیدگی دوباره به این پرونده، رأی صادره از شعبه دادگاه تجدیدنظر استان قم را اصراری تلقی كرده و به هیئت عمومی‌دیوان عالی كشور موضوع پرونده حقوقی ارسال می‌نمایند. قضات حاضر در جلسه هیئت عمومی‌دیوان عالی كشور نیز با اكثریت آراء خواسته خواهان را به حق دانسته و رأی شعبه دیوان عالی كشور را تأیید نمودند.

خلا‌صه جریان پرونده:

خانم (الف_ م) در تاریخ 24 مهر 1385 دادخواستی تسلیم شورای حل اختلا‌ف قم (شعبه 222) به طرفیت آقای (م_ ر) نموده و توضیح داده كه خوانده برابر سند رسمی ازدواج، همسر شرعی و قانونی من می‌باشد. از بدو ازدواج تاكنون نسبت به این جانب سوءرفتار و معاشرت داشته كه دادنامه شماره 1044 مورخ 29 آذر 1384 صادر شده از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم مثبت آن است و بیش از یك سال است زندگی مشترك را ترك نموده و از تهیه مسكن مستقل استنكاف می‌ورزد. نفقه به این جانب پرداخت نمی‌كند و با این اوصاف به شدت در عسر و حرج هستم. به نحوی كه امكان زندگی مشترك برایم میسر نیست. از این رو با استفاده از وكالت شروط ضمن العقد نكاحیه ضمن بذل یك سكه از مهریه خود و قبول مابذل، با استناد به مواد 1119، 1130 و 1146 از قانون مدنی تقاضای صدور حكم طلا‌ق خلع را دارم.

شورای حل اختلا‌ف مذكور در مورخ 9 آبان 1385 با حضور زوجین تشكیل جلسه رسیدگی داده است. زوجه در این جلسه اظهار داشته: هفت سال است كه با خوانده ازدواج كرده‌ام. دارای یك فرزند مشترك شش ساله می‌باشیم. به دلیل اختلا‌فات به‌وجود آمده دو سال است كه من و فرزندم در منزل پدرم بسر می‌بریم و ایشان هیچ مسئولیتی نسبت به زندگی ندارد و منزلی برای بنده تهیه ننموده است و خودم كار می‌كنم ._به علت عدم سازش زوج و زوجه، شورای حل اختلا‌ف پرونده را به دادگستری ارسال نموده است.

شعبه 20 دادگاه عمومی‌قم در تاریخ 22 آبان 1385 با حضور زوج تشكیل جلسه داده و در این جلسه زوج عدم موافقت خود را به طلا‌ق اعلا‌م نموده است. در این جلسه دادگاه مذكور قرار ارجاع امر به داوران زوجین را صادر كرده است و پس از اقداماتی داوران مذكور نظریه خود را مبنی بر عدم سازش زوجین اعلا‌م نموده‌اند. در مورخ 28 آذر 1385 مجدداً دادگاه رسیدگی كننده با حضور زوجین تشكیل جلسه داده است. در این جلسه زوجه اظهار داشته از دست شوهرم ناراحت نیستم؛ بلكه توان ادامه زندگی را ندارد. درخصوص نفقه دادخواست دادم و ایشان جهت پرداخت نفقه مهلت خواسته است و زندگی را ترك كرده و بر اثر اعتیاد و بیكاری اختلا‌ف حاصل شده است. در نتیجه ایشان به منزل مادرش رفته و من هم به منزل مادرم. زوج نیز در همین جلسه اظهار داشته: با خواسته خواهان موافق نیستم و اظهارنامه دارم كه به منزل مشتركی برگردد و مادر خواهان آمد و با دعوا دخترش را برده و جهازیه خود را برده است و من ایشان را بیرون نكرده‌ام. رأی تمكین هم دارم. در پایان این جلسه دادگاه ختم رسیدگی را اعلا‌م كرد و در مورخ 30 آذر 1385 دادنامه شماره 998 مورخ 30 آذر 1385 را صادر نموده است. این رأی كه از شعبه 20 دادگاه عمومی‌قم صادر شده به شرح زیر می‌باشد: درخصوص دادخواست تقدیمی خواهان خانم( الف م) 26 ساله ساكن قم به طرفیت آقای (م_ ر) سی و یك ساله شغل نقاش ساختمان به خواسته اذن اعمال وكالت به شرح بندهای عقدنامه بدین توضیح خواهان اعلا‌م كرده است. اولا‌، ً خوانده سوءرفتار داشته و رأیی در این خصوص از دادگاه تجدیدنظر استان شعبه 5 و با شماره 1049 مورخ 29 آذر 1384 صادر شده است. ثانیاً، خوانده منزل را ترك كرده است. ثالثاً، نفقه نداده و من در عسر و حرج هستم، از این رو تقاضای اذن وكالت نموده و یا به تعبیر خواهان خواستار طلا‌ق و گواهی عدم امكان سازش شده است. در تاریخ 28 آذرماه زوجه اظهار داشته من از شوهرم ناراحت نیستم؛ بلكه توان اداره زندگی را ندارد. درخصوص نفقه دادخواست داده؛ اما ایشان مهلت خواسته؛ ولی زندگی تهیه نكرده است. ترك زندگی را هم خواهان این‌گونه توضیح داده كه خوانده بر اثر این كه معتاد بود و بیكار شد، اختلا‌ف حاصل شد و در نتیجه ایشان منزل مادرش رفت و من هم منزل مادرم و زوج در مورخ یاد شده اظهار داشته حكم تمكین گرفته‌ام، اظهار نامه داده‌ام؛ ولی زوجه نیامد. جهازیه خود را نیز برده است. من ایشان را از منزل مشترك بیرون نكرده‌ام، بنابراین با توجه به مجموع اوراق پرونده و اظهارات خوانده استنكاف زوج از پرداخت محرز نمی‌باشد، ترك منزل در حد وكالت نیست، سوءرفتار را هم زوجه منتفی دانسته و به عدم توان ادامه زندگی تغییر كرده است و خواسته خواهان غیر موجه تشخیص و با استناد به ماده 1133 قانون مدنی حكم به بطلا‌ن دعوا مطرح شده صادر و اعلا‌م می‌گردد. این رأی قابل تجدیدنظر خواهی است. زوجه نسبت به این رأی تجدیدنظرخواهی نموده است.

در لا‌یحه منضم به دادخواست تجدیدنظرخواهی اظهار داشته كه دادنامه معترض‌عنه بدون توجه به مستندات ابرازی و در جهت مخالف قانون اصدار یافته و آن را مستوجب نقض دانسته است و به استناد قرار مجرمیت شماره 809 مورخ اول آبان 1384 صادر شده از دادسرای عمومی‌قم و دادنامه شماره 904 مورخ 25 آبان 1384 صادر شده از شعبه 110 دادگاه جزایی قم و دادنامه شماره 1044 مورخ 29 آذر 1384 صادر شده از شعبه پنجم تجدیدنظر این استان سوءرفتار و معاشرت زوج را ثابت دانسته و به استناد بند دو از فراز( ب) شرایط ضمن العقد و بند چهار از ماده هشت قانون حمایت خانواده و مواد 1119، 1130 و 1146 قانون مدنی تقاضای نقض رأی و صدور حكم شایسته را نموده است . همچنین اظهار داشته كه جرایم موضوع دادنامه‌های مذكور و اجرای مجازات تعزیری من جمله شلا‌ق با توجه به بند 9 از شرایط ضمن‌العقد در سند ازدواج از جرایمی است كه مخالف با حیثیت خانوادگی و شئون مشارالیها بوده و در نتیجه دادنامه مورد تجدیدنظر خواهی مخدوش و در خور فسخ است و بالا‌خره به ادعای عسر و حرج و به شرح موارد مذكور در این لا‌یحه تقاضای اقدام قانونی را كرده است. زوج به شرح لا‌یحه جوابیه و با تكرار مطالب گذشته تقاضای رد دعوا را نموده است.

