تبلیغات
وبلاگ حقوقی یعقوب شاهماری سوها - وكیل پایه یك دادگستری - عضو كانون وكلای دادگستری استان اردبیل


درباره وبلاگ:

آرشیو:

طبقه بندی:

آخرین پستها :

نویسندگان:

آمار وبلاگ:


Admin Logo themebox

منشور حقوق متهم

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:43 ب.ظ

آیا همه مردم از حقوق خود که در قانون اساسی و یا سایر قوانین مقرر شده با خبر هستند؟ همه می دانند اگر متهم به ارتکاب جرمی شده اند، چه حقوقی دارند و برفرض که حقوق خود را شناختند، آیا می دانند باید چگونه از حقوق خود دفاع کنند؟ آیا هر شهروندی می داند که هیچ پلیسی (ضابط دادگستری)حق دستگیری او را (در جرایم غیر مشهود) ندارد، مگر به دستور صریح مقام قضایی؟ و آیا همه شهروندان می دانند به موجب قانون هیچ کس را نمی توان به دادگاه احضار و یا جلب کرد، مگر آن که مدارک و قراین کافی برای آن وجود داشته باشد؟ [ دپارتمان ] منشور حقوق متهم را بر اساس قوانین ، اصول و مواد مربوط به قانون اساسی، قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز ضرورت های عقلی، در جریان رسیدگی به یک دعوی کیفری ، برای گسترش فرهنگ قانون که یکی از مبانی سند چشم انداز بیست ساله نظام ( افق 1404 ) است ، منتشر می کند.

متهم در یک نگاه کلی و جامعه شناسانه کسی است که گمان می رود هنجارهای اجتماعی را زیر پا گذاشته و به حقوق دیگران تعرض کرده است، اعم از این که حق شخص خاصی را نادیده گرفته یا این که حقوق عموم جامعه را پایمال کرده باشد. چنین فردی وقتی وارد سیکل کیفری می شود، انتظارش از عوامل دستگاه قضایی این است که حقوق او را مراعات کنند. حال که این فرد وارد وارد پاسگاه، دادسرا و یا دادگاه می شود، اگر ببیند در این مراجع حقوق او نادیده گرفته می شود، بر او چه می گذرد . درست مانند بیماری که به علت رعایت نکردن نکات بهداشتی دچار بیماری های عفونی و گوارشی شده و وقتی به درمانگاه مراجعه می کند، می بیند که پزشک معالج او در حال خوردن میوه نشسته است، آیا آن متهم و این بیمار بعد ازاین که از دادسرا یا درمانگاه بیرون رفتند، می آموزند که باید به حقوق دیگران احترام گذارند و یا به اصول بهداشتی پایبند باشند! یا با توجه به اهداف مجازات با اجرای آن می توان به چنین متهمی آموخت که باید خود را با هنجارهای اجتماعی این گونه تطبیق دهد؟

اولین وظیفه دادسرا جمع آوری دلایل از طریق تحقیق از شاکی، شهود و مطلعان ، معاینه محل، تحقیق محلی، اخذنظریه کارشناس و غیره می باشد؛ اما نکته مهم این است که این دلایل چگونه دلایلی هستند، آیا دلایلی که الزاماً اتهام را متوجه متهم می کند؟
مسلماً خیر؛ زیرا آنچه در تحقیقات مقدماتی مدنظر قاضی تحقیق می باشد، کشف حقیقت است و لازمه آن این است دلایلی که بیگناهی متهم را نشان می دهد، جمع آوری شود؛ یک آیین دادرسی مطلوب باید به گونه ای باشد که علاوه بر تأمین منافع جامعه ، شهروندان بیگناه را در اثبات بیگناهی اش یاری کند. این مهم بر آورده نمی شود، مگر این ه حقوق متهم درجریان دادرسی مراعات گردد. مثلاً ازشهودی که متهم معرفی و دردادگاه حاضر می شوند، تحقیق گردد. متهم بتواند نزددادگاه از شهود شاکی پرسش های خود رامطرح نماید، متهم در جریان معاینه محل یا تفتیش منزل حاضر شود، متهم حق داشته باشد درقبال پرسش های مراجع تحقیق ، بدون این که مورد اذیت و آزار جسمی یا روانی قرارگیرد، سکوت اختیار کند و یا باانتخاب وکیل آزادانه از خود دفاع کند و در یک دادگاه بیطرف و بر اساس یک دادرسی عادلانه و منصفانه به اتهام او رسیدگی شود. اگر او متعاقب صدور قرار تأمین کیفری ،کفیل متمکن معرفی یا وثیقه مناسب بسپارد، بتواند آزاد شود و بسیاری از حقوق دیگر که در مواد منشور حقوق متهم به شرح سطور آتی به آنها اشاره می شود .

چه کسی باید حقوق متهم ر به او تفهیم کند؟ در حقوق انگلیس و آمریکا و سایر کشورهایی که نظام انگلوساکسن را به عنوان الگو انتخاب کرده اند، پلیس علاوه بر رعایت حقوق متهم مکلف است این حقوق را به وی تفهیم کند و درنظام حقوق رومی ـ ژرمنی این وظیفه مهم برعهده قاضی تحقیق گذاشته شده است ؛ ولی درنظام جزایی اسلامی که این همه به اصل برائت و فرض بیگناهی متهم و رعایت حقوق دفاعی او تأکیددارد ، برای این امر مهم تدبیری اندیشیده نشده است .

این حق متهم است که بداند در جریان دادرسی چه حقوقی دارد، باید به متهم اطمینان بدهیم که حقوق او درنظام قضایی مراعات می شود و نقض آن دارای ضمانت اجرای کافی است و بلاخره باید او را آگاه کنیم که اگر این حقوق موردتعرض هر یک از عوامل و ضابطان دستگاه قضایی قرار گرفت ، برای جبران خسارات وارده و اعاده حیثیت خود چه کند و شکایت به کجا و نزد چه مقامی ببرد.

بر اساس اصول و مواد مربوط به قانون اساسی، قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز ضرورت های عقلی، در جریان رسیدگی به یک دعوی کیفری ، حقوقی برای متهم قابل تصور است که این حقوق به شرح مواد زیر می باشد :

منشور حقوق متهم

1 ـ هر کس به ارتکاب جرمی متهم شود، حق دارد بیگناه فرض شود، مگر این که مجرمیت (مقصربودن) او بر اساس قانون محرز شود ( اصل 37 قانون اساسی، بند 3 ماده 14 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی بند 1 ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر) .
2 ـ هر متهمی حق دارد از مأموری که قصد جلب او را دارد، بخواهد مدارک شناسایی خود و نیز دستور قضایی متضمن دستگیری اش را به او نشان دهد (ضرورت عقلی) .

3 ـ متهم حق دارد در مقابل پرسش های دادگاه با مرجع تعقیب یا تحقیق ، سکوت اختیار کند. (مواد 129 و 197 قانون آیین دادرسی کیفری )

4 ـ هر متهمی حق دارد از مأموران بازجو بخواهد دراولین فرصت به خانواده وی اطلاع دهند تا از سرنوشت او مطلع شوند و در صورت لزوم برای آزادی او وثیقه یا کفیل آماده کنند (بند 5 ماده واحده قانون احترام به ازادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی) .

5 ـ متهم حق دارد ظرف 10 روز به قراربازداشت خود اعتراض کند تا مرجع بالاتر بلافاصله و در وقت فوق العاده به آن رسیدگی نماید. این حق طبق قانون باید به متهم تفهیم شود (ماده 33 و تبصره ماده 147 قانون آیین دارسی کیفری وشق 2 بند (ن) ماده 3 قانون احیای دادسرا مصوب 1381 ).

6ـ چنانچه قرار التزام یا کفالت یا وثیقه برای متهم صادر گردید، او حق دارد با التزام یا معرفی کفیل متمکن و یا تودیع وثیقه حسب مورد بلافاصله آزاد شود (تبصره ماده 13 و ماده 137 قانون آیین دارسی کیفری).

7ـ هر متهمی حق دارد بداند که هیچ یک از ضابطین دادگستری بدون مجوز قضایی و بدون رعایت ترتیبات قانونی مجاز نیستند، وارد منزل او شده و آنجا را بازرسی و تفتیش نمایند (اصل 22 قانون اسسی ، 580 قانون مجازات اسلامی ، مواد 96 و 97 قانون آیین دادرسی کیفری).

8 ـ لازم است متهم بداند که هیچ یک ازضابطان دادگستری حق بازداشت او را ندارند، مگر در جرایم مشهود و در هرحال باید درنخستین فرصت ( حداکثر 24 ساعت) مراتب را به اطلاع مقام قضایی برسانند (ماده 24 قانون آیین دادرسی کیفری ) .

9 ـ متهم حق دارد حداکثر ظرف 24 ساعت از اتهام و دلایل آن مطلع شود . مرجع قضایی مکلف است ظرف مهلت مذکور آن را به وی تفهیم کند (اصل 32 قانون اساسی و ماده 127 قانون آیین دادرسی کیفری) .

10ـ متهم حق دارد پس ازخاتمه تحقیقات مقدماتی، پرونده اتهامی خودرامطالعه وازتمامی محتویات آن مطلع شود ( ماده 190 قانون آیین دارسی کیفری) .

11ـ هر متهمی حق دارد ازقاضی دادسرا یا دادگاه بخواهد که به چه اتهامی و به استناد چه دلایلی احضار یا جلب شده است ( ماده 124 قانون آیین دادرسی کیفری) .

12 ـ هر متهمی حق دارد از پاسخ دادن به پرسش های مراجع کشف جرم و تعقیب که ارتباطی به جرم و تعقیب ندارد و مربوط به امور شخصی و خانوادگی اوست ، خودداری کند ( بند 11 ماده ماده واحده قانون احترام به ازادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی).

13 ـ متهم حق دارد اوراق صورتمجلس تحقیقات خود را بخواند و اگر پاسخ های او با تغییر و تحریف در آن قید شده از امضای آن خودداری کند. همچنین متهم می تواند در صورت تمایل پاسخ پرسش ها را شخصاً بنویسد. ( ماده 131 قانون آیین دادرسی کیفری، بند 12 ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی) .

14 ـ هر متهمی حق دارد در یک دادگاه بیطرف و بر اساس یک دادسی عادلانه و منصفانه به اتهام او رسیدگی شود (ماده 10 اعلامیه جهانی حقوق بشر) .

15 ـ هر متهمی حق دارد از دادگاه بخواهد که به طور علنی به اتهام او رسیدگی کند، مگر در مواردی که قانون خلاف آن را تصریح نماید(ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری) .

16 ـ هر متهمی حق دارد فرصت و تسهیلات کافی برای تهیه و تدارک دفاع و انتخاب وکیل و ارتباط با وکیل منتخب خود داشته باشد (مواد 185 و 186 قانون آیین دادرسی کیفری ، بند 1 ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر ، بند 3 ماده واحده قانو ن احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی) .

17 ـ هر متهمی حق دارد از کلیه عوامل دستگاه قضایی متوقع باشد که از روی انسانیت و احترام به حیثیت ذاتی وی با او رفتار شود (بند 1 ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، بندهای 4 و 5 ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی، اصل 39 قانون اساسی ).

18 ـ هر متهمی که به طور غیرقانونی دستگیر یا بازداشت شده باشد، حق داردجبران خسارت خود را از مراجع ذی ربط بخواهد (بند 5 ماده 9 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی و اصل 171 قانون اساسی) .

19 ـ متهم حق دارددرحدود قانون به حکم محکومیت خود اعتراض وازدادگاه بالاترتقاضای تجدیدنظر نماید (شق 5 بند (ه) ماده 14 میثاق بین المللی، حقو ق مدنی و سیاسی و مواد 232 و 239 قانون آین دادرسی کیفری ) .

20 ـ متهم حق دارد از دادسرا یا دادگاه بخواهد از شهود شاکی پرسش های او هم مطرح گردد؛ بلکه بتواند بیگناهی خود را ثابت کند.

21 ـ هر متهم نابالغ و نوجوان این حق را دارد که در دادگاه ویژه ای به اتهام او رسیدگی و در صورت بازداشت یا محکومیت در محلی جدا از متهمان یا محکومان بزرگسال نگهداری شود( بند ب ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 219 و تبصره ماه 220 قانون آیین دادرسی کیفری ) .

22 ـ متهم حق دارد درصورت صدور رأی برائت ، تعلیق مجازات او ، قرار موقوفی یا منع تعقیب، بلافاصله رفع اثر از قرار تأمین کیفری (وثیقه) و نیز در صورت بازداشت، آزادی بی قید و شرط خود را از مرجع قضایی رسیدگی کننده بخواهد (مواد 144 و 213 قانون آیین دادرسی کیفری)



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

نفقه

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:42 ب.ظ

نفقه حقى براى بخشیدن یا گرفتن؟

فاطمه امیرى

در جامعه اى که حق طلاق به مرد قدرت و اختیارى بخشیده است که حتى بدون ارائه هیچ دلیل و مدرکى قادر به طلاق دادن زن خود است، بسیارى از زنان هم ناچارند با درگذشتن از حقوق قانونى خود نظیر مهریه و حتى نفقه موفق به گرفتن طلاق از همسران خود شوند.
نتایج تحقیقى که از سوى مرکز مشارکت زنان انجام شده، نشان مى دهد
۶۸ درصد از زنان مطلقه جامعه آمارى مورد مطالعه در این تحقیق، مهریه خود را به هنگام طلاق دریافت نکرده اند و ۴۱ درصد از زنان براى گرفتن طلاق مجبور به گذشتن ازمهریه خود شده و بیش از ۸۹ درصد از زنان طلاق گرفته نیز هیچ نفقه اى دریافت نکرده اند.هرچند بعد از طلاق تکلیف مرد به پرداخت نفقه به زن از عهده وى خارج مى شود، اما در طول زندگى مشترک نیز بسیارى از زنان از دریافت حقوق قانونى و شرعى نفقه محرومند به گونه اى که علت ۶۹
درصد مراجعه زنان به دادگاه هاى خانواده دریافت نکردن نفقه از سوى همسران خود است.
براى شوهر طیبه
۲۸ ساله که دو فرزند ۸ و ۶
ساله هم دارد، پولى که صرف اعتیادش به تریاک مى شود، به قدرى زیاد است که دیگر امکانى براى تأمین هزینه هاى زندگى خانواده براى او باقى نمى گذارد. طیبه مى گوید: «اگر کمکهاى گاه و بیگاه همسایه ها و پدر و مادرم نبود، نمى دانستم چه کنم؟!» زنى که در موقعیت طیبه قرار مى گیرد، مى تواند به دادگاه مراجعه کرده و از شوهرش به خاطر نپرداختن نفقه خود و فرزندانش شکایت کند. طیبه این کار را کرده است و هربار دادگاه با فراخواندن مرد او را موظف به تأمین هزینه هاى زندگى زن و دو فرزندش کرده. اما تحکم و الزام قانون فقط براى مدت کوتاهى او را به انجام وظیفه اش واداشته و بعد از مدتى دوباره همه چیز به روال سابق بازگشته است.
این در حالى است که ترک نفقه از سوى مرد از موارد عسر و حرج محسوب مى شود. طبق ماده
۶۴۲
قانون مجازات اسلامى هرکس با داشتن استطاعت مالى از پرداخت نفقه همسر و سایر افراد واجب النفقه خوددارى کند به مجازات ازسه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم مى شود.
شهره مهدوى، وکیل دادگسترى و مشاور حقوقى مى گوید: «به موجب ماده
۱۱۰۶
قانون مدنى درعقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است. غیر از نکاح دائم، تمکین زوجه نیز از مواردى است که موجب شرط وجوب نفقه مى شود. نفقه همسر و همچنین اولاد به عهده شوهر است. بعد از طلاق و سرآمدن مدت عده تکلیف مرد به پرداخت نفقه همسر از عهده او ساقط مى شود، اما تکلیف پدر به پرداخت نفقه اولاد بعد از طلاق تا زمان فوت و یا ناتوانى او به پرداخت آن همچنان باقى مى ماند».
طبق متن مصرح قانون منظور از نفقه «همه نیازهاى متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه ، غذا ، اثاث منزل و هزینه هاى درمانى و بهداشتى و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض» است.
شهره مهدوى وکیل و مشاور حقوقى مى گوید: «طبق ماده
۱۱۲۹
در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراى حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن مى تواند براى طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق مى نماید. همچنین در صورت عجز شوهر از دادن نفقه نیز این قانون قابل اجرا است».
***
بیکارى، اعتیاد، ازدواج مجدد مرد از جمله مواردى است که سبب مى شود او نسبت به انجام وظیفه خود - پرداخت نفقه یا هزینه هاى زندگى همسر و فرزندانش - سهل انگارى کند. از طرفى مشکلات اخلاقى، ضعف شخصیتى و برترى موقعیت حقوقى مرد به زن در قوانین مدنى و خانواده از دیگر مواردى است که به موضوع نپرداختن نفقه زن از سوى شوهر عینیت مى دهد.
مریم بعد از گذشت شش سال زندگى مشترک و دسته و پنجه نرم کردن با موضوع بیکارى شوهرش، از این که به زندگى مشترکش ادامه دهد و همچنان خانواده خود و همسرش هزینه هاى زندگى آنها را بپردازند، دچار شک و تردید شده است.
به نظر مى رسد در خانواده مریم صحبت از طلاق تابو به شمار مى آید: «اما نمى توانم به این وضعیت ادامه بدهم که تمام هزینه زندگى از اجاره خانه گرفته تا پول آب و برق وخرید لباس و مواد غذایى را پدر و مادر خودم و شوهرم بپردازند و آن وقت او هرچند دفعه یک بار با هر مانع کوچکى شغلش را عوض کند و خاطرجمع باشد که کسى هست بار زندگى او را بدوش بکشد».
به عقیده معصومه رحمانى وکیل دادگسترى و مشاور حقوقى، «از نظر اسلام زن و شوهر پس از شکل گیرى نهاد خانواده مکلف به یارى و معاضدت یکدیگر در امر اداره خانواده هستند ولى، به دلیل این که ریاست این نهاد مقدس را مرد عهده دار است، تأمین هزینه خانواده و مخارج شخصى زن نیز، به عهده اوست و زن از این نظر هیچگونه مسؤولیتى ندارد. قانونگذار نیز مرد را موظف به تأمین معاش خانواده مى داند.در واقع مى توان گفت تکلیف شوهر به دادن نفقه از توابع ریاست او بر خانواده است. از طرفى تأمین هزینه هاى شخصى زن توسط شوهر اختصاص به موردى ندارد که زن از تأمین آن عاجز باشد، بلکه حتى اگر او متمول و داراى ثروت کلان نیز باشد، الزامى ندارد که از اموال شخصى خود مخارج و مایحتاج خودش را تأمین کند».
***
میزان نفقه طبق قانونى مدنى براساس شؤونات خانوادگى زن تعیین مى شود و اگر زن تقاضاى نفقه به دادگاه بدهد،کارشناسان دادگاه وضعیت خانوادگى زن را بررسى کرده و به همان مبنا میزان نفقه اى که شوهر باید بپردازد را مشخص مى کنند.
اما اغلب چه اتفاقى مى افتد؟! منصور توحید لو که دریک مرکز مشاوره حقوقى و روانشناسى کار مى کند، با زنان زیادى روبه روست که در مقابل بى مسؤولیتى شوهران خود در پرداخت هزینه زندگى و نفقه زن و فرزندانشان، مستأصل شده اند:«این زنان اگر خانه دار باشند و درآمد ومنبع مالى نداشته باشند، وضعیتى به مراتب بدتر دارند. مواردى بوده که شوهر با وجود داشتن درآمد خوب فقط حداقل هزینه زندگى را به زن مى داده و او مجبور بوده با صرفه جویى و گذشت خودش از بسیارى مخارج، پول مدرسه و تحصیل فرزندانش را تأمین کند. یا مواردى که شوهر حاضر نشده هزینه درمان بیمارى زن را بپردازد و آن را به خانواده ه اش ارجاع داده. از طرفى همان طور که اشاره کردم مردانى که قید قانونى دادن نفقه را نمى پذیرند، فقط خود را موظف مى دانند در حد تأمین حداقل خوراک و پوشاک اعضاى خانواده خود اقدام کنند. من موردى را سراغ داشتم که دختر جوانى از پدرش شکایت کرده بود که با وجود تمکن مالى حاضر نبوده پول دندان هاى مصنوعى همسرش را پرداخت کند».
شهره مهدوى وکیل دادگسترى و مشاور حقوقى مى گوید: «در مورد دادن نفقه دو نوع ضمانت اجرایى وجود دارد. یکى ضمانت اجراى کیفرى و دیگرى ضمانت اجراى حقوقى. ضمانت اجراى کیفرى به نفقه حال مربوط مى شود و اگر زوج از پرداخت نفقه امتناع کند، طبق قانون اساسى زن حق دارد از او شکایت کند. چنانچه زن تمکین داشته باشد و مرد توانایى پرداخت نفقه داشته باشد، حکم کیفرى صادر مى شود، اما اگر نفقه زوج به تعویق بیفتد، زن موظف است دادخواست به دادگاه خانواده ارائه دهد که در این صورت حکم حقوقى صادر مى شود».
نشوز، عقد موقت مگر آن که شرط شده باشد، در صورت فوت و در طلاق بائن از موارد مشخص شده در قانون است که به موجب آنها نفقه زن از عهده و تکلیف مرد خارج است. در هیچ کدام از موارد قانونى اشتغال و درآمدزا بودن زن موجب رفع تکلیف از مرد براى نپرداختن نفقه نمى شود. اما زنانى که شاغلند معمولاً از سوى همسران خود با انتظار هزینه کردن درآمد خود در خانواده روبه رو مى شوند. هرچند به دلیل بالا بودن مخارج اقتصادى خانواده و فشارهاى زندگى این روال عادى و بدیهى زندگى خانواده هاى ایرانى شده که زن شاغل نیز خواسته یا ناخواسته درآمدش صرف تأمین نیازهاى خانواده کند. این موضوع در صورت وجود تعامل و همکارى میان زن و شوهر عمدتاً مشکل خاصى بوجود نمى آورد، اما گاه شاغل بودن زن ،مرد را نسبت به انجام وظیفه قانونى اش مبنى بر پرداختن نفقه بى قید مى کند. مینا زن تحصیلکرده اى که داراى شغل تخصصى و مهمى در یک سازمان نیمه دولتى است، مى گوید: «چون کار مى کنم و درآمد دارم، شوهرم درمقابل من و پسرم هیچ تعهد و مسؤولیتى را احساس نمى کند. بیشتر مخارج خانه را خودم مى پردازم و در مقابل او فقط به خانواده اش و مادرش رسیدگى مى کند».
شهره مهدوى وکیل و مشاور حقوقى، به اعتبار قانون شرط نفقه اقارب را ناتوان بودن آنها مى داند. «اما براى زوجه چنین شرطى نیست، حتى اگر زوجه میلیاردر هم باشد، نفقه گذشته زن تبدیل به دین و در ذمه مرد است».
آنچه در نهایت در انتظار زنانى است که از شوهران خود به دلیل پرداخت نکردن نفقه شکایت مى کنند، به زندان افتادن مرد است. اما به اعتقاد منصوره توحیدلو کارشناس و مشاور خانواده این راه حل قضیه نیست:«اگر مردى به زندان بیفتد ، باز هم مشکل حل نمى شود. دراین صورت آیا زن به نفقه اش مى رسد؟ در واقع ما به جاى توانمند کردن زنان و کمک به استقلال مالى آنها با افزایش میزان اشتغال، زنان را نفقه بگیر مى خواهیم. درست است که زنان شاغلى هم هستند که به خاطر صاحب شغل و درآمد بودن ناچارند تمام هزینه هاى زندگى را بپردازند، اما این مسأله عمومیت ندارد و اغلب موضوع نفقه در خانواده هایى که زن و شوهر کنار یکدیگر فعالیت و کار مى کنند و در تأمین هزینه هاى زندگى شریک و همراهند، اصلاً مطرح نیست. البته افزایش اشتغال زنان و فراهم کردن زمینه کسب درآمد توسط آنها یک راه حل طولانى مدت است اما در کوتاه مدت تا وقتى قوانین به حقوق مساوى میان زن و شوهر قائل
نشده اند، و زن از لحاظ تأمین هزینه ها و مخارج زندگى وابسته به مرد تعریف مى شود، چاره اى جز شناساندن وظیفه زن و شوهر در مقابل یکدیگر و فرزندان از طریق ارائه برنامه هاى آموزشى با کمک وسایل ارتباط جمعى نداریم».
اما شاید زودتر از همه این اتفاقات توجه خاص قانونگذار به واقعیت ها و تصمیم به تحکیم موقعیت حقوقى زنان در خانواده ها سبب شود بسیارى از مشکلات در روابط میان زن و شوهر، ناخودآگاه در شرایطى که هر دو طرف از این احساس برخوردارند که از حقوق یکسان و مساوى درمقابل هم بهره مندند، حل و برطرف شود.



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحلیل موقعیت وجه التزام در قرار دادها بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:41 ب.ظ

نویسنده دکتر پرویز نوین   

قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1376 در (13) ماده تنظیم یافته است. بدین ترتیب، شاید اصلح باشد كه قانون مذكور، به لحاظ مختصر بودن مواد آن، ماده به ماده مورد بررسی قرار گیرد.

ماده (1):  1- به موجب ماده(1) این قانون، قراردادهای اجاره ای كه از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون (2/7/1376) منعقد، می شوند در شمول آن قرار می گیرند، حال آنكه ماده (11) قانون فوق می گوید، از تاریخ تصویب قانون (26/5/1376) قراردادهای اجاره، تابع قانون موصوف می باشند.تفاوت در تاریخ فوق، یك ماه و پنج روز است. با توجه به ماده(2) قانون مدنی كه می گوید:«قوانین 15 روز پس از انتشار، در سراسر كشور لازم الاجرا است؛ مگر آنكه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجرا مقرر شده باشد». باید تاریخ 2/7/1376 را ملاك قرارداد، زیرا قانون مدنی در این خصوص یك قاعده عام و در ارتباط با نظم عمومی را بیان می كند. 2- خوشبختانه پراكندگی در قوانین موجر و مستأجر از میان رفته و با تصویب قانون ،1376 كلیه اماكن استیجاری - اعم از تجاری، مسكونی، دانشجویی و غیره-، تابع قانون ذكر شده می باشند. 3- قانون سال 1376 یك قانون غیره آمره است، زیرا اشاره بر آن دارد كه برای رسیدگی به روابط موجر و مستأجر و اختلافات ناشی از آن، می توان به قانون مدنی و قانون 1376 و شرایط مقرر بین طرفین مراجعه كرد.

توضیح حقوقی:  باختصار ذكر می گردد كه قوانین مصوب مجلس؛ بنابرقاعده، غیرآمره هستند، مگر آنكه قانونی به طور صریح یا ضمنی خود را آمره اعلام كند، مانند ماده (30) قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 كه خود را آمره قلمداد كرده است. قانون آمره، بدان معناست كه هرگونه توافق، به عنوان مثال میان موجر و مستأجر، چنانچه برخلاف مواد مندرج در یك قانون آمره باشد، از نظر دادگاه و مقامات اجرائی، باطل و بی اثر می باشد.

مثال: با توجه به قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 (در رابطه با اماكن تجاری)؛ چنانچه موجر و مستأجر توافق كنند كه مستأجر هنگام تخلیه ملك تجاری، حق دریافت سرقفلی را نخواهد داشت و موجر بخواهد به این توافق كتبی استناد كند؛ از نظر دادگاه، فاقد ارزش حقوقی بوده و بی اثر است. یا مستأجر در ملك تجاری تعهد كند، كه در پایان مدت قرارداد اجاره، مكلف به تخلیه ملك تجاری می باشد و موجر بخواهد بدین توافق استناد كند، باطل و بی اثر است.

نكته دومی را كه می خواهم توضیح دهم، مشعر بر آن است كه هرگاه شك یا تردید كنیم كه قانونی آمره یا غیره آمره می باشد، قانون غیر آمره است تا خلاف آن ثابت شود، زیرا در نظام حقوقی ما (در روابط حقوقی)، اصل حاكمیت اراده (آزادی اراده) یا شرایط مقرر میان طرفین است. به ماده (10) قانون مدنی در این خصوص مراجعه و استناد فرمایید. قانون آمره، دارای سه عنصر اساسی می باشد:كلیه قوانین مربوط به نظم عمومی public order و مربوط به اخلاق حسنه با عفت عمومی public decency و مربوط به سیاست عمومی دولت public policy of state آمره می باشند.

4- قراردادهای اجاره ای كتبی (اعم از رسمی یا عادی)، تابع قانون سال 1376 می باشند. در این قانون، ذكری از روابط استیجاری به صورت شفاهی به میان نیامده است (در قانون سال 1356 و قانون سال 1362 رابطه استیجاری به صورت شفاهی معتبر می باشد)؛لذا هرگونه تصرف بر حسب تراضی شفاهی طرفین و همچنین، هرگونه صلح منافع از طرف مصالح به متصالح به صورت شفاهی، به علت نقص در شرایط شكلی، عنوان رابطه استیجاری نداشته، و دادگاه نمی تواند به این گونه اختلافات رسیدگی كند و مشمول قانون سال 1376 نمی باشند؛ مانند واگذاری یك ویلای شمال در تابستان به مدت سه ماه به خانواده ای برای اقامت و استراحت. البته این گونه روابط و تصرفات با استناد به ماده (10) قانون مدنی، لازم الاجرا و قابل رسیدگی است ولی می توانند مشمول قانون مدنی یا قانون روابط موجر و مستأجر سال 1362 باشند. در این خصوص، می توان به بند «3» از ماده (2) آیین نامه قانون سال 1376 مراجعه كرد.

5- به موجب ماده (1)، قرارداد های اجاره ای كه از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون منعقد می شوند، مشمول قانون سال 1376 می باشند؛ لذا قراردادهایی كه قبل از تاریخ 2/7/1376 منعقد شده باشند و پس از تاریخ موصوف مجددا تمدید شوند، نمی توانند مشمول قانون فوق باشند ولی متأسفانه تبصره ماده(2) آیین نامه قانون سال ،76 ماده(1) قانون را نقض كرده و به امر قانونگذار پرداخته است (قوه مجریه یا هیأت دولت كه مسؤول تهیه آیین نامه برای قوانین است، نمی تواند به امر قانون گذاری بپردازد. آیین نامه شكل اجرائی قانون را بیان می كند و توضیح می دهد). این تبصره با بند «1» ماده (2) آیین نامه نیز در تعارض است.

تبصره ماده (2) آیین نامه قانون سال 76 می گوید: «رابطه استیجاری در اماكنی كه ابتدا از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون برای اجاره واگذار شده یا می شود یا پس از تاریخ یاد شده توسط طرفهای قرارداد اجاره تمدید می گردد، مشمول مقررات قانون مورد اشاره خواهد بود». این تبصره مورد اعتراض هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته، آن را باطل اعلام كرده است: «به رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره هـ / 78/454 و 413 و ،230 مورخ 21/7/1379 مراجعه فرمایید». در این جا ضروری می دانم كه به اصل (170) قانون اساسی اشاره كنم كه می گوید:«قضات دادگاهها مكلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی كه مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است، خودداری كنند و هركس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا كند».