پرونده جهت رسیدگی به تجدیدنظر خواهی زوجه به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان قم ارجاع شده است. دادگاه مذكور در مورخ 14 اسفند 1385 با حضور زوجین تشكیل جلسه داده، در این جلسه زوجه اظهار داشته مطالب همان است كه در لا‌یحه تجدیدنظر خواهی آمده است. بنده هفت سال تحمل كردم. ایشان اعتیاد دارد و دست بزن هم دارد. دو سال است كه در خانه پدرم هستم و ایشان هم خانه پدرش زندگی می‌كند . زوج در این جلسه اظهار داشته: بنده دادخواست تمكین دارم، ایشان محكوم به تمكین شد، نیامد زندگی كند و در مورد اعتیاد تبرئه شدم. از همه اینها گذشته فرض بگیرم این مسائل كه می‌گوید، بود. من همه را كنار گذاشته‌ام. زنم را دوست دارم، اگر می‌خواهد تعهد می‌دهم، بیاید با هم زندگی كنیم، حاضرم خانه بگیرم، نمی‌خواهم زندگی ما از هم بپاشد. در مورد درگیری قبول دارم یك جرمی‌برای من ثابت كرده‌اند؛ ولی خدا می‌داند شهود این پرونده كسانی بودند كه با من درگیر بودند. زوجه مجدداً در این جلسه اظهار داشته: دو نفر داور حدود هشت ساعت با ما صحبت كردند، نتیجه نداشت؛ چرا كه من دیگر حاضر نیستم یك دقیقه با این آقا باشم. دو سال است كه جدا از هم زندگی می‌كنیم. ایشان می‌گوید رنگ كار هستم؛ ولی یك ماه كار می‌كند، دیگر سر كار نمی‌رود و دو سال است كه می‌گوید خانه برای شما می‌گیرم. وقتی می‌رویم بیرون می‌گوید شما درخانه پدرتان باشید و زمانی كه دوباره به دادگاه می‌آییم می‌گوید خانه می‌گیرم. اصلا‌ً در عرض این دو سال بپرسید نفقه 20 هزار تومان بچه‌ات را پرداخت كرده‌ای. زوج در این جلسه در پاسخ به اظهارات زوجه بیان داشته: حدود یك‌سال و نیم زنگ زدم و سه تا آدرس دادم و گفتم بروید ببینید اگر هر كدام را پسندید اجاره كنم .... زوجه اظهار داشته اصلا‌ً به ما زنگی نزده. خانه‌ای اجاره نكرده. یك خانه مادری دارد در زیرزمین زندگی می‌كردیم. هر موقع گفتم زیرزمین تاریك است، گفتند عیب ندارد طبقه بالا‌ بنشینیم؛ ولی باز عملی نكردند. علا‌وه بر این، این منزل مال 12 وارث است. با برادرهایش دعوا می‌شود، می‌گویند خانه را خالی كن. اصلا‌ً خانه هم اجاره كند، فایده‌ای ندارد. در این جلسه دادگاه مذكور خطاب به زوجه اظهار داشته: با توجه به این كه یك فرزند هم دارید، یك مهلتی بدهید تا در این مدت وضعیت شوهرتان معلوم شود. زوجه اظهار داشته امكان ندارد هفت سال را تحمل كردم. هر روز گفته‌اند فردا تا این كه دو سال است از هم جدا زندگی می‌كنیم. هیچ موردی را كه ایشان از زندگی اولیه برگشته باشد و به تعهد خود عمل كند، نفقه‌ای بدهند، تجدیدنظر در زندگی داشته باشد، ندیده‌ام. دادگاه شعبه اول تجدیدنظر استان قم در نهایت رأی شماره 1219 مورخ 15 اسفند 1385 را به شرح زیر صادر نموده است: درخصوص تجدیدنظر خواهی خانم (الف_ م) به طرفیت آقای (م_ ر) نسبت به دادنامه شماره 998 مورخ 30 آذر 1385 صادر شده از شعبه 20 دادگاه عمومی‌قم كه به موجب آن حكم به بطلا‌ن دعوای مشارالیها به خواسته اذن اعمال وكالت به جهت سوءرفتار و معاشرت و ترك منزل و عدم پرداخت نفقه النهایه وجود عسر و حرج صادر گردیده است، پس از بررسی محتویات پرونده و استماع اظهارات طرفین از آنجا كه دادنامه موصوف وفق مقررات صادر شده و از لحاظ رعایت اصول دادرسی ایرادی به نظر نرسید و در لا‌یحه تجدیدنظرخواه و اظهارات وی در جلسه دادگاه تجدیدنظر، دلیل و مدرك موجهی كه اساس دادنامه مزبور را متزلزل نماید، اقامه و ابراز نشده است. از این رو با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید می‌گردد، این رأی ظرف 20 روز قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی كشور است.

زوجه در فرجه قانونی نسبت به این رأی با تكرار مطالب گذشته تقاضای فرجام‌خواهی كرده و فرجام‌خوانده با وجود ابلا‌غ قانونی دفاعی ننموده است. پرونده برای رسیدگی به این شعبه (شعبه 30 دیوان‌عالی كشور) ارجاع شده است و این شعبه رأی شماره 196 مورخ 30 1386 را در مورخ 30 خرداد 1386 پس از اقدامات معموله و درج خلا‌صه پرونده به شرح صادر نموده است:

رأی شعبه دیوان عالی كشور

با توجه به دادخواست تقدیمی زوجه و سایر اوراق پرونده دعوای مشارالیها صدور حكم طلا‌ق به علت عسر و حرج و با استفاده از شروط مندرج در سند نكاحیه می‌باشد كه به شرح دادنامه فرجام‌خواسته دعوای نامبرده غیر ثابت و مردود اعلا‌م شده است. نظر به موارد ذیل در صدور رأی فرجام خواسته به ادله فرجام‌خواه توجه نشده است:

1_ برابر دادنامه شماره 904 مورخ 25 آبان 1384 صادر شده از شعبه 110 دادگاه عمومی‌جزایی قم، زوج به اتهام تهدید با چاقو نسبت به زوجه و پدر همسرش به جزای نقدی و 20 ضربه شلا‌ق محكوم شده و این رأی برابر دادنامه شماره 1044 مورخ 29 آذر صادر شده از شعبه پنجم تجدیدنظر استان قم تأیید شده است.

2_ برابر صورت‌جلسه 14 اسفند 1385 زوجه اظهار داشته هفت سال تحمل كردم. ایشان اعتیاد دارد و دست بزن هم دارد و دو سال است در خانه پدرم زندگی می‌كنم كه زوج این ادعای زوجه را تلویحاً تأیید نموده است؛ زیرا مشارالیه در برابر این ادعا در همین جلسه اظهار داشته ... فرض می‌گیرم این مسائلی كه می‌گوید بوده، من همه را كنار گذاشته‌ام . بنا به مراتب مذكور اولا‌ً، سوءرفتار زوج نسبت به همسرش محرز است. ثانیاً، محكومیت زوج به اتهام تهدید با چاقو نسبت به همسر و پدر همسرش و نهایتاً محكومیت وی به جزای نقدی و شلا‌ق مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی زوجه است و در نتیجه موارد مذكور مشمول شروط مندرج در سند نكاحیه (بندهای 2 و 9) می‌باشد. از این رو با استناد به مواد 370، 371 و 401 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه فرجام خواسته پرونده به شعبه دیگر از همان حوزه دادگاه رأی منقوض ارجاع می‌شود. پرونده به دادگاه تجدیدنظر استان قم اعاده شده و به شعبه هفتم این دادگاه ارجاع می‌شود. در مورخ 28 مرداد 1386 دادگاه با حضور زوجین تشكیل جلسه رسیدگی داده است. در این جلسه از زوجه سؤال شده كه از مفاد رأی دیوان عالی كشور مطلع هستید، بنابراین آیا در خواسته خود باقی هستید و موضوع تهدید با چاقو چه بوده و آیا زوج اعتیاد دارد، آیا با شما كتك كاری می‌كند، آیا زوج نسبت به شما سوءرفتار دارد، محكومیت زوج به جزای نقدی و شلا‌ق با حیثیت و شئون خانوادگی شما مغایرت دارد یا خیر؟ زوجه اظهار داشته من در خواسته خود باقی هستم. ایشان دارای محكومیت كیفری است و رأی محكومیت وی در پرونده می‌باشد. با چاقو من و پدرم را تهدیدكرده؛ یعنی این كه ساعت سه نصف شب آمده بود، در خانه پدرم و چاقو دستش بود. به پدرم می‌گفت بچه را بیاور ببینم. من و پدرم از پشت بام آمدیم، جلو در حیاط پدر و برادرم از من جلوتر بودند و نگذاشتند من جلو در بروم. من هم پشت سر آنها ایستاده بودم. گفتند جلوتر نرو، دستش چاقو است كه به پلیس 110 زنگ زدم. وقتی برگشتم دیدم ایشان پدرم را هل داده و پدرم به زمین افتاده است.... دست ایشان چاقو بود و می‌گفت بروید بچه را بیاورید ببینم و من گفتم چرا این كارها را می‌كنی، گفت حرف نزن تو را می‌كشم. شوهرم معتاد است و اعتیاد به تریاك و هرویین دارد. همان شب كه دعوا شد وسایل اعتیادش را به پاسگاه دادیم و خودش هم اقرار كرده كه اعتیاد دارد، چون اقرار كرد دادگاه هم به آزمایش نفرستاد. حركات شوهرم برخلا‌ف شئون خانوادگی من است؛ زیرا پدرم كارگر كارخانه است و یكی از برادرانم در جهاد كشاورزی كار می‌كند. در خانه و كوچه مرا زده است. بنگاهی محله من را بدون چادر دیده است. قبلا‌ً هم مرا جلو خواهر و دامادش زده‌است. نامه پزشك قانونی در پرونده است. محكومیت ایشان فقط یك بار بوده؛ ولی مجدداً كتك كاری كرده است. شكایت كردیم، پرونده در جریان رسیدگی است.