ماده  (2):  1- برابر ماده دوم قانون سال ،1376 و در انطباق با ماده(468) قانون مدنی؛ قراردادهای اجاره بایستی مدت داشته باشند والا قرارداد اجاره باطل است. در این قانون، ذكر مدت - برخلاف قانون سال 1356 درباره اماكن تجاری- جنبه صوری نداشته و موجر در انقضای مدت می تواند تقاضای تخلیه عین مستأجره را نماید (ماده«3»قانون)، اعم از اینكه ملك مورد اجاره مسكونی باشد یا تجاری. 2- از نظر شرایط شكلی، ماده (2) قانون اعلام می دارد كه دو نفر گواه باید ذیل قرارداد اجاره را به عنوان شهود امضا كنند.

اولا- لزوم امضای دو نفر شاهد یا گواه در ذیل قرارداد، چندان روشن نیست. در هیچ یك از قوانین قبلی، چنین قیدی وجود نداشت.

ثانیا - قرارداد اجاره- اعم از آنكه رسمی باشد یا عادی و دو نفر گواه ذیل آن را امضا كنند یا خیر-، باز هم می توان در دادگاه نسبت به آن، ادعای جعل، انكار یا تردید كرد.

ثالثا- قانون سال ،1376 ضمانت اجرای عدم رعایت قید مذكور را روشن نكرده است، كه در صورت فقدان امضای دو نفر گواه، قرارداد باطل است یا غیر نافذ یا صحیح؟

البته طبق بند «5» از ماده (2) آیین نامه قانون سال ،1376 در صورتی كه سند عادی اجاره بر طبق ضوابط مقرر در ماده (2) قانون تنظیم نشده باشد، مشمول مقررات قانون سال 1376 نمی باشد، ولی آیین مذكور اعلام نكرده است كه چنین قانونی مشمول كدام قانون قرار می گیرد؟ رویه قضائی دادگاهها، راه حل مناسبی را در نظر گرفته است؛ بدین معنا كه هرگاه در قرارداد اجاره شرایط شكلی برابر قانون رعایت نشده باشد؛ در اجاره اماكن مسكونی، برابر قانون سال 1362 و در اماكن تجاری، برابر قانون سال 1356 رسیدگی می شود.

ماده (3): 1- اساس بدعتگذاری در روابط موجر و مستأجر، در ماده (3) به چشم می خورد؛ یعنی تخلیه ظرف یك هفته پس از انقضای مدت اجاره، اعم از آنكه ملك تجاری باشد یا مسكونی. برخلاف قانون سال 1356 كه انقضای مدت اجاره در قرارداد، موجبی برای تخلیه به حساب نمی آمد و همان طوری كه قبلا اشاره گردید، ذكر مدت در قرارداد اجاره برای اماكن تجاری، طبق قانون سال،1356 صرفا جنبه صوری داشته و به لحاظ رعایت ماده (468) قانون مدنی صورت می گرفت.

2- قانون سال ،1376 تخلیه را فقط به لحاظ انقضای مدت، مد نظر قرار داده است. بدیهی است كه در موارد دیگر تخلیه، همچنان كه ماده(1) همین قانون پیشنهاد می كند، باید به قانون مدنی مراجعه كرد. مانند تخلیه به علت تعدی و تفریط مستأجر (ماده 487 «ق. م»). و یا تخلیه به علت تغییر كاربری مورد اجاره(ماده490«ق.م»). و یا تخلیه به علت عدم تأدیه اجاره بها (مواد 490 و 469 «ق. م»). در این خصوص، می توان به بند «4» از ماده(2) آیین نامه قانون فوق در زمینه موارد تخلیه اماكن استیجاری قبل از انقضای مدت مندرج در قرارداد، مراجعه و استناد كرد.این جانب معتقدم كه آنچه در بالا ذكر شد، صرفا در مورد اماكن مسكونی صدق می كند. در مورد اماكن تجاری، چنانچه تخلیه به علت انقضای مدت نباشد، با اشكال زیاد و با تردید می توان به قانون سال 1356 مراجعه كرد؛ زیرا این تعارض پیش می آید كه پس از صدور حكم تخلیه با استناد به قانون سال 1356 در اماكن تجاری، آیا باید به مستأجر سرقفلی پرداخت كرد یا خیر؟ این اشكال از این بابت است كه در قانون سال ،1376 چنانچه مستأجر هنگام عقد اجاره، سرقفلی به موجر نداده باشد، هنگام تخلیه نمی تواند مطالبه سرقفلی كند و بر عكس، در قانون سال 1356- اعم از آنكه مستأجر در هنگام عقد اجاره به موجر سرقفلی داده یا نداده باشد- بنابرقاعده در هنگام تخلیه، از موجر سرقفلی می گیرد (مگر مواردی كه مستأجر مقصر قلمداد شود).

این جانب بدین شكل، پیشنهاد می كنم كه رویه قضائی به شرح زیر، تدوین و اجرا گردد:«دادرس می تواند صدور حكم تخلیه در اماكن تجاری را به یكی از موارد و مواد قانون سال 1356 مستند كرده و با توجه به تاریخ انعقاد عقد اجاره كه بعد از تاریخ 2/7/1376 می باشد، مسأله  تأدیه یا عدم تأدیه را به تبصره«2» از ماده(6) قانون سال 1376 استناد دهد».

3- در ماده (3) قانون سال ،1376 برای تخلیه ارائه دادخواست لازم نیست و تقدیم درخواست، كافی است. بدیهی است كه درخواست یا تقاضای تخلیه درمورد اسناد رسمی به دایره اجرای ثبت، و در مورد قرارداد عادی اجاره، به مقام قضائی صالح ارائه می گردد.

توضیح حقوقی: توجه خواهیم داشت، در سایر موارد تقاضای تخلیه، باستثنای انقضای مدت قرارداد، الزامی برای رعایت قید «تخلیه ظرف یك هفته» وجود ندارد؛ چون حكم تخلیه از شمول قانون سال 1376 خارج شده است (به بند «4» از ماده(2) آیین نامه، قانون سال 1376 مراجعه فرمایید).

دستور صدور تخلیه، ظرف یك هفته، پس از انقضای مدت و تقدیم تقاضای موجر، بنابرقاعده بایستی مسبوق به سابقه ای باشد. تعداد زیادی خانه، آپارتمان و یا املاك دیگری وجود دارند كه مالكین آنها از بیم عدم تخلیه توسط مستأجر در انقضای مدت و بناچار مراجعه به دادگستری و درگیرشدن در تشریفات آیین دادرسی و صرف هزینه های ناخواسته؛ از اجاره دادن ملك خود، خودداری می كنند. ظاهرا قانونگذار برای ایجاد اطمینان در مالكین یا موجر (كه در صورت انقضای مدت اجاره، می توانند ملك خود را ظرف یك هفته مجددا در اختیار خود داشته باشند) و رعایت اصل احترام به حق مالكیت (كه بزرگترین و اساسی ترین حق عینی فرد در جامعه است) و رعایت قاعده تسلیط؛ ماده(3) را وضع كرده است و از این بابت، این امر را بدعتگذاری در روابط موجر و مستأجر تلقی می كنیم.

با توجه به نكات طرح شده، به نظر می رسدكه تخلیه ظرف یك هفته در سایر موارد، اساسا امكان پذیر نباشد. مثلا تخلیه به علت عدم تأدیه اجاره بها نیازمند رسیدگی است. یا تخلیه به علت تعدی و تفریط مستأجر نیز محتاج به رسیدگی و نظر كارشناس است.حال، آیا واقعا قانون گذار، این مسائل را مدنظر داشته و به همین دلیل، تخلیه ظرف یك هفته را فقط اختصاص به انقضای مدت داده است یا خیر، بحث دیگری است.

4- مقام قضائی صالح (رئیس حوزه قضائی یا دادگاه مرجوع الیه) بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی، دستور تخلیه را صادر خواهند كرد (به مواد 3 و 4 آیین نامه قانون سال 1376 مراجعه فرمایید).   گرچه ماده (4) آیین نامه مذكور، فقط از رئیس حوزه قضائی نام برده است، ولی به نظر می رسد كه در غیاب رئیس حوزه قضائی، معاون وی كه در واقع، قائم مقام رئیس حوزه است، می تواند دستور تخلیه را صادر نماید.  ماده (219) قانون مدنی، می گوید « عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الااتباع است، مگر اینكه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود»  در این ماده منظور از قائم مقام، وارث + موصی له + طلبكار + و منتقل الیه می باشد.  بر افراد مذكور كه عنوان «قائم مقام قانونی» دارند، می توان معاون رئیس اداره را نیز افزود. بدیهی است كه قائم مقام قانونی با نمایندگان قانونی یا قضائی نظیر ولی + وصی + قیم + ناظر، امین، و یا نمایندگان قراردادی مانند وكلا تفاوت دارد.

ماده (4):  1- چنانچه موجر، مبلغی تحت عنوان ودیعه، یا تضمین، یا قرض الحسنه، و یا سند تعهدآور و مشابه آن، از مستأجر دریافت كرده باشد، تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر، موكول به استرداد سند یا وجه مذكور می باشد.  2- چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستأجره، و یا عدم پرداخت مال الاجاره ازناحیه مستأجر باشد و یا مستأجر بابت قبوض تلفن، آب، برق، گاز مصرفی مدیون باشد، موجر می تواند وجه یا سند مذكور را بابت هزینه های مذكور به دایره اجرای ثبت یا اجرای احكام مدنی تسلیم كند و جهت اثبات ادعای خود، دادخواست لازم را به دادگاه ذیصلاح تقدیم كند.آنچه از مفاد ماده(4) قانون سال 1376 مستفاد می گردد، آن است كه وجوه مذكور یا سند تعهدآور، ارتباطی با حق سرقفلی كه در ماده (6) قانون مورد بحث قرار گرفته است، ندارند.  3- اقدامات فوق در صورتی مورد عمل قرار می گیرند كه پرداخت وجه از طرف مستأجر به موجر یا تسلیم سند تعهدآور، در سند رسمی یا عادی اجاره قید شده باشد و یا از طرف موجر نزد مقام قضائی یا دادگاه مرجوع الیه عنوان گردد.

البته امكان دارد كه تأدیه وجه یا تسلیم سند تعهدآور از طرف مستأجر به موجر، در قرارداد اجاره درج نشده باشد یا از طرف موجر اعلام و عنوان نگردد، ولی مستأجر مدعی پرداخت وجه یا ارائه سند تعهدآور به موجر باشد؛ لذا مستأجر جهت اثبات ادعای خود و احقاق حق می تواند طبق ماده (5) قانون سال 1376 كه در ذیل آمده است، اقدام كند؛ ولی هرگونه اقدام یا ادعای حقی از طرف مستأجر نمی تواند مانع اجرای دستور تخلیه گردد، زیرا آنچه به عنوان یكی از محورهای اساسی در قانون سال76 مورد لحاظ قرار گرفته، «تخلیه ظرف یك هفته» می باشد.

ماده (5): «چنانچه مستأجر در مورد مفاد قرارداد ارائه شده از سوی موجر، مدعی هرگونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شكایت خود را به دادگاه صالح تقدیم كرده، پس از اثبات حق مورد ادعا و نیز جبران خسارات وارده، حكم مقتضی صادر می شود». دادگاه صالح دراین باب راباید دادگاه محل وقوع ملك دانست.

اشكالات و ابهامات حقوقی: آنچه از مواد مندرج در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 استنباط می شود، آن است كه موجر در پایان مدت قرارداد، می تواند باارائه قرارداد اجاره و یك تقاضانامه به مقام قضائی صالح یا دایره اجرای ثبت، تقاضای تخلیه كند و مقام مربوط نیز دستور تخلیه را ظرف یك هفته، خواهد داد و همان طوری كه قبلا نیز اشاره گردید، این مسأله، یكی از محورهای اساسی قانون سال1376 می باشد. اما ماده ی 18 آیین نامه ی قانون سال ،1376 موردی را ذكر می كند كه تخلیه نمی تواند ظرف یك هفته صورت پذیرد و اعمال این محور اساسی با مانع برخورد می كند. این جانب اساسا معتقدم كه حكم مندرج در ماده(18) آیین نامه، بایستی در متن قانون روابط موجر و مستأجر 1376 درج می شد، نه در آیین نامه؛ زیرا این حكم یك امر قانونگذاری است و در صلاحیت قوه مجریه كه آیین نامه را تنظیم كرده است، نمی باشد.

به هر صورت، ماده(18) آیین نامه می گوید: «در صورتی كه دستور تخلیه مورد اجاره صادر شود و مستأجر نسبت به اصالت قرارداد مستند دستور، شكایتی داشته باشد و یا مدعی تمدید قرارداد اجاره باشد، شكایت خود را به دادگاه عمومی محل وقوع ملك تقدیم می كند. اعلام شكایت مانع اجرای دستور تخلیه نمی باشد؛ مگر اینكه دادگاه رسیدگی كننده، شكایت مستأجر را مدلل بداند. در این صورت، پس از اخذ تأمین متناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر، قرار توقیف عملیات اجرائی تخلیه را صادر خواهد كرد». بدین ترتیب، مستأجر به طور غیر مستقیم می تواند در دو مورد، مانع اجرای تخلیه ظرف یك هفته بشود:

اول اینكه؛ مدعی عدم اصالت قرارداد اجاره باشد؛ دوم اینكه؛ مدعی تمدید قرارداد اجاره باشد.

سرقفلی در قانون سال 1376: دومین محور اساسی در قانون سال ،1376 مسأله تأدیه یا عدم تأدیه سرقفلی به مستأجر هنگام تخلیه است كه بظاهر یك بدعتگذاری می باشد. در قانون سال،1356 در روابط موجر و مستأجر مربوط به اماكن تجاری، مستأجر هنگام تخلیه سرقفلی را به نرخ عادله روز، از موجر دریافت می كند، اعم از آنكه هنگام عقد به موجر سرقفلی داده باشد یا نداده باشد. در قانون سال،1356 هر گاه مستأجر مقصر یا متخلف قلمداد گردد(مانند ارتكاب تعدی و تفریط یا تغییر شغل و یا عدم تأدیه ی اجاره بها در موعد مقرر) از دریافت سرقفلی محروم می شود. ولی در قانون سال ،1376 احكام و مقررات دیگری پایه گذاری شده است كه اینك به تشریح آن می پردازیم.

ماده ی(6): ماده  (14) آیین نامه قانون سال 76 می گوید: «دفاتر اسناد رسمی علاوه بر رعایت شرایط عمومی تنظیم اسناد اجاره، مكلفند در سند اجاره اماكن با كاربری مسكونی و اماكنی كه با رعایت قوانین و مقررات مربوط به منظور استفاده تجاری واگذار می شوند؛ تصریح كنند، كه عقد اجاره با سرقفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است و در قراردادهای عادی اجاره نیز، طرفین مكلفند سند اجاره را با قید همین مطلب تنظیم كنند».

بدین ترتیب، اولین قید در تنظیم یك قرارداد اجاره، آن است كه روشن گردد:  سند اجاره مسكونی است یا تجاری؟ و اگر تجاری است، سرقفلی به موجر داده شده یا خیر؟ لازم است كه یادآوری كنم، اساسا تأدیه سرقفلی به موجر باید از تاریخ 2/7/76 به بعد باشد. همچنین، انتقال سرقفلی از مستأجر سابق به مستأجر لاحق نیز باید از تاریخ 2/7/76 باشد تا مورد حكم دادگاه قرارگیرد(به بند «2» از ماده (2) آیین نامه قانون سال 1376 مراجعه و استناد كنید).

احكام مندرج در ماده (6) و تبصره های آن را، به شرح زیر می توان استخراج كرد:

1- هنگام انعقاد عقد اجاره، موجر می تواند از مستأجر سرقفلی بگیرد یا از گرفتن سرقفلی امتناع كند.

2- در پایان مدت قرارداد؛ چنانچه موجر از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد، هنگام تخلیه به مستأجر سرقفلی نمی پردازد و برعكس؛ چنانچه موجر از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، باید به مستأجر سرقفلی را به نرخ عادله روز بپردازد.

3- چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی، ملك را به دیگری واگذاركند (مشروط بر آنكه حق انتقال به غیر از وی سلب نشده باشد)؛ پس از پایان مدت اجاره، مستأجر اخیر نیز حق دریافت سرقفلی را از موجر ندارد (تبصره «1» از ماده (6) قانون).

4- ملاحظه می شود كه تأدیه یا عدم تأدیه سرقفلی میان موجر و مستأجر، اساسا ربطی به ودیعه تضمین، قرض الحسنه و سند تعهدآور ندارد. این گونه وجوه یا ازبابت تضمین تخلیه گرفته می شود و یا از بابت جبران خسارتهای وارد آمده به عین مستأجره از طرف مستأجر.

5- از مفهوم مخالف تبصره «1» ماده (6) استنباط می گردد؛ چنانچه مالك سرقفلی گرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی، ملك را به دیگری واگذار كند؛ پس از پایان مدت اجاره، مستأجر دوم حق مطالبه سرقفلی را خواهد داشت (به شرطی كه حق انتقال به غیر سلب نشده باشد).

6- آنچه در بالا بیان گردید، بتمامی مربوط به (پایان مدت اجاره) است كه مستأجر اول یا مستأجر دوم در ملك تجاری، تا خاتمه قرارداد، به كسب و كار مشغول بوده اند.

7- ماده (6) قانون روابط موجر و مستأجر، حكم جدیدی را ابداع نموده كه خارج از اصول حاكم بر قانون سال 1376 می باشد كه در ذیل، بدان اشاره می گردد:

در اثنای مدت اجاره:  حكم جدید در ماده (6) بدین شرح است: «...همچنین، مستأجر می تواند در اثنای مدت اجاره، برای واگذاری حق خود، مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند؛ مگر آنكه در ضمن عقد اجاره، حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد».

از حكم جدید، نتایج زیر به دست می آید: الف- مستأجر در اثنای مدت اجاره (یعنی مثلا از 5 سال مدت اجاره، 3 سال آن گذشته و 2 سال باقی مانده است)، برای واگذاری حق خود (یعنی2سال باقیمانده)، می تواند از موجر سرقفلی بگیرد. بظاهر، ماده حكایت از آن دارد، كه مستأجر- اعم از آنكه سرقفلی به موجر داده باشد یا نداده باشد ـ با تخلیه در اثنای مدت، می تواند سرقفلی بگیرد. واژه «می تواند»، مبین این امر است كه قانون به او «اختیار» داده است كه به خاطر تخلیه در اثنای مدت، سرقفلی بگیرد و ربطی به توافق و یا تراضی با موجر ندارد.البته همان طوری كه قبلا ذكر كردم، این حكم خارج از اصول است ولی به هر صورت نص قانون است و اجتهاد جایز نیست.

ب- در اثنای مدت اجاره، چنانچه حق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد، وی می تواند ملك را به مستأجر دیگر واگذار كرده، از او سرقفلی دریافت كند. بدیهی است كه مستأجر دوم نیز در پایان مدت اجاره، با توجه به حكم مندرج در تبصره «1» از ماده (6)، نمی تواند از مالك سرقفلی بگیرد؛ یعنی مستأجر دوم، هم سرقفلی داده است و هم در خاتمه قرارداد، نمی تواند از كسی سرقفلی بگیرد (موجر از مستأجر اول و دوم سرقفلی نگرفته است). ج- این ابهامات و تناقضات، باعث شده است كه این جانب، با توجه به مجموع مواد و مقررات، و به منظور ایجاد یك رویه قضائی واحد و مشابه، به جمع بندی و نتیجه گیری بپردازم كه بعدا به صورت فرمول یا به صورت چند قاعده متوالی ذكر خواهد شد.

ماده (7):  ماده (7) كه از ابهامات بسیاری زیادی برخوردار است، به شرح زیر می باشد: «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هرساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار كند؛ در این صورت، مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر، مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت كند. » ماده (15) آیین نامه قانون سال ،1376 برای رفع برخی ابهامات ماده (7) اضافه می كند:«اجرای مقررات ماده(7) قانون، ناظر به مواردی است كه در عقد اجاره شرط شده باشد كه موجر هرساله مكلف به تمدید مدت اجاره، بدون افزایش اجاره بها می باشد».  متأسفانه ماده(15) آیین نامه، همان موارد ابهام را تكرار كرده است. نكات زیر در مورد ماده (7) قانون و ماده(15) آیین نامه درخور توجه است:

اول اینكه؛ حقوق مستأجره كه می خواهد آنها را اسقاط كند، روشن نیست.  دوم اینكه؛ در ماده (7) قانون آمده: «...تا زمانی كه عین مستأجری در تصرف مستأجر باشد...»، لذا واژه «تصرف» روشن نیست. قید یا عبارت «تا زمانی» مبهم است. و سوم اینكه؛ عبارت «هرساله» در متن ماده (7) نیز روشن نمی باشد كه چه مدت است. نیز، اول: حقوق مستأجره را حداكثر به شرح زیر می توان تشریح كرد:

حق سكونت، اگر ملك مورد اجاره مسكونی باشد. حق كسب و كار، اگر مورد اجاره، تجاری باشد. حق گرفتن سرقفلی در پایان مدت قرارداد از موجر، در صورتی كه سرقفلی پرداخته باشد. حق انتقال به غیر، اگر از او سلب حق نشده باشد. حق استرداد ودیعه، تضمین، قرض الحسنه، سند تعهدآور؛ اگر در این زمینه چیزی به موجر داده باشد.

دوم- «چنانچه شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد»: این شرط به لحاظ آنكه از لحاظ مدت مجهول است، باطل می باشد. اگر منظور مدت قرارداد اجاره است، شرط و درج آن لزومی ندارد. بدیهی است، موجر طی مدت قرارداد، حق ندارد اجاره بها را افزایش دهد و یا تخلیه عین مستأجره را خواستار شود.

سوم - عبارت «هرساله» در ماده (15) آیین نامه؛ چون از لحاظ مدت مجهول است، درج چنین شرطی باطل می باشد و نمی تواند در دادگاه مورد استناد قرار گیرد.

چهارم- بدیهی است كه پس از خاتمه مدت قرارداد، موجر یا مالك حق دارد افزایش اجاره بها و به تعبیر صحیح تر افزایش اجرت المثل را خواستار گردد (چون قراردادی وجود ندارد تا پایبند آن باشد) و همچنین، حق دارد كه تخلیه عین مستأجره را از دادگاه بخواهد و پس از تخلیه، می تواند عین مستأجره را به هر شخص كه مایل باشد، اجاره دهد و با استناد ماده (959) قانون مدنی، نمی توان این حق یا حقوق مدنی را از موجر سلب كرد و درج هرگونه شرطی به علت مغایرت با قانون، باطل است.

 ماده (8): متن ماده(8) بدین شرح است:«هرگاه ضمن عقد اجاره، شرط شود كه مالك، عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن رابه اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار كند، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت كند».

اول اینكه، عبارت «هرساله»، عبارتی مجهول است؛ مدت آن باید معلوم باشد و لذا درج چنین شرطی از نظر دادگاه، قابل استناد نیست. درست به مثابه آن است كه ما در عقد بیع، شرطی بدین شكل درج كنیم: «من این اتومبیل را به شما به مبلغ ده میلیون تومان فروختم، به شرط آنكه هر ساله حق انتقال به غیر را نداشته باشید و. . . » در تحدید تصرفات مالكانه خریدار، باید مدت معلوم را شرط نمود؛ مثلا نوشت كه «به شرط آنكه به مدت ده یا دوازده سال، حق انتقال به غیر را نداشته باشید». دوم اینكه، قرارداد اجاره باید «مدت» داشته باشد و مدت آن نیز معلوم باشد. سوم اینكه، به استناد ماده (959) قانون مدنی، موجر یا مالك پس از خاتمه مدت قرارداد، به هر شخص كه مایل باشد، می تواند عین مستأجره را اجاره دهد. چهارم اینكه، بدیهی است كه در طی مدت قرارداد نیز، موجر نمی تواند عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره دهد و درج چنین شرطی، اساسا ضرورت ندارد.



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

شرح قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:40 ب.ظ

و نتیجه آنكه:

در مورد ماده های (7) و (8) قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376؛ به علت وجود ابهامات و شروط غیر متعارف؛ می توان گفت كه بهتر است از طرف قوه مقننه مجددا بازنویسی و اصلاح شوند. این گونه شروط به علت مغایرت با اصول حقوقی حاكم برقراردادها و معاملات، وجهه قانونی ندارند.

ماده (9):  ماده (9) می گوید: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد و یا اینكه مستأجر، كلیه حقوق ضمن عقد خود را استیفأ كرده باشد؛ هنگام تخلیه عین مستأجره، حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».

ماده (9)، سه حكم متفاوت را بدین شرح بیان می كند: حكم اول: چنانچه مدت اجاره به پایان برسد، هنگام تخلیه عین مستأجره، مستأجر حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت. این حكم مغایر با تبصره «2» از ماده (6) قانون است كه می گوید: «در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل كند؛ هنگام تخلیه، مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد». «سرقفلی را به مستأجر منتقل كند»، یعنی از مستأجر سرقفلی گرفته باشد.
حكم دوم: چنانچه مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد، هنگام تخلیه حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت.این حكم صحیح بوده، و در انطباق با تبصره «1» از ماده (6) قانون می باشد.
حكم سوم: چنانچه مستأجر، كلیه حقوق ضمن عقد را استیفا كرده باشد؛ هنگام تخلیه حق، دریافت سرقفلی نخواهد داشت.

به نظر می رسد كه مستأجر چنانچه كلیه حقوق ضمن عقد خود را، (كه پیش از این بیان گردید)، استیفا كرده باشد؛ باز هم هنگام تخلیه (چنانچه به موجر سرقفلی پرداخته باشد)، می تواند به نرخ عادله روز مطالبه سرقفلی كند. البته شاید قانونگذار از عبارت «كلیه حقوق ضمن عقد برای مستأجر»، مفاهیم و نكات دیگری را استنباط كرده باشد كه ظاهرا مفهوم نبوده است (در آیین نامه قانون سال 1376 نیز در این باره توضیحی داده نشده است). لذا در این صورت، بهتر است كه مقام قانونگذاری صالح، «حقوق ضمن عقد مستأجر» را تفسیر كند.

ماده (10):  1- در صورت عدم توافق موجر و مستأجر نسبت به میزان سرقفلی، مسأله با نظر دادگاه تعیین می شود. 2- طبق تبصره ماده (10): «مطالبه هرگونه وجهی خارج از مقررات فوق، در روابط استیجاری ممنوع می باشد».  بدین ترتیب، وجوهی را كه موجر به مستأجر در هنگام تخلیه عین مستأجره باید بپردازد، عبارتند از: سرقفلی؛ چنانچه موجر سرقفلی گرفته باشد.  ودیعه، تضمین، قرض الحسنه، یا سند تعهدآور؛ چنانچه موجر، وجوه مذكور یا سند موصوف را دریافت كرده باشد. ملاحظه می گردد كه این قانون، حقی را تحت عنوان «حق كسب و پیشه و تجارت» به رسمیت نشناخته و آن را ممنوع اعلام كرده است. در نهایت می توان گفت كه قانون سال ،1376 به بحث مربوط به اینكه سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت تفاوت دارد یا خیر؟ پایان داده، هر دو را حقی واحد می شناسد. جمع بندی و نتیجه گیری در مورد سرقفلی و ایجاد رویه قضائی واحد: همان طوری كه قبلا بیان شد؛ قانون روابط موجر و مستأجر دارای ابهاماتی است، بخصوص در زمینه تأدیه یا عدم تأدیه سرقفلی.در نتیجه، به منظور ایجاد یك رویه قضائی واحد و مشابه، و با توجه به جمیع مواد و مقررات در قانون سال 1376 و آیین نامه مربوط به آن؛ می توان نتایج زیر را استنتاج و استخراج كرد و درگاه ضرورت، مورد لحوق حكم قرار داد:

1- مدت در قرارداداجاره و شرایط ضمن عقد، باید مشخص و معلوم باشد. لذا عبارتهایی نظیر «هرساله» یا «تا زمانی كه. . . » از نظر حقوقی، فاقد اعتبار می باشند.

2- در قرارداد اجاره، باید اعلام گردد كه ملك تجاری است یا مسكونی.

3- چنانچه مورد اجاره تجاری است، در قرارداد اجاره باید قید گردد كه موجر از مستأجر سرقفلی گرفته است یا خیر.

4- انتقال سرقفلی از مستأجر اول به مستأجر دوم، چنانچه قبل از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون باشد، (2/7/1376) مشمول قانون سال 1376 نبوده، دادگاه با استناد به قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 مسأله را مورد رسیدگی قرار می دهد.

5- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، به مستأجر به نرخ عادله روز سرقفلی می پردازد.

6- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد، در پایان مدت قرارداد و تخلیه عین مستأجره، به مستأجر سرقفلی نمی پردازد.

7- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی نگرفته باشد و در طول مدت اجاره، مستأجر اول سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد (حق انتقال سلب نشده باشد)؛ مستأجر دوم در پایان مدت قرارداد، نمی تواند از موجر مطالبه سرقفلی كند.

8- چنانچه موجر هنگام انعقاد عقد اجاره از مستأجر سرقفلی گرفته باشد و در طول مدت اجاره، مستأجر اول سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد (حق انتقال سلب نشده باشد)؛ مستأجر دوم در پایان مدت قرارداد، می تواند از موجر مطالبه سرقفلی را به نرخ عادله روز كند.

9- چنانچه در طول مدت اجاره، موجر با انتقال سرقفلی از طرف مستأجر به شخص ثالث موافقت نكند؛ مستأجر برای واگذاری حق خود و تخلیه عین مستأجره، در طول مدت، می تواند از موجر مطالبه سرقفلی كند؛ اعم از آنكه به موجر سرقفلی داده یا نداده باشد. (به نظر می رسد، حكم مندرج در ماده (6) قانون سال ،76 بر خلاف اصول حقوقی باشد).

10- چنانچه در طول مدت اجاره، موجر با انتقال سرقفلی از طرف مستأجر به شخص ثالث موافقت نكند و با این حال، مستأجر سرقفلی خود را به ثالثی (متصرف) منتقل نكند و از او سرقفلی بگیرد؛ در پایان مدت قرارداد، متصرف می تواند از موجر نصف سرقفلی را مطالبه كند؛ مشروط بر آنكه، در هنگام انعقاد عقد اجاره موجر ازمستأجر سرقفلی گرفته باشد.

(مستأجر، متخلف و مقصر قلمداد شده؛ با تنقیح مناط از قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 تبصره«1» ماده (19)، برای شخص متصرف كه سرقفلی داده است، نصف سرقفلی در نظر گرفته می شود).

ماده (11): به استناد ماده (11) و بند «1» از ماده (2) آیین نامه مربوط؛ روابط استیجاری قبل از اجرای این قانون، مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 نمی باشند و دادگاه حسب مورد، به قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 (در مورد اماكن تجاری) و قانون سال 1362 (در مورد اماكن مسكونی) استناد و رسیدگی خواهد كرد.

ماده (12): آیین نامه اجرائی قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1376 در تاریخ 19/2/1378 توسط هیأت وزیران تصویب و ابلاغ شده است.