زوج در این جلسه اظهار داشته: من همسرم و پدر زنم را تهدید نكرده‌ام؛ ولی از لحاظ قانونی محكوم شده‌ام و برادر خانم‌هایم رفته‌اند شهادت داده‌اند كه من به خانه پدر زنم رفتم و چاقوی ناخن‌گیری همراه من بود .برای دیدن بچه‌ام رفته بودم. من تهدید نكردم، چاقو درآوردم به قصد دفاع از خودم؛ چون پدر و برادرهای زنم با شیشه نوشابه به من حمله كردند، من هم دفاع كردم و با چوب به سر من ریخته بودند و ساعت 30/10 شب رفته بودم. من اعتیاد ندارم .... من بدرفتاری با زنم نداشتم. در ظرف سه سال یك بار با زنم دعوا كرده‌ام و از آن زمان زنم با بچه‌ام گذاشته و رفته است.... اگر چاقو در آوردم قصد دفاع بوده؛ چون با شیشه نوشابه به سر من ریختند و من هم عكس‌العمل نشان دادم. این خانواده در سطح خانواده من هستند و رفتاربرخلا‌ف شئون خانوادگی ایشان نداشتم و چاقویی كه می‌گویم چاقوی ناخن‌گیری است كه همیشه همراه من است و برای دفاع از خودم آن را در آوردم؛ ولی قبول دارم ساعت 30/10 شب وقت مناسبی نیست برای ملا‌قات بچه. من یك دعوا داشتم و طرف دعوا نیز خانواده زنم می‌باشد. پدر زنم به من فحش داد و برادر زنم با شیشه نوشابه و پدر زنم با چوب به من حمله كردند. هیچ كدام از ادعاهای ایشان را قبول ندارم. به فرض محال هم مرتكب شده باشم، تعهد می‌دهم.

دادگاه تجدیدنظر در تاریخ 30 مرداد 1386 دادنامه شماره 464 را صادر می‌نماید. در این دادنامه پس از گزارش جریان پرونده اظهار داشته است: استدلا‌ل شعبه 30 دیوان عالی كشور در مبانی اتخاذ شده فاقد ادله شرعی و قانونی است؛ زیرا همان‌گونه كه از مفاد صورت‌جلسه 28 مرداد 1386 این مرجع قضایی استنباط می‌شود، صرفنظر از این كه تجدیدنظرخواه در باب عسر و حرج ادعایی نداشته و برای اثبات آن دلیل و مدرك ارائه نكرده است؛ بلكه در جلسه 28 آذر 1385 دادگاه بدوی صریحاً اذعان داشته كه از دست شوهر ناراحت نیستم؛ بلكه توان اداره زندگی را ندارد. علا‌وه بر آن در مورد سوءرفتار زوج بند دوم فراز(ب) از شروط ضمن عقد مندرج در سند نكاحیه مقرر می‌دارد سوءرفتار یا معاشرت زوج در حدی باشد كه ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید و حال آن‌كه در این پرونده نه تنها زوجه غیرقابل تحمل بودن ادامه زندگی با زوج را مطرح نكرده؛ بلكه دلیل و مدركی هم برای اثبات آن به دادگاه ارائه نداده است و از نظر اعتیاد به موادمخدر نیز زوجه به صراحت اعلا‌م كرده كه شوهرش سابقه‌ای در این مورد ندارد؛ گر چه زوج در اثر ارتكاب تعزیری محكومیت قطعی حاصل كرده است؛ اما با توجه به محتویات پرونده و مدافعات طرفین این محكومیت ناشی از برخوردهای خانوادگی صورت گرفته و در جهت حل اختلا‌ف زن و شوهر با خانواده زوجه به عمل آمده است، بنابراین مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه نبوده و شرط بند 9 از شروط ضمن عقد فراز( ب )را محقق نمی‌سازد و از حیث ترك انفاق نیز تاكنون زوجه دلیل محكمه پسند ارائه نداده است. بنا به مراتب رأی معترض عنه مطابق قانون بوده و با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با رد اعتراض دادنامه تجدیدنظر خواسته را تأیید می‌نماید. این رأی قابل فرجام‌خواهی است. زوجه در فرجه قانونی نسبت به این رأی فرجام‌خواهی نموده است. در لا‌یحه منضم به دادخواست فرجامی‌آمده: شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان قم در صدور دادنامه فرجام‌خواسته به عنوان دادگاه مرجوع‌الیه پس از نقض رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور مبادرت به صدور رأی فرجام‌خواسته نموده كه نسبت به آن به شرح زیر اعتراض دارم: 1_ شعبه 30 دیوان عالی كشور در دادنامه فرجامی‌شماره 196- 30/86 مضبوط در پرونده به استناد دادنامه‌های قطعی شماره 904 مورخ 25 آبان 1384 صادر شده از شعبه 110 دادگاه عمومی‌جزایی قم و شماره 1044 مورخ 29 آذر 1384 صادر شده از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم موضوع محكومیت قطعی فرجام‌خوانده به جزای نقدی و 20 ضربه شلا‌ق به ارتكاب تهدید با چاقو نسبت به این جانب و پدرم سوءرفتار و معاشرت فرجام‌خوانده را كه ادامه زندگی را برایم غیرقابل تحمل نموده و نیز ارتكاب جرم كه مغایر حیثیت خانوادگی و شئون این جانب بوده و به موجب احكام قطعی استنادی این امر اظهر من الشمس است، به روشنی احراز فرموده‌اند؛ اما شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر قم در دادنامه فرجام خواسته این امر بدیهی و مستند به احكام قطعی دادگاه‌ها را بدون دلیل خوانده است. این جانب حتی در جلسه دادرسی مورخ 28 مرداد 1386 موضوع صفحه دوم صورت جلسه سطور 11 و 12 به دادگاه صادر كننده رأی فرجام خواسته اعلا‌م نمودم كه چند روز قبل در همین جلسه دادگاه فرجام خوانده به محل كار من آمد و دوباره مرا كتك زد و نامه پزشك قانونی در پرونده مربوط منعكس است و فرجام خوانده نیز به شرح سطور چهارم و پنجم صفحه سوم همان صورت‌جلسه اعلا‌م نمود حرف‌های همسرم را قبول دارم، بنابر این با وصف این اقرار صریح فرجام‌خوانده و یا آن‌كه این پرونده ضرب و شتم اخیر هم اكنون در دادیاری شعبه پنجم دادسرای عمومی‌قم با شماره ثبت 8602523 تحت رسیدگی است، دادگاه صادر كننده رأی فرجام‌خواسته با هم سوءرفتار غیرقابل تحمل را احراز نمی‌نماید، شاید قضات یاد شده تنها مرگ را از مصادیق سوءرفتار می‌دانند كه الحق مرگ هم از زندگی كنونی این حقیره در چنین شرایطی گواراتر است.

_ اظهارات این‌جانب در صورت جلسه 14 اسفند 1385 به این كه فرجام‌خواه اعتیاد دارد، دست بزن دارد و نیز اقرار فرجام خوانده دایر به این كه من همه را كنار گذاشته‌ام نیز مورد استناد شعبه 30 دیوان عالی كشور در دادنامه فرجامی‌در احراز سوءرفتار و سوءمعاشرت خوانده قرار گرفته است؛ اما شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر صادر كننده رأی معترض عنه با وجود این اقرار فرجام‌خوانده و با وجود احراز دیوان‌عالی كشور و ارشادات آن مرجع معظم و با وجود صریح مقررات ماده 202 قانون آیین دادرسی مدنی كه با وجود اقرار دلیل دیگری برای ثبوت دعوا لا‌زم نداشته، در متن رأی معترض عنه اعلا‌م نموده كه رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور فاقد ادله شرعی و قانونی است.

3_ قضات صادر كننده رأی معترض عنه نیز حتی دادخواست بدوی این جانب را ندیده‌اند، از این رو در رأی فرجام خواسته آورده‌اند:

تجدیدنظر خواه در باب عسر و حرج ادعایی نداشته وبرای اثبات آن دلیل و مدركی ارائه نداده است. در حالی كه این جانب در دادخواست تقدیمی خود به صراحت گفته‌ام كه به شدت در عسر و حرج هستم و در اثبات آن ادعا روشن است كه به موجب محتویات پرونده این جانب بالغ بر سه سال است كه از شوهرم جدا و مستقل زندگی می‌كنم و دیناری از وی نفقه دریافت نمی‌نمایم و مسلم و مبرهن است كه همانند هر انسان دیگر هم نیاز به نفقه و خرجی دارم و هم نیاز به همسر جهت روابط زناشویی. آیا این حقایق و امارات مسلم روشن‌تر از آفتاب كه هر انسانی به آن محتاج است از دلا‌یل عسر و حرج نیست، بنابراین همان‌گونه كه عالی‌مقامان ملا‌حظه می‌فرمایند دادنامه فرجام خواسته بر خلا‌ف رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور و بدون توجه به دلا‌یل، قراین و امارت و محتویات پرونده و مغایر موازین شرعی و قانونی اصدار یافته و شایسته گسیختن است. زوج با تقدیم لا‌یحه جوابیه، ادعای همسرش را تكذیب نموده و مدعی شده كه سوءرفتاری نداشته و با تكرار مطالب گذشته و به شرح مندرج در این لا‌یحه تقاضای رد دعوای فرجامی‌و ابرام دادنامه را نموده است. این پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است.