ماده (13): بر اساس ماده (13)، «كلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون لغو می شود» در نتیجه، همه آنچه كه همچنان معتبر می باشند، عبارتند از:

1- قانون مدنی (مبحث عقد اجاره ی املاك). 2- قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1356 برای اماكن تجاری كه قرارداد اجاره آنها قبل از 2/7/1376 منعقد شده باشد. 3- قانون روابط موجر و مستأجر سال ،1362 برای اماكن تجاری كه قرارداد اجاره آنها قبل از 2/7/1376 منعقد شده باشد. سایر قوانین و كلیه ماده واحده ها در روابط استیجاری، مانند خوابگاهها و اماكن دانشجویی و غیره، فاقد اعتبار می باشند.

ماده (13) : در قانون سال 1356 برای مستأجر در هنگام تخلیه، مهلتی تحت عنوان «عسر و حرج مستأجر»، از ده روز تا دو ماه در نظر گرفته شده است.در قانون سال 1362 نیز برای مستأجر، «عسر و حرج» در نظر گرفته شده، ولی مدت آن روشن نیست. رویه قضائی ما، معمولا یك نوبت به مدت 5 یا 6 ماه عسر و حرج می دهد.در قانون سال ،1376 مانند قانون مدنی، بحثی از عسر و حرج مستأجر به میان نیامده است. خلأ موجود را ماده (13) آیین نامه پر كرده است:

ماده (13)می گوید: «چنانچه در زمان اجرای دستور تخلیه مراجع قضائی و دوایر اجرائی ثبت، به علت وقوع حوادث غیرمترقبه؛ مستأجر قادر به تخلیه مورد اجاره نباشد و استمهال نماید؛ مراتب درخواست وی توسط مأمور اجرا به مقام قضائی دستور دهنده گزارش می شود. مقام قضائی مربوط می تواند، با استهمال مستأجر برای یك نوبت، به مدت حداكثر یك ماه، موافقت كند».ظاهرا بهتر است در این ماده، ما از واژه های «استمهال» و «عسروحرج»، یك معنا را استنباط نماییم تا از هرگونه تعابیر و تفاسیر متناقض و احیانا تصمیمات متناقض جلوگیری كنیم.

ماده (16):

قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 در مورد«حق انتقال به غیر» در اماكن تجاری، تقلیدی است از قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356؛ بدین معنا كه هرگاهحق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد و او بخواهد سرقفلی را به مستأجر دوم انتقال دهد، انتقال باید برای همان شغل باشد. بدیهی است كه در صورت عدم رعایت شرط مذكور از طرف مستأجر اول یا دوم، موجر حق فسخ قرارداد اجاره و تخلیه عین مستأجره را پیدا می كند. در قانون سال ،1356 در حالت فوق، مستأجر به علت ارتكاب «تقصیر»، یعنی عدم رعایت همان شغل یا شغل مشابه، از دریافت سرقفلی هنگام تخلیه محروم می گردد. ولی در قانون سال ،1376 چون در این زمینه نص خاصی وجود ندارد؛ لذا چنانچه مستأجر هنگام عقد اجاره، به موجر سرقفلی داده باشد، پس از صدور حكم تخلیه و ضمن اجرای حكم، از موجر سرقفلی دریافت می كند



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:38 ب.ظ

اشاره :
امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت
در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »
حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .
تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )
در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند .
به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا :
1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است :
1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد .
2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند .
استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .
در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی
1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .
3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

نقدی تحلیلی بر قانون روابط موجر و مستاجر

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:36 ب.ظ

نویسنده دكتر ناصر كاتوزیان   

مصوب 26/5/1376

چكیده: هر چند قانون مصوب 26/5/1376 درباره روابط موجر و مستأجر ناظر به اجاره های پیش از تصویب قانون نیست، اجرای آن نسبت به آینده نیز به دلیل برخورد و تعارض با اصول حقوقی دشوار است ؛ این برخورد، به ویژه در سه زمینه آشكارا به چشم می خورد: 1- انعقاد و اثبات اجاره، كه قانون وجود سند اجاره و شهادت دو گواه را شرط اجرای آن می بیند 2- تخلیه مورد اجاره، كه پس از پایان مدت اجاره باید بیدرنگ انجام پذیرد و حتی وجود سرقفلی مستأجر مانع از آن نمی شود. به ویژه، پیش بینی آئین دادرسی اختصاری و صدور دستور تخلیه از سوی مقامهای قضایی از بدعتهای قانون به سود موجران و مالكان است. 3- مفهوم سرقفلی كه در قانون جدید از امتیازهای حق مالكیت و منافع است و از سوی مالك به مستأجر واگذار می شود. سرقفلی، در مفهوم تازه خود، محدود به اتحاد حق تقدم در اجاره و انتفاع از عین مستأجره و برای كسانی به وجود می آید كه با پرداختن سرقفلی و قرارداد با مالك آن را كسب كرده باشند.

قانون حاكم بر این روابط

هدف قانون جدید روابط موجر و مستأجر یكسان كردن قانون حاكم بر اجاره و پرهیز از پراكندگی قواعد گوناگونی است كه بر این رابطه حكومت دارد. در راستای همین هدف، ماده یك قانون اعلام می كند: «از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، اجاره كلیه اماكن، اعم از مسكونی، محل كسب و پیشه، اماكن آموزشی، خوابگاههای دانشجویی و ساختمانهای دولتی و نظایر آن، كه با قرارداد رسمی یا عادی منعقد می شود، تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر خواهد بود». از خواندن این متن چنین احساس می شود كه سرانجام قانونگذار به هماهنگ ساختن قوانین اجازه توفیق یافته است، ولی تأمل بیشتر و خواندن تمام قانون، این پندار را از بین می برد و مانع اساسی در راه وحدت حقوقی نمایان می شود:

1- وضع جدید قانون و مفهومی كه از سرقفلی ارائه كرده است با واقعیتهای خارجی و عادات و رسوم پاگرفته تجارتی سازگار نیست،برداشتن چتر حمایت از سربازرگانان و صاحبان خدمات شغلی و حرفه ای، مانند مهندسان و كارخانه داران و پیشه وران، آنان را از جهت اقتصادی دچار بحران می كند و به اقتصاد عمومی كشور زیان می رساند. آنان كه، جز سرقفلی محل كسب و پیشه خود، سرمایه واقعی دیگر برای جلب اعتبار ندارند، یكباره به ورشكستگی می افتند و حاصل كارشان عاید مالكان بزرگی می شود كه ممكن است به هیچ حرفه و صنعتی نپردازند و تنها از راه سرمایه داری بی تولید در صحنه اقتصادی ظاهر شوند. دورنمای این خسران بزرگ، قانونگذار را به احتیاط وادار كرده است تا وضع كنونی را بر هم نزند. این است كه در ماده 11 قلمرو حكومت قانون را محدود به اجاره های آینده كرده است، در حالی كه اطلاق ماده یك اقتضا داشت كه آثار نهاد حقوقی اجاره تابع قانون جدید باشد. زیرا، اجاره محل كسب و پیشه، به مفهومی كه در قانون 1356 بیان شده است، تنها قرارداد خصوصی و تابع حكومت اراده نیست ؛ نهادی است كه دولت بر آن نظارت دارد و به وسیله قانون اداره می شود (مانند نكاح و ولایت)، پس مطابق قواعد عمومی رفع تعارض قوانین در زمان باید تابع قانون حاكم در زمان اجرا( قانون جدید) باشد و حكومت قانون منسوخ گذشته بر آن قطع شود. به هر حال، در ماده 11 چنین آمده است:  «اماكنی كه قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده از شمول قانون مستثنی و مشمول مقررات حاكم بر آن خواهند بود».

بدین ترتیب، تمام قوانین خرد و كلان گذشته به اعتبار خود باقی است و قانون 1376 نیز بر آن افزوده می شود. اجاره های محل سكونت پس از چندی به قانون كنونی می پیوندد و هم اكنون نیز تعارض مهمی با این قانون ندارد، زیرا قانون مدنی و قرارداد خصوصی آن را اداره می كند و تفاوتها چشمگیر نیست. تعارض اصلی با قانون 1356 و اجاره محل كسب و پیشه و تجارت است كه همچنان باقی می ماند و استثنأها و توابع خود را نیز به دنبال می كشد. زیرا، پس از پایان مدت اجاره های كنونی نیز، اگر به حكم قانون (و حتی در اثر تراضی به اجاره آن) اجاره برای مدت دیگر ادامه پیدا كند، باید آنچه را واقع می شود از آثار و دنباله موقعیت پیشین شمرد. رویه قضایی نیز به طور قاطع چنین اجاره هایی را تابع قانون 1356 می داند. پس، باقی می ماند معدودی از اجاره ها كه به دلیلی فسخ می شود و موجر آن را به دیگری برای محل كسب اجاره می دهد. این اجاره ها نیز نسبت به شمار اجاره های محل كسب اندك است كه انتظار می رود سالیان دراز باقی بماند، به ویژه كه همگامی با مصالح اقتصادی را نیز به همراه دارد. در آیین نامه مصوب 19/2/78 هیأت وزیران، «روابط ناشی از انتقال حقوق قانونی مستأجر سابق به مستأجر جدید» را كه با اذن مالك انجام می شود، تابع قانون حاكم بر قرارداد اجاره اصلی كرده است تا آثار موقعیت پیشین مستأجر محفوظ بماند.

2- حكم ماده یك برای انتخاب نظام قراردادی یا قانونی نیز معیاری ارائه نمی دهد یا دست كم اصلی را پیشنهاد نمی كند كه به یاری آن بتوان برای رفع شبهه در مصداقها از آن استفاده كرد؛ در ماده یك،سه منبع برای تمیز قاعده حاكم بر اجاره معین شده است: 1- قانون مدنی؛ 2- قانون 1376؛ 3- شرایط مقرر بین موجر و مستأجر یا حكومت تراضی. هر یك از این سه منبع قواعد ویژه خود را دارد و معلوم نیست كدام یك را باید ترجیح داد. در رابطه قانون مدنی و قانون ،1376 باید حكومت قانون جدید را پذیرفت، ولی آیا این ترجیح در فرضی كه تراضی دو طرف بر حكومت قانون مدنی است رعایت می شود، یا باید حكومت تراضی را مقدم شمرد، مگر اینكه نظم عمومی پشتوانه قانون جدید باشد؟ در قانون 1356 سلطه و حكومت قانون بر تراضی پیش بینی شده و ماده 30 هر گونه عهدی را كه برای فرار از مقررات اعمال شود بی اثر شناخت، ولی در قانون 1376 راه حلی ملی برای رفع تعارض ارائه نشده است و از مفاد قانون چنین برمی آید كه خواسته اند احكام اندك آن مخصص قواعد عمومی قرار گیرد. برعكس، نكته جالب دیگر، كه حكایت از برتری و حكومت تراضی بر قانون دارد، این است كه انتخاب عنوان صلح منافع و رهن و مانند اینها مانع از اجرای قانون است، هر چند نتیجه آن تملیك منافع به عوض معلوم باشد( بند 3 ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون).

انعقاد و اثبات اجاره

ماده 2 قانون ،1376 درباره تشریفات تنظیم اجاره نامه عادی، مقرر كرده است:«قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد».

تشریفات تنظیم سند به خاطر این است كه دادگاه، بر پایه مفاد آن و پس از رسیدگی مقدماتی، دستور تخلیه می دهد و ناچار باید تضمینی برای حفظ اصالت آن پیش بینی كند. از جمع حكم ماده با مفاد ماده یك كه تنظیم اجاره نامه رسمی و عادی را شرط اجرای قانون قرار داده است، چنین بر می آید كه اجرای قانون جدید درباره اجاره هایی ممكن است كه با سند رسمی و عادی (با تشریفات مقرر در ماده 2) باشد. زیرا، هر چند ضمانت اجرای تخلف از شرایط تنظیم اجاره در قانون پیش بینی نشده است، نباید حكم را لغو شمرد. وظیفه قانونگذار نیز به ارشاد و و راهنمایی محدود نمی شود و قانون باید حاوی امر و نهی باشد. به ویژه، از آنجا كه دو قانون 1356 و 1362 تصرف به عنوان اجاره را اماره وجود رابطه استیجاری می داند و اجاره شفاهی را كافی می بیند، قید اجاره نامه رسمی و عادی در قانون 1376 نشان می دهد كه دست كم قانون جدید تنها درباره مستأجرانی اجرا می شود كه سند اجاره در دست دارند ولی، این استنباط، بر فرض كه درست و موافق ظاهر حكم باشد، تمام مسأله را حل نمی كند. پرسش مهمی كه باقی می ماند، تمیز اعتبار اجاره های شفاهی است: آیا مقصود این است كه اجاره شفاهی باطل است و با شهادت و اماره و اقرار،نه اثبات می شود و نه اثر حقوقی دارد؟ آیا هدف این است كه قانون تنها درباره اجاره های مستند، اجرا شود و اجاره های شفاهی تابع قانون مدنی و قواعد عمومی آن است؟ انتخاب هر یك از دو پاسخ،نتایج نامطلوبی به بار می آورد: انتخاب نخست، كه اجاره را باطل و غیر قابل اثبات می شمرد، برای اجاره های فصلی و روستایی و تك اتاقی خانه ها، كه به طور معمول شفاهی انجام می پذیرد، ایجاد مشكل می كند.

وانگهی، معنای آن ایجاد مثالی دیگر برای عقود تشریفاتی در زمینه اجاره است كه در حقوق ما چهره استثنایی و خلاف اصل دارد. انتخاب دوم، به ویژه اگر بدین مفهوم باشد كه اجاره شفاهی تابع قوانین و از جمله قانون 1356 است. با هدف قانون كه لغو حق تقدم و سرقفلی برای مستأجران جدید محل كسب است تعارض دارد و به منزله جایزه دادن به مستأجر متخلف است، زیرا، خودداری از تنظیم سند چتر حمایتی قانون 1356 را در محل كسب برای او می گشاید. در مورد محل سكونت نیز، نتیجه انتخاب بیهودگی حكم قانون 1376 است، چرا كه اجاره های شفاهی نیز، مانند اجاره های كتبی، تابع قانون مدنی و شرایط مقرر بین دو طرف می شود ؛ نتیجه ای كه به لغو حكم منتهی می شود. از اینها گذشته، قانون 1356 نسبت به آینده نسخ شده است و چگونگی ممكن است حاكم بر اجاره واقع در زمان قانون جدید باشد.

یكی از شرایط لازم برای هر تفكر علمی، از جمله وضع قانون آینده، اندیشیدن درباره آثار دور و نزدیك حكم است. مبهم گذاردن ضمانت اجرای مواد 1 و 2 قانون و رها كردن مكلفان در تاریكی و برخورد با موانع، شایسته كار قانونگذاری نیست، و مدتها رویه قضایی و مردم را سرگردان می سازد و به حرمت قانون صدمه می زند.  در وضع كنونی، منطقی ترین راه حل انتخاب نخست است كه تنظیم سند را برای اثبات اجاره و انعقاد آن ضروری می داند. ولی، این راه حل نیز عادلانه و قوی است كه گفته شود اجاره های شفاهی، درست و تابع قانون مدنی و قواعد عمومی است. بند 3 ماده 2 آیین نامه قانون نیز همین نتیجه را افاده می كند. در هر حال، رویه قضایی باید این گره كور را بگشاید.  آنچه كه گفته شد، درباره تشریفات سند عادی (تنظیم در دو نسخه و گواهی دو شاهد) نیز صادق است، و احتمال بیشتر این است كه رویه قضایی، به ویژه در مورد اجاره های محل سكونت، به راه حل عادلانه متمایل شود و رعایت تشریفات سند عادی را شرط استفاده از قانون 1376 قرار دهد نه صحت اجاره، اگر چنین شود، بر اجاره های شفاهی و اسناد عادی بی شاهد، قواعد عمومی حكمفرما است.(1)

 تخلیه مورد اجاره در پایان مدت

یكی از ویژگیهای قانون 1376 در برابر قوانین پیشین اجاره، تسریع در تخلیه مورد اجاره پس از پایان مدت آن است، قانون ،1356 در مورد محل كسب، پایان مدت اجاره را سبب قطع رابطه حقوقی موجر و مستأجر نمی داند و به مستأجر متصرف حق می دهد كه الزام موجر را به تجدید اجاره بخواهد. قانون 1365 گامی به سوی قطع كامل این اجاره برداشت، ولی چون اجرای آن منوط به شرایط ویژه در آینده بود، چندان اثری از خود به جای نگذاشت و تازه اجرای حكم تخلیه موانعی در پیش داشت كه به آسانی صورت نمی پذیرفت و، از جمله، در مواردی كه موجر باید به مستأجر سرقفلی بدهد، اجرای حكم منوط به پرداخت این سرقفلی بود.

وانگهی، اگر دو طرف سند رسمی تنظیم نمی كردند یا به نگرفتن سرقفلی در آن تصریح نمی شد، قانون خنثی و بی اثر می ماند. در قانون 1362 و اجاره مسكن نیز امكان استناد به عسر و حرج مستأجر نیز ممكن بود مدتها اجرای حكم را به تأخیر اندازد. ولی قانون ،1376 به منظور رفع نگرانی موجر از تخلیه ملك پس از پایان مدت اجاره، مقرر داشته است:«پس از انقضای مدت اجاره، بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی، تخلیه عین مستأجره در اجاره سند رسمی، توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته، و در اجاره با سند عادی، ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه، به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضائیه انجام خواهد گرفت». ماده 13 آئین نامه نیز مهلت تخلیه را محدود به یك نوبت و حداكثر یك ماه كرده است دادن مهلت منوط به وقوع حادثه غیر مترقبه و ناتوانی مستأجر بر تخلیه شده است كه مرجع تمیز آن مقام قضایی دستور دهنده است. در ماده 5 قانون نیز، دفاع احتمالی مستأجر درباره داشتن حقی (از جمله سرقفلی یا حق داشتن بنابر ملك) را مانع اجرای تخلیه نكرده است. مفاده ماده 5 بدین عبارت بیان شده است:

«چنانچه مستأجر در مورد مفاد قرارداد ارائه شده از سوی موجر مدعی هر گونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شكایت خود را به دادگاه صالح تقدیم و پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود». عبارتها، از نظر فنی ناقص و قابل انتقاد و راه حلها خلاف اصول است: به عنوان مثال، دوایر اجرای ثبت مأمور اجرای مفاد اسناد رسمی هستند نه قانون. اجرای قانون( ماده 494 ق. م)، بر طبق اصول، با دادگاه است و دخالت مأمور ثبت در صورتی ضرورت دارد كه مستأجر ضمن سند اجاره تعهد به تخلیه و تحویل مورد اجاره پس از پایان مدت كرده باشد. در این فرض، موجر می تواند اجرای تعهد تصریح شده در سند را از مأموران ثبت بخواهد. ولی، در فرضی كه در سند تعهدی نیامده است، اجرای پیامدهای قانون نیاز به تمیز قانون حاكم و حقوق مستأجر و مالك و، به طور خلاصه قضاوت دارد كه در صلاحیت دادگاه است نه مأمور اجرا. ولی، در ماده 3 این تقسیم كار مهم اداری از قضایی توجه نشده و صدور دستور اجرای تخلیه به عهده دایره ثبت گذارده شده است. جالب این كه اجرائیه تخلیه، حتی با دستور موقت دادگاه و بر پایه حق احتمالی مستأجر، قابل توقیف نیست و باید اجرا شود، در حالی كه، از نظر اصولی، اگر دادگاه صدور دستور اجرا را بر پایه حق معترض خلاف قانون و دلایل مدعی را قوی بیابد می تواند، با گرفتن تأمین متناسب، قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر كند (قانون 27 شهریور 1322). در وضع كنونی زاید نیز این قاعده در مورد شرایط لازم برای صدور دستور تخلیه قابل اعمال است، به ویژه كه احراز این شرایط، در صورت وقوع اختلاف بین دو طرف نیاز به قضاوت دارد كه سرانجام باید به وسیله دادگاه انجام شود.

وانگهی، در ماده 5 آمده است: «پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود» ؛ در حالی كه اثبات حق و جبران خسارت منوط به صدور حكم است و نمی تواند مقدم بر آن باشد، مگر این كه گفته شود مقصود حكم مقتضی درباره تخلیه است و قانونگذار مایل است كه صدور حكم به وجود حق مستأجر و جبران خسارت او مقدم بر حكم مقتضی درباره تخلیه باشد. در مورد اجاره نامه های عادی وضع از این هم بدتر است: نخستین پرسشی كه به ذهن می رسد و پاسخ آن را در قانون نمی یابد این است كه مرجع صالح قضایی كیست؟ و آیا جز دادگاه مقامی هست كه بتواند در چنین مواردی دستور تخلیه بدهد؟ پس، چرا قانون آن را «مقام قضایی در مرجع قضایی» می نامد؟ ماده 4 آیین نامه اجرای قانون مصوب 19/2/78 پاسخ این پرسش را می دهد و رئیس حوزه قضایی را به دادگاه افزوده است و از این نظر خلاف اصول حقوقی است، مگر این كه گفته شود دخالت او به عنوان رئیس شعبه یك است.

پرسش بعد این است كه، اگر مقصود از مقام قضایی همان دادگاه باشد، شروع به رسیدگی در آن منوط به تقدیم دادخواست است و رسیدگی به دادخواست آیین دادرسی ویژه، و از جمله احضار دو طرف و رسیدگی به دلایل مدعی و دفاعهای منكر، دارد كه احتمال می رود ماهها به درازا كشد. پس، چگونه می توان ظرف یك هفته دستور تخلیه صادر كرد؟ در نتیجه، به ذهن می رسد كه نویسندگان قانون خواسته اند دستور اجرا را در شمار دستورهای اجرایی یا موقت دادگاه آورند و حكم تلقی نكنند و به همین جهت نام دستور را به جای حكم به كار برده اند: بدین معنی كه ، مقام قضایی پایان مدت اجاره را از روی مفاد سند احراز كند و دستور تخلیه بدهد. ماده 3 آیین نامه قانون نیز برای رسیدگی به درخواست تخلیه، تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آیین دادرسی را ضروری ندانسته است. با وجود این، پذیرش این نتیجه بسیاری از اصول را نقض می كند، زیرا احتمال دارد سندی مجعول باشد یا در سند دیگری مفاد آن تغییر كرده باشد یا مستأجر در ساختمان احداث شده به اذن موجر(ملك خود) ساكن باشد و یا دو طرف درباره اصل تخلیه اختلاف داشته باشند. . . و مانند اینها. نشنیدن این گونه دفاعها و صدور دستور تخلیه پیش از رسیدگی نوعی شتابزدگی است. وانگهی، در ماده 4 مسائلی پیش بینی شده كه نیاز به دادرسی و رفع اختلاف بین دو طرف دارد. در این ماده چنین می خوانیم:

«در صورتی كه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه و یا سند تعهدآور و مشابه آن از مستأجر دریافت كرده باشد، تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موكول به استرداد سند یا وجه مذكور به مستأجر و یا سپردن آن به دایره اجراست. چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستأجره از ناحیه مستأجر و یا عدم پرداخت مال الاجاره و یا بدهی بابت قبوض تلفن، آب، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارت وارده و یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یاد شده باشد، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست ضرر و زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجرا تحویل نماید و در این صورت، دایره اجرا از تسلیم وجه یا سند به مستأجر به همان میزان خودداری و پس از صدور رأی دادگاه و كسر مطالبات موجر اقدام به رد آن به مستأجر خواهد كرد». حكم این ماده در مورد سند عادی و رسیدگی مقام قضایی نیز قابل اجرا است و دادگاه باید صدور دستور تخلیه را موكول به دعاوی خسارت نكند. استثنایی بودن قواعد نیز ایجاب می كند كه ویژه تخلیه در پایان مدت باشد و شامل تخلیه در زمان اجاره نشود (بند 4 ماده یك آیین نامه).

به طور خلاصه، از جمع قواعد چنین برمی آید كه دادگاه باید رسیدگی به درخواست تخلیه را همچون تقاضای دستور موقت تلقی كند و پس از ابلاغ دادخواست به خوانده و احضار دو طرف در وقت فوق العاده، رسیدگی مقدماتی به سند اجاره و اسناد دیگر را آغاز كند، و همین كه احراز شود: 1)اجاره نامه اصیل است و مدت سپری گردیده 2)ودیعه گرفته شده به مستأجر رد یا به صندوق امانات سپرده شده است، دستور تخلیه را صادر كند و به انتظار فصل دعاوی دیگر نماند. نشانه هایی از نفوذ این نظر اصولی در رویه قضایی نیز دیده می شود ؛ چنان كه شعبه 1303 دادگاه عمومی تهران در دادنامه شماره 1405 - 15/10/76 در مورد تخلیه پس از رسیدگی حكم صادر كرده است. ولی، پیش از این رسیدگی مقدماتی، صدور دستور تخلیه شتاب ناروا در قضاوت و سبب مضیقه ای نامتعارف است كه عدالت آن را نمی پذیرد. مهلت یك هفته در قانون نیز برای فراهم ساختن مقدمات این دادرسی فوری است. پس از صدور دستور نیز نباید آن را قطعی پنداشت و مستأجر می تواند، درخواست رسیدگی ماهوی به آن كند و دادگاه حق دارد پس از رسیدگی آن را لغو كند.

ماده 18 آیین نامه قانون در این باره می گوید: «در صورتی كه دستور تخلیه مورد اجاره صادر شود و مستأجر به اصالت قرارداد مستند دستور شكایتی و یا مدعی تجدید قرارداد اجاره باشد، شكایت خود را به دادگاه عمومی محل وقوع ملك تقدیم می نماید. اعلام شكایت مانع اجرای دستور تخلیه نمی باشد، مگر اینكه دادگاه رسیدگی كننده شكایت مستأجر را مدلل بداند. در این صورت، پس از اخذ تأمین متناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر قرار توقیف عملیات اجرایی تخلیه را صادر خواهد نمود».

سرقفلی، مفهوم

در قانون ،1376 سرقفلی مفهومی به مراتب محدودتر از حق كسب و پیشه و تجارت دارد؛ دسترنج و شهرت و امانت تاجر و پیشه ور نیست و از شاخه های حق مالكیت موجر و اختیارهای ناشی از آن است. از این دادگاه، مالك می تواند در آغاز اجاره از مستأجر سرقفلی بگیرد و امتیاز «تقدم در اجاره» را به او بدهد. مستأجر هم پس از تملك حق تقدم می تواند آنچه را تملیك كرده است به دیگران یا به مالك انتقال دهد. به مفاد ماده 6 و تبصره های آن توجه كنید: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند، مگر آنكه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.

 تبصره .1 چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملك را به دیگری واگذار نماید، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ندارد.

 تبصره .2 در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجره منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد».  بدین ترتیب، سرقفلی را از دیدگاه نویسندگان قانون 1376 باید به «حق تقدم در انتفاع» تعریف كرد، (2) حقی كه ناشی از مالكیت عین (برای موجر)  یا منفعت (برای مستأجر) است.

راههای تملك

مستأجر می تواند حق تقدم را از دو راه بدست آورد:

1ـ از راه انتقال مستقیم از مالك و بدون مدت: در این صورت، هنگام تخلیه می تواند بهای این حق را مالك بگیرد. (تبصره 2). تملك سرقفلی مانع از تخلیه ملك در پایان مدت اجاره نیست، ولی را مكلف می سازد كه، برای باز ستادن حق تقدم، بهای آن را بدهد.

اصطلاح «طریق صحیح شرعی» در تبصره ،2 به معنی بازگشت دوباره به مشهور در فقه و از یاد بردن ماده 10 ق. م واصل حاكمیت اراده است. برای گریز از این نتیجه نامطلوب، واژه شرعی را باید به معنی قانونی گرفت، زیرا فرض این است كه قوانین ما با شرع تعارض ندارد. پس، باید انتقالی را پذیرفت كه حقوق آن را نافذ بداند. در قانون 1356 انتقال سرقفلی باید همراه با منافع و با سند رسمی انجام پذیرد، لیكن در قانون 1376 قید سند رسمی، كه ناظر به انتقال از سوی مستأجر است، حذف شده و از بخش اخیر ماده 6 تنها همراهی انتقال منافع با سرقفلی استنباط می شود. در نتیجه، از این پس، انتقال منافع و سرقفلی، با رعایت شرایط ماده یك برای اجاره دادن ملك، یا سند عادی و گواهی دو معتمد نیز ممكن است. انتقال «حق تقدم در اجاره» از سوی مالك و استقرار آن در ملك مستأجر، به هر عنوان كه باشد، همین نتیجه را می دهد و ضرورتی ندارد كه با واژه «سرقفلی» بیان شود. مواد 7 و 8 قانون 1376 دو فرض از این انتقال و امتیاز مستأجر را در امكان مطالبه سرقفلی به هنگام تخلیه و انتقال آن بیان می كند:

ماده (7)ـ «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید، در آن صورت مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید».

مفاد این شرط موقعیتی همانند آنچه قانون 1356 برای مستأجر محل كسب مقرر داشته است ایجاد می كند، با تفاوت: 1ـ  امتیاز قانون 1356 ویژه محل كسب و پیشه و تجارت است، در حالی كه موقعیت پیش بینی شده در ماده 7 بنابر ظاهر ناشی از اطلاق حكم از آن، هر مستأجری است كه بتواند این شرط را به سود خود به دست آورد و هیچ ارتباطی با فعالیت تجارتی و حسن شهرت او ندارد. اگر این ظهور پذیرفته شود، سرقفلی مفهومی تازه و شگرف می یابد. راه گریز از این نتیجه، توسل به موقعیت ماده 6 قانون برای عام كردن قید «ملك تجاری» و سیاست آن به حكم مواد 7 تا 10 قانون است كه به سرقفلی ارتباط دارد: بدین مضمون كه، چون در نخستین ماده فصل مربوط به سرقفلی (ماده 6) قید شده است كه: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید. . . » و در مواد 7 و 8 آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود. . . »، مقصود اشاره به اجاره مقیدی است كه ماده 6 از آن سخن گفته است. بدین ترتیب، اطلاق حكم این مواد كه منشأ تعمیم سرقفلی به اجاره محل سكونت است،از بین می رود و قید ماده 6 آن را مخصوص «محل تجاری» می كند؛ تفسیری كه هم از نظر منطقی قوی است و هم از شكستن اصل حقوقی متعارف و پا گرفته ای كه سرقفلی را ویژه محل كسب كرده است، جلوگیری می كند. وانگهی، منطق حكم می كند كه، اگر مالك به طور مستقیم نتواند در برابر سرقفلی حق تقدم در اجاره را به مستأجر بدهد، در اثر شرط ضمن اجاره نیز نمی تواند چنین حقی را ایجاد كند (ماده 15 آیین نامه اجرایی قانون).

2) امتیاز مستأجر محل كسب و پیشه به موجب حكم قانون ایجاد می شود و ركن مهم آن ارزش اضافی است كه در نتیجه عمل مستأجر در ملك ایجاد شده است ؛ ولی در قانون 1376 سرقفلی نتیجه تراضی با مالك و تعهد او است. عبارت پایان ماده درباره امكان سر قفلی گرفتن مستأجر نیز دقیق نیست، زیرا اسقاط حق مستأجر تنها در برابر مالك معنی دارد، ولی در برابر مستأجر دیگری كه حق را از او انتقال می گیرد نابجا است، چرا كه حق خود پیش از سقوط را به او می دهد. درست است كه، پس از انتقال حق، امتیازی كه مستأجر نخستین دارد ساقط می شود، لیكن این نتیجه اثر بی واسطه و مستقیم عملی حقوقی نیست و لازمه انتقال است. ماده (8)ـ می توانست در همان ماده 7 ادغام شود و تفاوتی، جز در مورد میزان اجاره بهای موضوع تعهد موجر، با آن حكم ندارد، در این ماده آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید». در این ماده نیز اطلاق حكم آن را شامل اجاره مسكن هم می كند و همان بحث مربوط به ماده 7 را مطرح می سازد.