هیئت شعبه در تاریخ مذكور تشكیل گردید. پس از قرائت گزارش عبدالعلی اللهیاری، عضو ممیز و اوراق پرونده و دادنامه شماره 464 مورخ 30 مرداد 1386 فرجام خواسته مشاوره نموده و چنین رأی می‌دهد.

رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور

با توجه به بندهای 2 و 9 از شروط ضمن العقد كه مورد توافق زوجین در سند ازدواج قرار گرفته است كه مطابق شروط مزبور زوج به زوجه وكالت داده در صورت سوءرفتار و یا سوءمعاشرت زوج به حدی كه ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید و نیز در صورت محكومیت زوج در اثر ارتكاب جرم و اجرا هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیری در اثر ارتكاب جرمی‌كه مغایر با حیثیت و شئون زوجه باشد، زوجه بتواند به دادگاه مراجعه و مطابق مقررات خود را مطلقه نماید و با توجه به دادنامه شماره 904 مورخ 25 آبان صادر شده از شعبه 110 دادگاه عمومی‌جزایی قم كه مطابق آن زوج به اتهام تهدید با چاقو نسبت به همسرش و نیز پدر همسرش به دو میلیون ریال جزای نقدی بدل از حبس و 20 ضربه شلا‌ق محكوم شده است و این رأی برابر دادنامه شماره 1044 مورخ 29 آذر 1384 صادر شده از شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم تأیید و قطعی شده است و با توجه به اظهارات زوج در صورت‌جلسه 14 اسفند 1385 در دادگاه كه در پاسخ اظهارات زوجه مبنی بر این كه ایشان اعتیاد دارند و دست بزن دارد و دو سال است كه در منزل پدرم زندگی می‌كنم، اظهار داشته كه من همه این مسائل را كنار گذاشته‌ام و نیز اظهارات زوج در مورخ 28 مرداد 1386 در دادگاه تجدیدنظر استان قم كه دلا‌لت بر این دارد زوج در نیمه شب با چاقو همسر و پدر همسرش را مورد حمله قرار داده، در نهایت مدعی شده كه برای دفاع از خود چنین عملی را انجام داده است و نیز مجدداً در این جلسه تلویحاً سوءرفتار خود را تأیید نموده، همگی دلا‌لت بر سوءرفتار زوج داشته، به نحوی كه ادامه زندگی را برای همسرش غیرقابل تحمل ساخته است و از طرفی محكومیت وی به اتهام تهدید با چاقو به شلا‌ق و جزای نقدی بدل از حبس مخالف حیثیت و شئون خانوادگی زوجه است. در نتیجه موارد مذكور مشمول بندهای 2 و 9 از شروط ضمن‌العقد در سند نكاحیه می‌باشد، از این رو رأی اصراری صادر شده مورد پذیرش شعبه 30 دیوان‌عالی كشور نبوده و مستنداً به ماده 408 قانون آیین دادرسی مدنی تقاضای طرح آن در هیئت عمومی‌دیوان‌عالی كشور را داریم.

رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور مورد تأیید است

حجت‌الا‌سلا‌م والمسلمین حسینعلی نیری، معاون قضایی دیوان عالی كشور گفت: این مورد از مواردی نیست كه در رابطه با استنباط از قانون مشكلی داشته باشد و بخواهیم بحث كنیم كه آیا این استنباط درست است یا اشتباه. مبانی قضیه روشن می‌باشد، منتها بحث در این است كه آیا این مصداق از مصادیقی می‌باشد كه واقعاً موجب طلا‌ق این خانم شود.

وی با بیان این‌كه این زن و شوهر در حدود پنج سال است، جدا از هم زندگی می‌كنند، گفت: شوهر حتی چاقویی كشیده و فحش داده. او معتاد هم بوده و نفقه هم نداده و حكم هم نتوانسته است این مشكل را حل كند.

معاون دیوان عالی كشور ضمن تأیید رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور اظهار داشت: این مورد از مصادیق عسر و حرج است و هیچ راهی برای این كه با هم آشتی و زندگی كنند، نیست. شوهری كه چاقو كشیده، معتاد بوده، روبه روی پدر زنش دعوا راه‌انداخته، نفقه هم نداده و منزل هم تهیه نكرده است و در زمان زندگی مشترك زوجه را به خانه‌ای برده كه دارای چندین مدعی بوده و ورثه راجع به آن اختلا‌ف داشته‌اند، بنابراین رأی شعبه 30، رأی منطقی و مستدل و مطابق ضوابط هست و رأی دادگاه‌ها بی‌مورد است.

رأی شعبه دیوان عالی كشور مورد تأیید نیست

حجت الا‌سلا‌م و المسلمین سید رسول حسینی طباطبایی، عضو معاون شعبه دیوان عالی كشور به عنوان مخالف رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور بیان داشت: طبق مواد 349 و362 آیین دادرسی مدنی ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهد بود؛ ولی موارد زیر ادعای جدید محسوب می‌شود. یكی از مسائلی را كه غالباً دادگاه‌های خانواده مراعات نمی‌كنند، موضوع سبب دعاوی است كه اقامه می‌شد.

وی با بیان این‌كه در این پرونده با گزارشی كه قرائت فرمودند در وهله بدوی به هیچ وجه موضوع محكومیت مغایر با حیثیت و شعور خانوادگی مطرح نبوده اظهار داشت: در وهله بدوی زمانی كه كسی دعوای تخلیه مطرح می‌كند، به سبب تعدی دادگاه فقط باید منحصراً به موضوع سبب تعدی رسیدگی بكند، اگر مجدداً تحت عنوان انقضای مدت طرح دعوای مطرح بكند، نباید این ادعای جدید مسموع شود سبب دعوایی كه این خانم در پرونده مذكور مطرح كرده، در وهله بدوی این عناصر بوده، سوءرفتار منتهی به محكومیت، ترك نفقه، عسر و حرج، تخلف از شرایط ضمن عقد؛ اما در دادگاه تجدیدنظر بحث اعراض زوج یا اخراج زوجه مطرح شده كه دادگاه‌ها هم فقط به ادعای طرفین توجه كردند كه بدون این كه وارد بر این مسئله بشوند آیا اینجا تحقق اعراض هست یا تحقق اخراج. این خانم می‌تواند در همان وهله نخست تمام اسباب را هم مطرح كند. این طبق اختیار خودش هست. همچنین می‌تواند هم تخلف از شرایط ضمن عقد را مطرح نماید و هم مسئله عسر و حرج را . دادگاه هم باید به هر كدام از این اسباب طبق ماده 200 قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به دلا‌یلی كه طرفین اقامه می‌كنند و مؤثر در صدور رأی است، در جلسه دادرسی رسیدگی نمایند. حسینی طباطبایی افزود: حال چه دادگاه خانواده باشد. این امور از مسلمات است كه از عناوین تشریفات دادرسی نیست تا این ادعا كه از موارد عدم لزوم رعایت در دعاوی خانوادگی باشد تمسك بدان غیرموجه است. چه دادرسی امور تجاری و بازرگانی و چه امور عقود مدنی، اكنون رأیی را كه شعبه 30 دیوان عالی كشور راجع به آن اصرار كرده، صرفاً موضوع تخلف از شرایط ضمن عقد است كه عناوین و اسباب تخلف را هم در همان مرحله بدوی تعیین نموده؛یعنی رأیی را كه اكنون هیئت عمومی‌دیوان عالی كشور می‌خواهد بدهد، صرفاً ناظر به همین موضوع تخلف از شرایط ضمن عقد است، دیگر منصرف از آن موضوع عسر و حرج هست حال چون رأیی را كه شعبه دیوان داده، راجع به تخلف از شرایط ضمن عقد می‌باشد.

ما فقط صرفاً راجع به همان شرطی را كه می‌خواهیم ببینیم آیا آن شرط محقق شده یا آن شرط محقق نشده، راجع به آن باید بحث كنیم. شرطی را كه آقایان قرائت فرمودند سوءرفتار و معاشرت زوج به حدی كه ادامه زندگی را غیرقابل تحمل نماید، نظر ما این است كه تأثیر تجریدی آرای محكومیت بدون ممیزی نسبت به قسمت دوم شرط صائب نخواهد بود؛ یعنی این‌كه اگر یك رأی محكومیتی صادر شد، صرفاً این به تنهایی و مجرداً نمی‌تواند بگوید تحقق شرط شده؛ چون این شرط دو قسمت دارد؛ یك بخش اثبات سوءرفتار و قسمت دوم تحمل و عدم تحمل امكان و عدم امكان زندگی مشترك است كه دادگاه‌ها باید راجع به این تحقیق می‌كردند. ممیزی می‌كردند و رأی می‌دادند. با این دلا‌یلی كه در این پرونده است، قسمت دوم این شرط محقق نیست. بنابراین بنده نظر مخالف دارم.

وی اضافه كرد: مجدداً تأكید می‌شود تغییر سبب دعوا و یا تمهیدات اسباب متفاوت در وهله تجدیدنظر غیر از آنچه در وهله بدوی بیان شده، موضوعاً از موارد تشریفات دادرسی نیست مدعیانی كه ادعای تشریفات دادرسی بدان دارند یعنی هر ادعایی را كه در وهله تجدیدنظر جواز طرح و استنادسازی بدان دارند با این تركیب اگر همان زوجه یا همان زن دعوای مجددی را با سبب جدید مطرح كند باید آن را محكوم به اعتبار امر مختومه بنماید. در حالی كه عملا‌ً و وضعاً و اصولا‌ً چنین نیست موقعی كه با سبب جدیدی طرح دعوا می‌شود، عنواناً اعتبار امر مختومه شناخته نمی‌شود و قابلیت رسیدگی و استماع و صدور رأی ماهیتی را دارد.