2ـ به تبع انتقال موقت منافع: قانون 1376 امتیاز انتفاع مستأجر در مدت اجاره را نیز سبب ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر دانسته است ؛ منتها، چون این امتیاز محدود به مدت معین اجاره است، ارزش آن كمتر از سرقفلی است كه در مواد 7 و 8 پیش بینی شده است. نتیجه دیگر موقت بودن حق این است كه انتقال سرقفلی به دیگران تنها در مدت اجاره معنی دارد. با پایان گرفتن مدت اجاره هم مالكیت منفعت برای مستأجر از بین می رود و هم سرقفلی كه به تبع آن ایجاد شده است. به همین جهت، در ماده 6 آمده است كه: «مستأجر می تواند دراثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند».

ممكن است گفته شود كه مستأجر در زمان اجاره امتیازی به دست می آورد كه در اثنأ اجاره قابل انتقال به دیگران است، هر چند كه به مالك سرقفلی نپرداخته باشد. مفاد تبصره 1 نیز این استنباط را تأیید می كند، زیرا فرضی را پیش بینی كرده است كه مالك سرقفلی نگرفته و، با وجود این، مستأجر با انتقال منافع سرقفلی گرفته است. با وجود این، حكم ماده 9 قانون این سخن را كه با طبیعت مفهوم سرقفلی در این قانون سازگار است، متزلزل می كند. در این ماده می خوانیم: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد، یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد، و یا این كه مستأجر كلیه حقوق ضمن عقد را استیفأ كرده باشد، هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».  پس، در برابر سخن پیشین می توان گفت: در ماده 9 ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر منوط به پرداختن سرقفلی به موجر شده است و به همین جهت «نپرداختن سرقفلی به مالك» شرط مستقلی برای حكم اخیر این ماده است كه، به عنوان نتیجه و ضمانت اجرا، اعلام می كند: «هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».

ولی، این استدلال تمام نیست، زیرا 1)ضمانت اجرایی كه در پایان ماده آمده است ناظر به تخلیه عین مستأجره است نه انتقال منافع به دیگری؛ 2)اگر نپرداختن سرقفلی به مالك شرط مستقل و كافی باشد، افزودن پایان مدت اجاره به آن اضافی و حشو است، زیرا در هر حال مستأجری كه سرقفلی نپرداخته حقی ندارد، خواه در مدت اجاره تخلیه كند یا پس از آن ؛ 3) تمام كردن جمله نخستین كه ناظر به پرداخت سرقفلی به مالك است و آوردن واژه «همچنین» در آغاز جمله ای كه ناظر به گرفتن سرقفلی در اثنأ مدت است، (ماده 6) نشان می دهد كه امكان گرفتن سرقفلی در مدت محدود حكم مستقل از بخش یك ماده است. در نتیجه، باید گفت «پایان مدت اجاره، شرط سقوط سرقفلی است كه به تبع منافع عاید مستأجر شده است و شرط «نگرفتن سرقفلی» ناظر به تخلیه بعد از پایان مدت و استیفأ حقوق به مواد 7 و 8 ارتباط دارد. به طور خلاصه، قرائن تأیید كننده هر یك از دو احتمال،جمع دو حكم را برای مجری و مفسر قانون دشوار می سازد و عدم مهارت در فنون قانونگذاری باعث سرگردانی دادرسان و دو طرف دادرسی می شود. با وجود این، راه حل نخست ترجیح دارد.

آیا مفهوم سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت قابل جمع است؟

با مفهوم تازه ای كه قانون 1376 برای «سرقفلی» ارائه كرده است، این پرسش مطرح می شود كه آیا سرقفلی جانشین حق كسب و پیشه و تجارت شده و تنها احكام و آثار آن تغییر كرده است؟ یا می توان گفت، آنچه در این قانون آمده ناظر به سرقفلی است نه حق كسب و پیشه و تجارت كه محصول فعالیت و حسن نیت مستأجر است و قانون 1356 از آن حمایت می كند؟ پاسخ این پرسش را تبصره ماده 10 قانون بدین عبارت می دهد كه: «مطالبه هر گونه وجهی خارج از مقررات فوق در روابط استیجاری ممنوع می باشد». بهای حق كسب و پیشه و تجارت یكی از آن گونه های ممنوع است. پس، نمی توان ادعا كرد مستأجری كه حق سرقفلی ندارد، بابت حق كسب و پیشه و تجارت حق دارد. ماده واحده 1356 و سایر قرائن و فتاوا نشان می دهد كه قانونگذار كنونی مایل به پذیرش حق مستأجر به عنوان حاصل كار او ندارد و می خواهد همه چیز را به تراضی و عقد اجاره و مالكیت موجر بازگرداند و حكمت قانون 1376 برداشت چتر حمایت قانون 1356 و بازگرداندن حكومت قانون مدنی و ضابطه های فقهی است. زیرا، به مستأجر محل كسب و پیشه امكان می دهد كه، در مدت اجاره از حق سرقفلی سود برد و آن را به دیگران واگذار كند؛ امتیازی كه با عرف تجارتی سازگارتر و با مصالح اجتماعی همگام تر است. از نظر منطقی نیز دلالت تبصره یك بر امكان سرقفلی گرفتن در مدت اجاره به مراتب قویتر از قرائن مخالف است.

 اثر سلب حق انتقال به غیر  

انتقال سرقفلی در مدت اجاره مشروط بر این است كه حق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد. این قید، نشان تراضی بر لزوم مباشرت مستأجر در انتفاع و از بین رفتن انتقال سرقفلی است. حكم قانون نوعی رجعت به اصول پذیرفته در قانون مدنی و فقه نیز هست، زیرا اصل انتقال پذیری منافع را پذیرفته و به قانون مدنی بازگشته است. حق انتقال به غیر را برای مستأجر می شناسد، مگر این كه ضمن عقد اجاره حق انتفاع به غیر از او سلب شده باشد ؛ در حالی كه ماده 10 قانون 1356 اصل را وارونه ساخته بود. به مفاد ماده 10 آن قانون توجه كنید: «مستأجر نمی تواند منافع مورد اجاره را كلا یا جزئا یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار نماید، مگر این كه كتبا این اختیار به او داده شده باشد». این حكم با تملیكی بودن عقد اجاره تناسب ندارد، زیرا، اگر پذیرفته شود كه موجر منافع ملك یا صلاحیت انتفاع را به مستأجر تملیك می كند، مالك جدید منافع نیز، همچون مالك پیشین، برای انتقال ملك خود نیاز به تحصیل اذن دیگری (انتقال دهنده) ندارد؛ چنان كه قانون مدنی نیز، در پی اعلام تملیكی بودن اجاره، مقرر می دارد:«مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره بدهد، مگر این كه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد». این حكم در مقام اجرای قاعده عام تری است كه به موجب آن: «هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثنأ كرده باشد». انتقال دادن همراه با انتفاع و استعمال از اركان سلطه مالك است و باید آن را در زمره توابع ضروری ملكیت شمرد. پس، به این اعتبار است كه گفته می شود قانون 1376 رجعت به اصل كرده است.

پاورقی: 1ـ با وجود این، در مورد اجاره محل كسب و پیشه، اجرای قانون 1356 بر اجاره های شفاهی یا سند عادی بی تشریفات، با هدف و روح ماده یك قانون مخالف است. تفاوت اجاره مسكن و محل كسب ناشی از تعارض قانون 1376 با قانون 1356 در بخش تخلیه و سرقفلی است، در حالی كه در اجاره مسكن قوانین عمومی حاكم بر هر دو (تراضی و قانون مدنی) یكی است. پس، ناچار باید اجاره محل كسب را تابع تراضی و قانون مدنی شمرد. 2ـ حق كسب و پیشه و تجارت به «نقد در اجاره» تعبیر می شد، ولی در این قانون مالك (موجر) هم می توان از مستأجر سرقفلی بگیرد؛ در حالی كه به اجاره مالك منافع نیست و به تبع مالكیت عین آن را دارد. پس، بهتر است سرقفلی را حق تقدم در انتفاع تعریف كنیم كه مشترك میان موجر و مستأجر است.



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

انتقال مورد اجاره بغیر و بررسی رابطه مستاجر جز با مستاجر كل و مالك بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:35 ب.ظ