نظریه دادستان كل كشور

آیت‌الله دری نجف آبادی، دادستان كل كشور به شرح زیر نظریه خود را درخصوص این پرونده بیان داشت: درخصوص پرونده اصراری حقوقی ردیف _86/19 هیئت عمومی‌دیوان عالی كشور موضوع دادخواست خانم (الف_ م) به طرفیت آقای (م_ ر) دایر بر تقاضای صدور حكم طلا‌ق خلع اختلا‌فی بین شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان قم و شعبه 30 دیوان‌عالی كشور با لحاظ محتویات پرونده محاكماتی و گزارش تنظیمی شعبه 30 دیوان‌عالی كشور به شرح آتی اظهار نظر می‌گردد.آنچه از محتویات پرونده محاكماتی استنباط می‌گردد این است كه با وجود رابطه زوجیت بین طرفین به مدت بیش از هفت سال به علت سوءرفتار و سوء معاشرت زوج، امتناع وی از تأمین مسكن، استنكاف او از تأدیه نفقه خانواده و عدم اهتمام زوج به اشتغال مناسب، بیش از چهار سال است بین زوجین مفارقت بدنی ایجاد شده است.

مساعی داوران طرفین برای حصول سازش و توافق جهت ادامه زندگی مشترك هم فایده‌ای نداشته است.

از طرفی زوج اعتیاد، بیكاری و سوءرفتار خود در زندگی مشترك را نفی نكرده است. به علت ارتكاب جرایمی به مجازات تعزیری و تحمل شلا‌ق محكومیت یافته است، در مواجهه با خانواده زوجه با توسل به چاقو و هیاهو در نیمه شب آنها را تهدید و مرعوب می‌نماید كه كلیه اعمال انتسابی به شرح مذكور مؤید سوءرفتار و سوءمعاشرت مستمر و غیرقابل برگشت منافی شئون عرفی و اجتماعی خانواده هر فرد می‌باشد. با توجه به جنسیت زوجه و موقعیت اجتماعی خانواده وی نوعاً منافی شئون و در اغلب موارد موجب عدم آرامش و سكینه، بی‌مهریه و پریشانی، تفرقه و جدایی خواهد شد كه با فلسفه نكاح و ازدواج از دیدگاه اسلا‌م منافات دارد و در نتیجه باعث عسر و حرج در زندگی خانواده‌ها و نسبت به اشخاص خواهد شد. بنابراین اعمال شرایط مندرج در ورقه نكاحیه جهت تقاضای طلا‌ق و جدایی فراهم خواهد بود. با عنایت به جهات یاد شده چون رأی شعبه 30 دیوان‌عالی كشور با لحاظ این مراتب و طبق اصول و موازین صادر گردیده، مورد تأیید می‌باشد.در پایان این پرونده هیئت عمومی‌دیوان عالی كشور از 63 قاضی حاضر در جلسه 61 قاضی رأی شعبه 30 دیوان عالی كشور را تأیید كردند

آئین نامه دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت با تغییر برخی مواد و الحاق مواد و تبصره ‌هایی به آن به شرح زیر اصلاح می ‌گردد :

1ـ تبصره زیر به ماده2 الحاق می ‌گردد:

تبصره ـ در اجرای وظایف و اهداف مندرج درمواد یک و دو، دادسرای ویژه روحانیت می‌تواند از  طریق مراکز حوزوی، سازمان تبلیغات اسلامی، مرکز امور مساجد و سایر نهادهای مرتبط به امور روحانیت اقدام نماید، نهادهای فوق در زمینه اجرای موارد مذکور موظف به همکاری با دادسرای ویژه روحانیت می‌باشند.

2ـ ماده5 به شرح زیر اصلاح می ‌گردد:

الف ـ پست قائم مقام حذف می‌ شود.

ب ـ معاون امور استانها به تعداد معاونین افزوده می ‌شود.

ج ـ معاون سیاسی به معاون بررسی و پیشگیری تغییر می ‌یابد.

3ـ ماده6 به شرح زیر اصلاح می ‌شود:

         ـ معاونت تحقیقات و عملیات به معاونت تحقیقات و امور اجرائی تغییر می ‌یابد.

4ـ ماده7 به شرح زیر اصلاح و تبصره ذیل به آن اضافه می ‌شود:

عبارت (با اخذ تمایل از آنان) پس از کلمه شهرستان به ماده فوق افزوده می ‌شود.

تبصره ـ در صورت ضرورت جابجائی قضات فوق ‌الذکر بدون تمایل، موضوع قبلاً در جلسه متشکل از  دادستان منصوب و معاون قضایی او و رئیس شعبه اول دادگاههای ویژه روحانیت بررسی و به تصویب می ‌رسد.

5ـ ماده 9 به شرح زیر اصلاح می‌ گردد:

ماده 9 ـ دادسرای ویژه روحانیت در شهرها و یا حوزه‌های قضایی مشروحه ذیل تشکیل می‌ گردد:

1.             تهران: استانهای تهران و سمنان.

2.             قم: استانهای مرکزی و قم و شهرستان کاشان.

3.            مشهد: استانهای خراسان رضوی، خراسان شمالـی، خراسان جنوبی و سیستان و بلوچستان.

4.             اصفهان: استانهای اصفهان (به‌استثنای کاشان)، یزد و چهارمحال و بختیاری

5.            شیراز: استانهای فارس، بوشهر، کهکیلویه و بویراحمد.

6.             تبریز: استانهای آذربایجان شرقی، آذربایجان غربی، اردبیل و زنجان.

7.             ساری: استانهای گلستان و مازندران.

8.             اهواز: استانهای خوزستان و لرستان.

9.             کرمان: استانهای کرمان و هرمزگان.

10.        همدان: استانهای کرمانشاه، کردستان، همدان و ایلام. 

11.        رشت: استانهای گیلان و قزوین.

6ـ ماده 11 حذف می ‌شود.

7ـ ماده13 بشرح زیر اصلاح می ‌گردد:

1.            کلمه عمومی از بند الف آن حذف می‌شود.

2.            تبصره 3 به شرح زیر به آن الحاق می‌شود:

تبصره3ـ کلیه اتهامات اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام، شورای نگهبان، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، وزراء و معاونین آنها، معاونان و مشاوران رؤسای سه قوه، سفرا، دادستان و رئیس دیوان محاسبات، دارندگان پایه قضائی، استانداران و فرمانداران و جرائم عمومی افسران نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر، و مدیران کل اطلاعات استانها که به لحاظ روحانی بودن نامبردگان فوق پروندة آنان در دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت مطرح می‌گردد و نیز کلیه اتهامات نمایندگان مجلس خبرگان رهبری و ائمه جمعه در دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت تهران رسیدگی خواهد شد.

8 ـ ماده23 به ترتیب ذیل اصلاح می ‌گردد:

در مورد جرائم مشهود، ضابطین موظف‌اند فوراً اقدامات لازم را برای حفظ آلات و ادوات و آثار و علائم و دلائل جرم و جلوگیری از فرار متهم و یا تبانی به عمل آورند و تحقیقات مقدماتی را انجام و در  اسرع وقت موضوع را به دادستان دادسرای ویژه اطلاع دهند.

9ـ ماده24 حذف می ‌شود.

10ـ ذیل ماده 25 عبارت زیر اضافه می ‌شود:

«این افراد در زمان انجام مأموریت در حکم ضابطین قضائی می ‌باشند.»

11ـ ماده28 بشرح زیر اصلاح می ‌گردد:

عبارت (تحت تعقیب دادسرای ویژه) به (تحت تعقیب قانونی) تبدیل می ‌گردد. 

12ـ ماده32 به شرح زیر اصلاح و تبصره‌ای به آن اضافه می ‌شود:

صدر ماده32 تا کلمه به جزء قضات حذف و عبارت « در خصوص تعقیب کیفری دارندگان پایه قضائی» جایگزین آن می ‌شود.

تبصره ـ از آنجا که هدف قانونگذار از تعلیق قاضی قبل از رسیدگی به اتهام حفظ شئون قضا و قاضی می‌باشد در صورتی که متهم مایل باشد و کتباً تقاضای رسیدگی به پرونده را بنماید دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت می‌توانند بدون انجام تعلیق اقدام به رسیدگی نماید.

13ـ ماده34 به شرح زیر اصلاح می ‌شود:

ماده34ـ قرارهای صادره بجز موارد زیر پس از موافقت دادستان قطعی است.

الف ـ قرار بازداشت موقت که در صورت اعتراض متهم در فرجه قانونی توسط دادستان کل ویژه روحانیت یا معاون قضایی وی خارج از نوبت بررسی می‌گردد و چنانچه اعتراض متهم را وارد تشخیص دهند قرار بـازداشت موقـت را نقض و پرونده به منظور اخذ تأمین مناسب دیگر به شعبه صادر کننده قرار اعاده می‌گردد.

ب ـ قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب که در صورت اعتراض شاکی یا مدعی خصوصی در فرجه قانونی در دادگاه ویژه روحانیت قابل رسیدگی است.

14ـ ماده42 به شرح زیر اصلاح می ‌گردد:

ماده42ـ احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به قوانین موضوعه و موازین شرع باشد.

15ـ ماده43 به شرح زیر اصلاح و یک تبصره به آن الحاق می ‌شود:

ماده43ـ دادگاه مجرمینی را که با ارتکاب جرم، موجب هتک حیثیت و شئون روحانیت گردیده‌اند و یا افرادی که فاقد صلاحیت پوشیدن لباس روحانیت هستند را به خلع لباس روحانیت (بصورت دائم یا موقت) محکوم می‌نماید.

تبصـره ـ کسانـی که از حکـم دادگاه در مـورد نپوشیدن لباس تخلف کنند به‌حکم دادگاه ویژه به مجازات تعزیری محکوم خواهند شد

16ـ ماده44 سابق حذف و ماده زیر جایگزین آن می‌ شود.

نمایندگان مجلس شورای اسلامی با الحاق تبصره‌ای به ماده 946 قانون مدنی نحوه تقسیم ارث زوج و زوجه را اصلاح كردند.

26/5/1389 سایت وكالت

بخش‌نامه تعرفه حق‌الوكاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وكلای دادگستری و وكلای موضوع ماده187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوری‌اسلامی ایران شماره 7089/85/1 31/4/1385
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی كشورنامه شماره 16949 مورخ 29/8/1384 رئیس محترم كانون وكلای دادگستری مركز در رابطه با آئین‌نامه تعرفه حق‌الوكاله، هزینه سفر وكلا (كانون‌های وكلای دادگستری كشور و وكلای موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه) كه با انجام اصلاحاتی به استحضار ریاست محترم قوه قضائیه رسید مرقوم فرمودند:
« ایـن آئین‌نامه مـورد تاییـد است به كلیـه كانونهای وكلای سراسر كشور، هیات اجرایی و سازمانها و وزارتخانه‌ها ابلاغ شود».
لذا تصویرنامه فوق به همراه یك نسخه از پیشنهاد اصلاحی جهت درج در روزنامه رسمی كشور به پیوست ارسال می‌گردد.
رئیس حوزه ریاست قوه قضائیه ـ عبدالرضا ایزدپن

بخشنامه افزایش تعرفه‌های خدمات قضایی

قانون مبارزه با موادمخدر

ماده 16 ـ پس از انقضای مهلت ماده فوق معتادان به مواد مخدر در ماده 8 به مجازاتهای زیر محکوم خواهند شد:

1 ـ بار اول به پانصد هزار تا یک میلیون ریال جریمه نقدی و چهار تا دوازده ماه حبس .

2ـ بار دوم به یک میلیون تا چهار میلیون ریال جریمه نقدی و یک تا سه سال حبس و درصورتی که مرتکب از کارکنان دولت باشد علاوه بر جریمه نقدی و حبس ، انفصال دایم ازخدمات دولتی .

3 ـ بار سوم به بعد، دو تا چهار برابر مجازات بند 2 و پنجاه ضربه شلاق  

ماده 17 ـ مجازات معتاد به مواد مخدر مذکور در ماده 4 موضوع بند ب ماده 15 که پس ازبازپروری در مراکز مربوط مجددا معتاد گردد به شرح زیر است :

1 ـ بار اول پانصد هزار تا یک میلیون ریال جریمه نقدی و چهار تا دوازده ماه حبس .

2 ـ بار دوم ، یک میلیون تا چهار میلیون ریال جریمه نقدی و یک تا سه سال حبس وانفصال دایم از خدمات دولتی .

3 ـ بار سوم به بعد، دو تا چهار برابر مجازات مقرر در بند 2 و پنجاه ضربه شلاق  .

ماده 18 ـ هرگاه محرزشود که شخصی با انگیزه و به قصد معتاد کردن دیگری باعث اعتیاد وی به مواد مذکور در ماده 8 شده است برای بار اول به پنج تا ده سال حبس و برای باردوم به ده تا بیست سال حبس و در صورت تکرار به اعدام محکوم خواهد شد.

تبصره 1 ـ در صورتی که مرتکب از کارکنان دولت یا موسسات و یا شرکتهای دولتی یاوابسته به دولت باشد در همان بار اول علاوه بر مجازات حبس به انفصال دایم از خدمات دولتی نیز محکوم می شود.

تبصره 2 ـ در صورتی که مرتکب عضو خانواده خود یا دانش آموز یا دانشجو یا افراد نیروهای نظامی و انتظامی را معتاد کند بار اول به ده تا بیست سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی و بار دوم به اعدام محکوم خواهد شد.

ماده 19 ـ افراد غیر معتادی که مواد مخدر مذکور در ماده 4 را استعمال نمایند به تناسب به ده تا هفتاد و چهار ضربه شلاق یا پنج هزار ریال تا سی و هفت هزار ریال جریمه و افراد غیرمعتادی که مواد مذکور در ماده 8 را استعمال کنند به بیست تا هفتاد و چهار ضربه شلاق یا ده هزار ریال تا سی وهفت هزارریال جریمه محکوم می شوند.

ماده 20 ـ هر کس آلات و ادوات مخصوص تولید یا استعمال مواد مخدر را تولید کند به پرداخت پنج برابر قیمت آلات و ادوات مزبور و یا پنج تا بیست ضربه شلاق محکوم می شود.

ماده 21 ـ هر کس متهم موضوع این قانون را که تحت تعقیب است پناه یا فرار دهد و یا درپناه دادن یا فرار دادن او همکاری کند به یک پنجم تا یک دوم مجازات جرمی که متهم به آن رافرار یا پناه داده است محکوم می شود. مگر آنکه در انجام این اعمال سو نیتی نداشته باشد. درمورد حبس ابد و اعدام مرتکب به ترتیب به چهار تا ده سال حبس و ده تا پانزده سال حبس محکوم می شود.

تبصره ـ در صورتی که مرتکب از مأموران انتظامی و یا مأموران زندان و یا از مأموران قضایی باشد، علاوه بر مجازات مذکور، از خدمات دولتی نیز منفصل می شود.

ماده 22 ـ هر کس متهم موضوع این قانون را در حین دستگیری و یا پس از دستگیری ونیز محکوم موضوع این قانون را پناه یا فرار دهد و یا در فرار آنها همکاری کند به نصف مجازات متهم یا مجرم اصلی محکوم خواهد شد. در مورد حبس ابد و اعدام مرتکب به ترتیب به ده سال و بیست سال حبس محکوم می شود.

تبصره 1 ـ در صورتی که مرتکب از مأموران انتظامی و امنیتی و یا مأموران زندان و یا از ماموران قضایی باشد به مجازات متهم یا مجرم اصلی و نیز انفصال از خدمات دولتی محکوم می شود به استثنای مورد اعدام که مجازات مأمور، بیست و پنج سال حبس و انفصال دایم ازخدمات دولتی خواهد بود.

تبصره 2 ـ اگر مرتکب جرایم مذکور این قانون که هنوز تحت تعقیب قرار نگرفته است فراریا پناه داده شود پناه یا فرار دهنده به یک دهم تا یک پنجم مجازات مرتکب اصلی محکوم می شود. در مورد حبس ابد و اعدام مرتکب به ترتیب به دو تا چهار سال و چهار تا هشت سال حبس محکوم می شود.

ماده 23 ـ هر کس با قصد، به محو یا اخفا ادله جرم مواد مخدر اقدام کند به یک پنجم تانصف مجازات متهم اصلی محکوم می شود. در مورد حبس ابد مرتکب به چهار تا ده سال ودر مورد اعدام به هشت تا بیست سال حبس محکوم می شود.

ماده 24 ـ هر یک از اعضای شورای اسلامی روستا موظف است به محض آگاهی ازکشت خشخاش یا کوکا یا شاهدانه در حوزه روستا مراتب را کتبا به دهدار و نزدیکترین پاسگاه ژاندارمری یا کمیته انقلاب اسلامی اطلاع دهد. روسای پاسگاه یا کمیته موظفند فورا و همزمان با گزارش موضوع به فرمانده بالاتر در بخش یا شهرستان و استان به اتفاق دهدار یا بخشدار و نماینده شورای اسلامی روستا در محل کشت حاضر شوند و آن را امحا و صورتجلسه امر را تهیه کنند و همراه متهم یا متهمین به مراجع ذیصلاح قضایی بفرستند.

تبصره ـ در صورتی که خشخاش یا شاهدانه در حوزه های شهری کشت  شده باشدمأموران شهرداری و شهربانی ، کمیته و اعضا بسیج موظفند به محض آگاهی مراتب را به نزدیکترین پاسگاه انتظامی و یا کمیته انقلاب اسلامی یا پایگاه بسیج منطقه اطلاع دهند ومسوولان مربوط به اتفاق نماینده دادستان باید وفق مقررات این ماده اقدام نمایند.

ماده 25 ـ اشخاص مذکور در ماده 24 و تبصره آن در صورتی که بدون عذر موجه ازانجام وظیفه خودداری یا کوتاهی کنند بار اول به شش ماه تا یک سال محرومیت از مشاغل دولتی و بار دوم به انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم می شوند. اعضای شورای اسلامی نیز بار اول به شش ماه تا یک سال و بار دوم برای همیشه از عضویت شوراهای اسلامی محروم می شوند.

ماده 26 ـ هر کس به قصد متهم کردن دیگری ، مواد مخدر و یا آلات و ادوات استعمال آن را در محلی قرار دهد به حداکثر مجازات همان جرم محکوم خواهد شد.

ماده 27 ـ هر گاه شخصی ، دیگری را به منظور تعقیب در مراجع ذیصلاح ، تعمدا و به خلاف واقع متهم به یکی از جرایم موضوع این قانون نماید به بیست تا هفتاد و چهار ضربه شلاق محکوم خواهد شد.

ماده 28 ـ کلیه اموالی که از راه قاچاق به دست آمده باشد به نفع دولت ضبط می شود.

تفسیر ماده 28 قانون مبارزه با موادمخدر

مصوب 3/8/67مجمع تشخیص مصلحت نظام

موضوع (تفسیر ماده 28 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 3/8/67 مجمع تشخیص مصلحت نظام ) در جلسه مورخ 21/9/1368 مجمع مورد بررسی قرارگرفت و ماده واحده ذیل به تصویب رسید:

ماده واحده :اموال موضوع ماده 28 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 3/8/67 مجمع تشخیص مصلحت نظام جزو درآمدهای ستاد مبارزه با مواد مخدراست و مشمول اصل 53 قانون اساسی در خصوص اموال دولتی نمی باشد.

ماده 29 ـ (اصلاحی 10/5/68) جریمه ها و دیگر وجوه حاصل از اجرای این قانون به حساب متمرکزی که در وزارت امور اقتصادی و دارائی افتتاح می شود واریز می گردد. این وجوه با تصویب ستاد مذکور در ماده 33 و تأیید رییس جمهور هزینه می شود.

ماده 30 ـ (اصلاحی 10/5/68) وسایط نقلیه حامل مواد مخدر به نفع دولت ضبط می شوند و با تصویب ستاد مذکور در ماده 33 و تأیید رئیس جمهور مورد استفاده قرارمی گیرند به استثنا موردی که این امر بدون اطلاع واجازه مالک انجام یافته است .

در صورتی که راننده با اطلاع و اجازه یا بدون اطلاع و اجازه مالک اجازه جاسازی و یاحمل مواد مخدر را بدهد به تناسب به یک دهم تا یک دوم مجازات مرتکب اصلی و در موردحبس ابد و اعدام به ترتیب به دو تا ده سال و چهار تا بیست سال حبس محکوم می شود و علاوه بر آن گواهینامه رانندگی او به مدت یک تا ده سال ضبط می شود و در صورتی که راننده مذکور هنگام حمل مواد فاقد گواهینامه معتبر باشد علاوه بر مجازات بالا به دو برابر مجازات رانندگی بدون گواهینامه نیز محکوم خواهد شد. رانندگان در صورت تکرار این جرم برای همیشه از داشتن گواهینامه محروم می شوند.

ماده 31 ـ محکومانی که قادر به پرداخت همه یا بخشی از جریمه نقدی مورد حکم نباشند، باید به ازای هر هزار تومان ده روز در زندانهای نیمه باز یا باز و یا مراکز اشتغال وحرفه آموزی اقامت نمایند.

در صورتی که طرز کار و رفتار محکومان در مدت اقامت مذکور شایسته باشد بنا به تقاضا و تشخیص مسئولان اداره مراکز، این مدت تا سه روز در ازای هر هزار تومان قابل تقلیل است .

ماده 32 ـ احکام اعدامی که به موجب این قانون صادر می شود پس از تأیید رییس دیوانعالی کشور و یا دادستان کل کشور قطعی و لازم الاجرا است . در سایر موارد چنانچه حکم به نظر رییس دیوانعالی کشور و یا دادستان کل کشور در مظان آن باشد که بر خلاف شرع یا قانون است و یا آنکه قاضی صادر کننده حکم صالح نیست ، رییس دیوان عالی کشور ویا دادستان کل کشور حق تجدید نظر و نقض حکم را دارند لکن وجود این حق مانع قطعیت ولازم الاجرا بودن حکم نیست .

ماده 32 ـ مکرر (الحاقی 10/5/68) آن دسته از دادیاران و دادستانها و سرپرستان دادسراهایی که رئیس قوه قضائیه آنها را اصلح بداند می توانند در خصوص اتهامات موضوع مواد 16و 17 رسیدگی و بر اساس مواد مذکور حکم صادر نمایند.

ماده 33 ـ (اصلاحی 10/5/68) به منظور مبارزه با قاچاق مواد مخدر از هر قبیل ، و مبارزه با تولید و خرید و فروش و استعمال آنها و نیز موارد دیگری که در این قانون ذکر شده است ،ستادی به ریاست رییس جمهور تشکیل و کلیه عملیات اجرایی و قضایی در این ستادمتمرکز می شود. اعضای ستاد به شرح زیرند:

1ـ رییس جمهور که رئیس ستاد خواهد بود و می تواند برای اداره جلسات ستاد مبارزه بامواد مخدر یکی از معاونان خود را به نمایندگی تعیین نماید.

2 ـ دادستان کل کشور

3 ـ وزیر کشور

4 ـ وزیر اطلاعات

5 ـ وزیر بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی

6 ـ مدیرعامل صدا و سیما

7 ـ فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران (اصلاحی 2/7/71)

8 ـ دادستان انقلاب اسلامی تهران (2/7/72)

9 ـ سرپرست سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی

10ـ وزیر آموزش و پرورش .

تبصره  ـ به موجب ماده واحده قانونی اصلاحی ، ماده 22 قانون مبارزه با مواد مخدرمصوب 2/7/67 حذف شده است .

ماده 34 ـ ستاد موظف است آیین نامه های اجرایی ، مالی ، استخدامی و تشکیلات و شرح وظایف ستاد واحدهای خود را حداکثر ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ به تصویب ستاد برساند وشروع به اجرای قانون نماید.

ماده 35 ـ (اصلاحی 22/9/67 مجمع تشخیص مصلحت نظام ) با لازم الاجرا شدن این قانون اجرای کلیه قوانین مغایر متوقف می شود و امر مبارزه با مواد مخدر منحصرا با ستادخواهد بود.

قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن

ماده 13 ـ هر گاه کسی واحد صنعتی ، تجاری ، خدماتی و یا محل مسکونی خود را برای انبار کردن ، تولید و یا توزیع مواد مخدر معد سازد و یا مورد استفاده قرار دهد و یا بدین منظور آنها را در اختیار دیگری بگذارد و نیز هر گاه نماینده مالک بااطلاع یا اجازه وی مرتکب این امور شود. موافقت اصولی و پروانه بهره برداری واحد صنعتی یا جواز کسب واحد تجاری و خدماتی مربوط لغو و واحد یا واحدهای مذکور در این ماده به نفع دولت ضبط می گردد.

تخلیه مورد اجاره در پایان مدت

یكی از ویژگیهای قانون 1376 در برابر قوانین پیشین اجاره، تسریع در تخلیه مورد اجاره پس از پایان مدت آن است، قانون ،1356 در مورد محل كسب، پایان مدت اجاره را سبب قطع رابطه حقوقی موجر و مستأجر نمی داند و به مستأجر متصرف حق می دهد كه الزام موجر را به تجدید اجاره بخواهد. قانون 1365 گامی به سوی قطع كامل این اجاره برداشت، ولی چون اجرای آن منوط به شرایط ویژه در آینده بود، چندان اثری از خود به جای نگذاشت و تازه اجرای حكم تخلیه موانعی در پیش داشت كه به آسانی صورت نمی پذیرفت و، از جمله، در مواردی كه موجر باید به مستأجر سرقفلی بدهد، اجرای حكم منوط به پرداخت این سرقفلی بود.

و نتیجه آنكه:

در مورد ماده های (7) و (8) قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376؛ به علت وجود ابهامات و شروط غیر متعارف؛ می توان گفت كه بهتر است از طرف قوه مقننه مجددا بازنویسی و اصلاح شوند. این گونه شروط به علت مغایرت با اصول حقوقی حاكم برقراردادها و معاملات، وجهه قانونی ندارند.

ماده (9):  ماده (9) می گوید: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد و یا اینكه مستأجر، كلیه حقوق ضمن عقد خود را استیفأ كرده باشد؛ هنگام تخلیه عین مستأجره، حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».

ماده (9)، سه حكم متفاوت را بدین شرح بیان می كند: حكم اول: چنانچه مدت اجاره به پایان برسد، هنگام تخلیه عین مستأجره، مستأجر حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت. این حكم مغایر با تبصره «2» از ماده (6) قانون است كه می گوید: «در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل كند؛ هنگام تخلیه، مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد». «سرقفلی را به مستأجر منتقل كند»، یعنی از مستأجر سرقفلی گرفته باشد.
حكم دوم: چنانچه مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد، هنگام تخلیه حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت.این حكم صحیح بوده، و در انطباق با تبصره «1» از ماده (6) قانون می باشد.
حكم سوم: چنانچه مستأجر، كلیه حقوق ضمن عقد را استیفا كرده باشد؛ هنگام تخلیه حق، دریافت سرقفلی نخواهد داشت.

به نظر می رسد كه مستأجر چنانچه كلیه حقوق ضمن عقد خود را، (كه پیش از این بیان گردید)، استیفا كرده باشد؛ باز هم هنگام تخلیه (چنانچه به موجر سرقفلی پرداخته باشد)، می تواند به نرخ عادله روز مطالبه سرقفلی كند. البته شاید قانونگذار از عبارت «كلیه حقوق ضمن عقد برای مستأجر»، مفاهیم و نكات دیگری را استنباط كرده باشد كه ظاهرا مفهوم نبوده است (در آیین نامه قانون سال 1376 نیز در این باره توضیحی داده نشده است). لذا در این صورت، بهتر است كه مقام قانونگذاری صالح، «حقوق ضمن عقد مستأجر» را تفسیر كند.

ماده (10):  1- در صورت عدم توافق موجر و مستأجر نسبت به میزان سرقفلی، مسأله با نظر دادگاه تعیین می شود. 2- طبق تبصره ماده (10): «مطالبه هرگونه وجهی خارج از مقررات فوق، در روابط استیجاری ممنوع می باشد».  بدین ترتیب، وجوهی را كه موجر به مستأجر در هنگام تخلیه عین مستأجره باید بپردازد، عبارتند از: سرقفلی؛ چنانچه موجر سرقفلی گرفته باشد.  ودیعه، تضمین، قرض الحسنه، یا سند تعهدآور؛ چنانچه موجر، وجوه مذكور یا سند موصوف را دریافت كرده باشد. ملاحظه می گردد كه این قانون، حقی را تحت عنوان «حق كسب و پیشه و تجارت» به رسمیت نشناخته و آن را ممنوع اعلام كرده است. در نهایت می توان گفت كه قانون سال ،1376 به بحث مربوط به اینكه سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت تفاوت دارد یا خیر؟ پایان داده، هر دو را حقی واحد می شناسد. جمع بندی و نتیجه گیری در مورد سرقفلی و ایجاد رویه قضائی واحد: همان طوری كه قبلا بیان شد؛ قانون روابط موجر و مستأجر دارای ابهاماتی است، بخصوص در زمینه تأدیه یا عدم تأدیه سرقفلی.در نتیجه، به منظور ایجاد یك رویه قضائی واحد و مشابه، و با توجه به جمیع مواد و مقررات در قانون سال 1376 و آیین نامه مربوط به آن؛ می توان نتایج زیر را استنتاج و استخراج كرد و درگاه ضرورت، مورد لحوق حكم قرار داد:

1- مدت در قرارداداجاره و شرایط ضمن عقد، باید مشخص و معلوم باشد. لذا عبارتهایی نظیر «هرساله» یا «تا زمانی كه. . . » از نظر حقوقی، فاقد اعتبار می باشند.

2- در قرارداد اجاره، باید اعلام گردد كه ملك تجاری است یا مسكونی.

3- چنانچه مورد اجاره تجاری است، در قرارداد اجاره باید قید گردد كه موجر از مستأجر سرقفلی گرفته است یا خیر.

4- انتقال سرقفلی از مستأجر اول به مستأجر دوم، چنانچه قبل از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون باشد، (2/7/1376) مشمول قانون سال 1376 نبوده، دادگاه با استناد به قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 مسأله را مورد رسیدگی قرار می دهد.

5- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، به مستأجر به نرخ عادله روز سرقفلی می پردازد.

6- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، به مستأجر سرقفلی نمی پردازد.

7- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد و در طول مدت اجاره، مستأجر اول سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد (حق انتقال سلب نشده باشد)؛ مستأجر دوم در پایان مدت قرارداد، نمی تواند از موجر مطالبه سرقفلی كند.

8- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی گرفته باشد و در طول مدت اجاره، مستأجر اول سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد (حق انتقال سلب نشده باشد)؛ مستأجر دوم در پایان مدت قرارداد، می تواند از موجر مطالبه سرقفلی را به نرخ عادله روز كند.

9- چنانچه در طول مدت اجاره، موجر با انتقال سرقفلی از طرف مستأجر به شخص ثالث موافقت نكند؛ مستأجر برای واگذاری حق خود و تخلیه عین مستأجره، در طول مدت، می تواند از موجر مطالبه سرقفلی كند؛ اعم از آنكه به موجر سرقفلی داده یا نداده باشد. (به نظر می رسد، حكم مندرج در ماده (6) قانون سال ،76 بر خلاف اصول حقوقی باشد).

10- چنانچه در طول مدت اجاره، موجر با انتقال سرقفلی از طرف مستأجر به شخص ثالث موافقت نكند و با این حال، مستأجر سرقفلی خود را به ثالثی (متصرف) منتقل نكند و از او سرقفلی بگیرد؛ در پایان مدت قرارداد، متصرف می تواند از موجر نصف سرقفلی را مطالبه كند؛ مشروط بر آنكه، در هنگام انعقاد عقد اجاره موجر ازمستأجر سرقفلی گرفته باشد.

(مستأجر، متخلف و مقصر قلمداد شده؛ با تنقیح مناط از قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 تبصره«1» ماده (19)، برای شخص متصرف كه سرقفلی داده است، نصف سرقفلی در نظر گرفته می شود).

ماده (11): به استناد ماده (11) و بند «1» از ماده (2) آیین نامه مربوط؛ روابط استیجاری قبل از اجرای این قانون، مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 نمی باشند و دادگاه حسب مورد، به قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 (در مورد اماكن تجاری) و قانون سال 1362 (در مورد اماكن مسكونی) استناد و رسیدگی خواهد كرد.

ماده (12): آیین نامه اجرائی قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1376 در تاریخ 19/2/1378 توسط هیأت وزیران تصویب و ابلاغ شده است.

ماده (13): بر اساس ماده (13)، «كلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون لغو می شود» در نتیجه، همه آنچه كه همچنان معتبر می باشند، عبارتند از:

1- قانون مدنی (مبحث عقد اجاره ی املاك). 2- قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 برای اماكن تجاری كه قرارداد اجاره آنها قبل از 2/7/1376 منعقد شده باشد. 3- قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1362 برای اماكن تجاری كه قرارداد اجاره آنها قبل از 2/7/1376 منعقد شده باشد. سایر قوانین و كلیه ماده واحده ها در روابط استیجاری، مانند خوابگاهها و اماكن دانشجویی و غیره، فاقد اعتبار می باشند.

ماده (13) : در قانون سال 1356 برای مستأجر در هنگام تخلیه، مهلتی تحت عنوان «عسر و حرج مستأجر»، از ده روز تا دو ماه در نظر گرفته شده است.در قانون سال 1362 نیز برای مستأجر، «عسر و حرج» در نظر گرفته شده، ولی مدت آن روشن نیست. رویه قضائی ما، معمولا یك نوبت به مدت 5 یا 6 ماه عسر و حرج می دهد.در قانون سال ،1376 مانند قانون مدنی، بحثی از عسر و حرج مستأجر به میان نیامده است. خلأ موجود را ماده (13) آیین نامه پر كرده است:

ماده (13)می گوید: «چنانچه در زمان اجرای دستور تخلیه مراجع قضائی و دوایر اجرائی ثبت، به علت وقوع حوادث غیرمترقبه؛ مستأجر قادر به تخلیه مورد اجاره نباشد و استمهال نماید؛ مراتب درخواست وی توسط مأمور اجرا به مقام قضائی دستور دهنده گزارش می شود. مقام قضائی مربوط می تواند، با استهمال مستأجر برای یك نوبت، به مدت حداكثر یك ماه، موافقت كند».ظاهرا بهتر است در این ماده، ما از واژه های «استمهال» و «عسروحرج»، یك معنا را استنباط نماییم تا از هرگونه تعابیر و تفاسیر متناقض و احیانا تصمیمات متناقض جلوگیری كنیم.

ماده (16):

قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 در مورد«حق انتقال به غیر» در اماكن تجاری، تقلیدی است از قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356؛ بدین معنا كه هرگاهحق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد و او بخواهد سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد، انتقال باید برای همان شغل باشد. بدیهی است كه در صورت عدم رعایت شرط مذكور از طرف مستأجر اول یا دوم، موجر حق فسخ قرارداد اجاره و تخلیه عین مستأجره را پیدا می كند. در قانون سال ،1356 در حالت فوق، مستأجر به علت ارتكاب «تقصیر»، یعنی عدم رعایت همان شغل یا شغل مشابه، از دریافت سرقفلی هنگام تخلیه محروم می گردد. ولی در قانون سال ،1376 چون در این زمینه نص خاصی وجود ندارد؛ لذا چنانچه مستأجر هنگام عقد اجاره، به موجر سرقفلی داده باشد، پس از صدور حكم تخلیه و ضمن اجرای حكم، از موجر سرقفلی دریافت می كند.