مقدمه
یكی از مشكلاتیكه در اجرای قانون مالك و مستاجر مصوب سال 1339 برای دادگاهها در رسیدگی بدعاوی وجود دارد مساله رابطه مستاجر جز بامالك ومستاجر كل وبطور كلی بررسی روابط استیجاری مستاجرینی است كه مورد اجاره رامستقیما از مالك اجاره نمیكنند.این اشكال در محل كسب ومحل سكونت بطور یكسان وجود دارد ودر حل مشكلات ناشی از این مساله هریك از دادرسان بنابراستنباط خود اتخاذ تصمیم مینمایند ورویه واحدی وجود ندارد بعلاوه چون قانون مالك ومستاجر قانون جدیدی است ودر موارد زیادی مبانی حقوقی قانون مدنی را دگرگون كرده در كتب فقهی وكلاسیك مباحث تحلیلی عمیق وقابل استفاده برای دادگاهها در خصوص آن بچشم نمیخورد ونوشته های پراكنده حقوقدانان در این خصوص جوابگوی نیاز دادگاهها ومردم نیست بمنظور كمك بحل مساله ورفع مشكلات جاری در سطور آینده كوشش خواهد شد موضوع مورد بررسی وتجزیه وتحلیل بیشتری واقع گردد.
قسمت اول-بررسی در خصوص حقوق مستاجر در انتقال مورد اجاره بغیر
درشقوق 1و2ماده 8قانون مالك ومستاجر قانونگزار در باب تعیین موارد تخلف مستاجرین مستاجر محل كسب وپیشه ومستاجر محل سكونت قائل به تفكیك شده است.در بند 1ماده مزبور راجع به مستاجر محل سكونت گفتگو شده وقانونگزار بطور مطلق مستاجری را كه واجد حق انتقال بغیر نیست در صورت انتقال بغیر جزا یاكلا متخلف دانسته ودر باب انتقال نیزبدون حصر نحوه انتقال حتی وكالت یا نمایندگی در استفاده را برای وقوع تخلف كافی دانسته است در حالیكه در بند 2همین ماده قطع مباشرت مستاجری را كه در محل كسب استفاده شخصی اش شرط شده از موارد تخلف تلقی كرده است بدین معنی كه در این بند در باب واگذاری مورد اجاره بغیر حصرا راجع باستفاده از مورد اجاره بحث نمیشود بلكه مسئله اینست كه مستاجر شخصا مباشری نكند.نكته بسیار مهم در این مقایسه این است كه قانونگزار تخلف مستاجر را در محل كسب بشرحی كه فوقا بیان شد مقید باین شرط كرده كه در این واگذاری وانتقال رعایت ماده 18قانون مالك ومستاجر در واگذارای منافع مورد اجاره بغیر بامستاجر لاحق درباب تنظیم سند اجاره نشده باشد.از وجود این اختلاف در مورد مستاجر محل كسب وپیشه بامستاجر محل سكونت نتایج زیر حاصل میشود.
1-قانون گزار درمورد اجاره محل كسب سلب حق انتقال بغیر از مستاجر را بطور مطلق مانع واگذاری این حق ندانسته است.
2-استفاده شخص یا اشخاص ثالث از منافع مورد اجاره محل كسب را باسلب حق انتقال بغیر از مستاجر در همه موارد موجب حدوث تخلف مستاجر ندانسته است.
3-با تعمق در حقوقی كه در مورد اجاره محل كسب وجود دارد واختلاف آن با هدف اجاره محل سكونت باین نتیجه منطقی میرسیم كه هدف غائی مستاجر محل سكونت استفاده ازمنافع مورد اجاره بوده واین منافع تازمانیكه این خواسته بالحاظ مقررات قانونی مالك ومستاجر تداوم دارد قابل حمایت است بدیهیست بمحض انقضای مدت اجاره(در صورتیكه اجراه نامه ای باشد) چنانچه مستاجر محل اجاره را تخلیه كند هیچگونه حقی برای او باقی نیست بهمین جهت در شقوق 4و5 ماده 8قانون مالك ومستاجر پیش بینی شده كه چنانچه موجر احتیاج شخصی خود را در انقضای مدت اجاره اثبات نماید بارعایت تبصره 3همان ماده دادگاه حكم تخلیه صادر خواهد كرد.در حالیكه در محل كسب هدف نهائی از اجاره ایجاد محیط ومكانیست كه در آن مستاجر فعالیتهای حرفه ای یا تجاری خود را انجام میدهد.
بدیهی است باوضع قانون مالك ومستاجر از چنین مستاجری(مستاجر محل كسب پیشه وتجارت )حمایت بیشتری شده وحق سرقفلی برای وی پیش بینی شده است.
از طرفی دیگر می دانیم كه عوامل متعددی از قبیل مشكلات مالی وخانوادگی ویا اجتماعی در عمل مانع ادامه فعالیت هنری وصنعتی ویا تجاری شخص میشود وگاه تغییراتی كه در وضع بدنی یا روانی مستاجر پیدا میشود اجاره فعالیتهای حرفه ای را ازوی سلب میكند.بدیهی است درچنین مواردی حفظ حقوق كسب وپیشه این مستاجر ایجاب می نماید كه بتواند منافع مورد اجاره را بغیر انتقال دهد ومقنن باوضع ماده 18وتبصره مربوطه این حق را مورد حمایت قرار داده است واما فعالیتهای حرفه ای یا تجاری در اغلب موارد مشاركت وهمفكری وهمكاری اشخاص متعددی را كه هریك تخصصی دارند ایجاب می نماید ولاجرم در هریك از این فعالیتها باتوجه بنوع خود ممكن است مستاجر از وجود این افراد بطور مداوم استفاده كند وحتی نوعی شركت مدنی باآنها ایجاد كند ودراین شركت حقوق استیجاری خود را بعنوان سهم الشر كه منظور دارد( در این زمینه رائی از شعبه چهار دادگاه بخش تهران صادر شده كه این مشاركت را درمحل كسب بعنوان تخلف تلقی نكرده ونتیجتا دعوی انتقال بغیر محكوم ببطلان اعلام شده است البته از سرنوشت این رای در مرحله پژوهش اطلاعی بدست نیامده)ومباشرتش نیز دراستفاده از مورد اجاره تداوم داشته باشد . بامثالی دراینخصوص اهمیت مسئله روشن میشود: درفعالیتهای هنری موسسات فیلم برداری اعم از سینمائی وتبلیغاتی ، تهیه كننده ممكن است ظاهرا محلی را اجاره كند درحالی كه درگرداندن فعالیت خاص مداوماكارگران ، هنرپیشه، فیلم بردار وسایر افراد دراستفاده ازمورد اجاره دخالت دارند وبالمال این افراد از مورد اجاره نیز استفاده میكنند ولیكن مباشرت مستاجر قطع نمیشود ونقش خودرا درتهیه فیلم حفظ میكند دراینصورت طبعا حق درخواست تخلیه بعنوان انتقال بغیر برای مالك وجود نخواهدداشت.
البته دراین مورد باید قائل بتفكیك شد ووضع مستاجری را كه قسمتی از مورد اجاره را بغیر انتقال داده وخود درآن قسمت اساسا مباشرت ندارد استثناء نمود درپرونده ایكه درشعبه چهاردادگاه بخش تهران مطرح بود دعوی تخلیه ئی بلحاظ انتقال بغیر علیه مستاجر محل كسب كه یك قسمت قطعه زمین محصوررا بابنای مستحدثه درآن برای چوب بری اجاره كرده بود طرح شد ودررسیدگی دادگاه احراز گردید كه مستاجر قسمتی از مورد اجاره را باملك خود كه درجنب رقبه مورد اجاره قرارداشت یكجا باشخاص ثالث انتقال داده وخود درجزء دیگر ی ازمورد اجاره تصرف كرده است ودرقسمت انتقال داده شده شخصا هیچگونه مباشری نداشته است حكم تخلیه بلحاظ تخلف از قرارداد اجاره وانتقال جزئی ازمورد اجاره وعدم رعایت مقررات ماده 18 قانون مالك ومستاجر وتبصره مربوطه صادر شد كه هرچند از سرنوشت آن درمرحله پژوهش اطلاعی نیست ولكن بر پایه مبانی قابل دفاعی اتخاذ تصمیم بعمل آمده بود .
نتایجی كه ازاین بررسی عاید میشود اینست كه اولا درمحل كسب وسكونت اگر از مستاجر حق انتقال بغیر سلب نشده باشد بدون هیچگونه تشریفاتی میتواند جزء یاكل مورد اجاره را بغیر انتقال دهد واگر این حق سلب شده باشد بمحض اثبات تخلف درمحل سكونت ولو بابقاء مباشرت مستاجر تخلف محرزاست ودرمحل كسب انتقال بغیر درمدت اجاره منوط بانجام تشریفات ورعایت شرایط ماده 18 میباشد مشروط براینكه مدت قرارداد اجاره مستاجر دوم ازمدت اجاره مستاجر اول تجاوز نكند توجه شود كه لفظ (( مدت اجاره)) درماده قانون ( باتكاء لزوم قید مدت درقرارداداجاره ویا معلوم بودن آن با تعین روز ماه وسال) بكاررفته است . ثانیا مستاجر دوم بهمان كسب مستاجر اول اشتغال ورزد ومستاجر مكلف است بدوا بمالك اظهارنامه فرستاده ونامبرده را برای تنظیم سند بدفترخانه دعوت نماید واگر مالك دردفتر حاضر نشد سند تنظیم میگردد ولكن مستاجراول ومستاجر دوم متضامنا مسئول پرداخت مال الاجاره خواهد بود با توجه باین ماده وعنایت به تبصره مربوطه كه درمقام بیان پرداخت سرقفلی ازناحیه موجر مخالف بانتقال به مستاجر میباشد نتایج زیر استنباط میگردد.
1-درهرحال چه درمدت اجاره وچه درخارج از مهلت اجاره مكان انتقال بغیر درمحل كسب برای مستاجری كه حق انتقال ازوی سلب گردیده شناخته شده است .
2- درهرصورت اگر مالك باانتقال راضی نبود درمیزان سرقفلی اختلافی وجودنداشته باشد حق تقدم دردادن سرقفلی باموجر است (تبصره ماده 18) وچنانچه مالك با انتقال موافق نباشد وخود حاضر بپرداخت سرقفلی بمیزان مورد درخواست مستاجر نباشد درباقی مدت اجاره بترتیب مذكور درماده 18 قهراانتقال انجام میگیرد مسئله ایكه محل اختلاف است موردیست كه مدت اجاره سپری شده ومالك اذن انتقال نمیدهد عده ای از آقایان قضات معتقدند كه مستاجر بادادن دادخواست بالزام مالك بتنظیم سند اجاره میتواند از حقوق ماده 18 استفاده نماید جمعی اعتقاد دارند كه مستاجر میتواند ویا مجبور است دادخواست علیه مالك مطرح نموده والزام اورا بپرداخت سرقفلی بخواهد بجهاتیكه ذیلا بیان خواهد شد غیرازاین دونظررا ه حل دیگری نیز وجوددارد زیرااگر، مستاجری نخواهد بدوا دادخواست تنظیم سند اجاره تقدیم نماید ونخواهد ویا نتواند منتظر تشریفات این دادرسی شود وهمچنین منطقی تشخیص ندهد كه دادخواست الزام بپرداخت سرقفلی طرح كند وآنرا باتوجه بعواقب این دادرسی از جهت حصول هدف یعنی حق كسب وپیشه متعسر تلقی نماید ونتیجه ((دعوی اذن بانتقال اقامه كند نه تنها كاردزستی انجام نداده بلكه باعتقاد نگارنده سریعترین وبهترین طریقه نیل بهدف را انتخاب كرده است وچون باب استنباط دررسیدگی بدعاوی حقوقی حسب ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی برای دادرس مسدود نیست وبشرحیكه دربالا استدلال شد ازروح قانون تمایل ، مقنن درامكان انتقال بغیرمحل كسب با شرایطی مسنتبط است ودراین مثال موجر باانتقال بغیرموافق نیست وراسا)) نیز سرقفلی را نمی پردازد براساس قاعده (( الحاكم ولی المنتنع)) وبااستفاده ازماده 18 وتبصره ذیل آن بچنین مستاجری باید اجازه انتقال داده شود.
( درلایحه اخیر مالك ومستاجر كه هنوز بمرحله تصوبب نرسیده باپیش بینی اینكه دادگاه درچنین موردی اذن انتقال میدهد به این اختلاف خاتمه داده شده است )
فاما تكلیف مستاجریكه توانسته است بامراجعه بدادگاه اذن انتقال بغیر را تحصیل نماید نیز ازجهت رعایت تشریفات انتقال درخور اهمیت است وبرای بررسی شكل مناسب این انتقال واستفاده ازاین اذن مسائل حقوقی مرتبط بااین موضوع را مجددا بنظر می آوریم .
بطوركلی حق استفاده مستاجر ازمنافع مورد اجاره ازانواع حق مالكیت است كه مربوط بمنافع ملك بوده والبته این مالكیت برای مستاجر محل كسب ومحل سكونت یكسان نیست واختلاف آن ناشی از رجحان وقوت مالكیت منافع محل كسب است ولی بهركیفیت درمالكیت مستاجر نسبت بمنافع نمیتوان تردید كرد. این مالكیت منافع محدودیتی دارد كه مربوط بماهیت حقوقی عقد اجاره است زیرا اجاره عقدیست متكی بمدت وپس از انقضای مدت اجاره برمبنای اصول، مندرج درقانون مدنی نمیتوان برای زمان، شخصی مستاجر را مالك منافع مورد اجاره دانست البته این سخن با مبانی قانون مالك ومستاجر منافاتی ندارد زیرا براساس مقررات قانون مذكور ( مستنبط از تبصره 1ماده 1) این رابطه با تداوم تصرف قابل حمایت است وباعتقاد عده ای از صاحبنظران ظاهرا عقد اجاره درمورد مدت كه از شرایط صحت عقد است مفهوم حقوقی خودرا ازدست داده است درصورتیكه بنظر میرسد این استنباط بامبانی حقوقی قانون مالك ومستاجر منطبق نیست زیرا بررسی شد كه حقی درمنورد انتقال محل كسب ماده 18 انتقال را محدود بمدت اجاره دانسته وبرای بقیه مدت بمستاجر اذن انتقال داده شده است واین امر ناشی از همان قاعده حقوقی است كه مورد بررسی قرارگرفت.
ازماده 4 همین قانون استفاده میشود كه پرداخت اجرت المثل رابخلاف اجرت المسمی منوط بانقضای ماه دانسته است وبا نظری اجمالی بماده 2 ملاحظه میكنیم بموجر حق داده است كه پس از انقضای مدت اجاره با مستاجرین جزء طرف اجاره قرارگیرد، این مثالها قویا این اعتقاد را تایید مینماید كه پس از انقضای مدت اجاره تصرف مستاجر است كه رابطه حقوقی وی را بامالك توجیه میكند ومالكیت منافع برای وی لحظه بلحظه حاصل میشود . بررسی وضع مستاجر محل كسبی كه مالك آن باانتقال بغیر موافق نیست ودرانقضای مدت اجاره از دادگاه اذن انتقال گرفته است واینكه آیا میتواند راسا با مستاجر ثانی سند تنظیم كند یا محق است بدون سند انتقال دهد ویا شكل حقوقی دیگری برایش مقصور است موضوع این قسمت از بررسی است چند مسئله درآن واحد باید مورد توجه قرارگیرد.
1-بموجب ماده 17 قانون مالك ومستاجر انتقال محل كسب بمستاجر جدید فقط باتنظیم سند رسمی قانونی است بنابراین درنحوه انتقال وقانونی بودن آن تنظیم سند رسمی از جمله شرایط اولیه است درنظر داریم كه بررسی درمورد مستاجری است كه حق انتقال بغیر نداشته وباعتقاد اینجانب ارزش عملی وفعلی ماده 17 درحال حاضر محدود بهمین مورد است .
2-درتنظیم سند مستاجرحقوق خودرا عینا وراسا باسند صلح بمستاجر جدید منتقل كند ویا استنباط ازماده 18 كه مربوط بمدت اجاره مستاجراست وباوحدت ملاك از ماده مذكور موجر را بدفترخانه دعوت نموده وبااعلام موافقت خود با انتخاب مستاجر جدید واعلام انصراف از حقوقی كه درمورد اجاره دارد وبا اخذ حقوق كسب پیشه از مستاجر جدید وباارائه احكام قطعی دادگاه درخصوص ماذون بودن درانتقال ، سند اجاره جدید بین مالك ومستاجر جدید تنظیم شود كه دراینمورد درحقیقت تنظیم سند قهرا بمالك تحمیل شده است . بدیهی است اگر مالك حاضر به تنظیم سند نشود طبق مقررات ماده 18 سند تنظیم شده ومراتب درآن تذكر داده خواهد شد( ازوحدت ملاك ماده 14 نیز دراینخصوص می توان استفاده كرد.
دراین قسمت از بررسی برای جلوگیری از هرگونه اشتباه باید به چند نكته توجه داشت وآن اینكه درحقی كه درماده 18 بمالك داده شده است اولا درتنظیم سند برای بقیه مدت لزومی ندارد كه نام مالك ومستاجر جدید درسند بعنوان مالك ومستاجر قید گردد زیرا بدیهی است كه اگر مالك باابلاغ اظهارنامه تمكین بانتقال نماید می توان سند اولی را كه مدت آن باقی مانده بتراضی اقاله نموده وراسا بین مالك ومستاجر جدید سند تنظیم كرد واگر مالك حاضر نشد برای بقیه مدت بین مستاجر اصلی ومستاجر جدید سند تنظیم شود ومستاجر جدید ومستاجر قدیم هرد و متضامنا مسئول پرداخت مال الاجاره خواهندبود چه حق وصول مال الاجاره بطور تضامنی برای مالك باعتقاد اینجانب هرچند درماده18 بطور مطلق انشاء شده محدود به بقاء مدت اجاره است وبطریق اولی دربثی كه بآن اشاره كردیم وراه حلی كه ارائه دادیم قهرا مسئله تضامن وجود نخواهد داشت ومستاجر جدیداعم ازاینكه حقوق خودرا بوسیله سلحنامه رسمی كسب كرده باشد ویا بشرحی كه فوقا اشاره شد به تنظیم سند( بنام مالك ومستاجرجدید) راسا وقهرا درمقابل مالك قرارخواهد گرفت وبرای دفاع از این نظر ومنطقی بودن این راه حل ( كه البته باعتقاد نگارنده اشكال صوری آن بیشتر ازانتقال از طریق صلحنامه است ولكن درتحكیم روابط استیجاری برای مالك ومستاجر جدید وقدیم فایده بیشتری دارد) میتوان باین قاعده حقوق متمسك شد كه درمدت زمانی كه اجاره مستاجر اصلی باقی است وانتقال بطریق مذكوردرماده 18 انجام شده نمی توان بمالك تحمیل نمود كه برخلاف میل خود اجاره را از مستاجر جدید كه باانتقال بوی موافق نبوده وصول نماید وازاین جهت مقنن برای باقی مدت مستاجر اصلی را درپرداخت مال الاجاره متضامنا درمقابل موجر مسئول دانسته است ولكن زمانی كه مدت اجاره تمام شده درمسئله مورد بحث مستاجر اصلی رابطه حقوقی بامالك ندارد ومدت اجاره اوتمام شده وتصرفی هم ندارد ومدت اجاره اوتمام شده وتصرفی هم ندارد واین مستاجر جدید است كه باتصرف قانونی درمقابل مالك قرارگرفته ویااگر برای بقیه مدت بامستاجر قدیم سند تنظیم نموده درانقضای این مدت درمقابل مالك عنوان قائم مقام قانونی مستاجر سابق را خواهد داشت وهمانطوریكه گفتیم مستاجر اصلی برای بقیه مدت مالك منافع بوده است واین مالكیت باانقضای مدت وعدم تصرف وجود خارجی ندارد وهمانطوریكه رابطه استیجاری وی بامالك هنگام (1)بروز اختلاف عملا قابل اعتناء نیست ازنظرحقوقی نمی تواند تحمیلی برای مستاجر سابق برای زمان تصرف مستاجر جدید درپرداخت تضامنی مال الاجاره ایجاد نماید این فكرباعدالت وانصاف قضائی نیزموافق است.


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

انتقال مورد اجاره بغیر و بررسی رابطه مستاجر جز با مستاجر كل و مالك بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:33 ب.ظ

تصورمیشود كه برای استحكام این نظریه لازم است ماهیت حقوقی عقد اجاره مورد تجزیه وتحلیل بیشتری قرارگیردباین معنی كه میدانیم دربعضی ازعقود مانند ازدواج وهبه شخصیت فرد اهمیت اولی دادردرصورتی كه درعقد اجاره هرچنددرپیدایش رابطه استیجاری این شخصیت بی تاثیر نیست ولكن علت تامه پیدایش عقد نمیباشد وبفرض كه مستاجر جدید خصوصیات مطلوبی راكه مالك درمستاجر اول سراغ داشته است حائز نباشد بامقررات امری قانون مالك ومستاجرتضییع حقی برایش نخواهد بود.
درخاتمه این مبحث بمنظورارائه راه حل حقوقی برای یك سلسله مسائل موجود درروابط مالك ومستاجربدوا رابطه مستاجری راكه حق انتقال بغیرندارد باثالثی كه جزئی ازمورد اجاره را( اعم ازمحل كسب ویاسكونت) انتقال گرفته مورد بررسی قرارداده وسپس دنباله بحث اصلی راادامه خواهیم داد.
همانطوریكه گفتیم مستاجر درمدت اجاره مالك منافع عین مستاجر است كه بدیهی است درصورتیكه این حق باتنظیم سند ایجاد شده باشد مدت آن تازمان بقاء عقد اجاره است ودرحالتی كه بدون تنظیم سند رابطه استیجاری پیدایش یافته باشد حسب ماده 501 قانون مدنی برحسب موعد پرداخت مال الاجاره به میزان روز وماه وسال خواهد بود. برای روشن شدن مسئله قبلا لازم بیاد آوری است كه درصورتیكه مستاجر بامالك قراردادی تنظیم نكرده باشد ویا درصورت تنظیم قرارداد حق انتقال بغیر ازوی سلب نشده باشد بررسی فوق موردی نخواهد داشت واین بررسی ناظر برزمانی است كه مستاجر باداشتن قرارداد اجاره با مالك حق انتقال بغیر را ندارد. درچنین موردی هرچند بموجب مفهوم ماده 474 قانون مدنی وشقوق 1و2 قانون روابط مالك ومسنتاجر انتقال منافع به غیر قانونی نبوده وبخصوص درمحل سكونت بهیچوجه وباهیچ شرایطی قابل حمایت نیست وبرهمین اساس بطوركلی باتوجه بمقررات موضوعه رابطه مستاجر اصلی بامنتقل الیه رابطه استیجاری نیست چراكه درتعریف این رابطه تبصره 1ماده اول قانون مالك ومستاجر تصرف را اعم ازاینكه باسند رسمی یاغیر رسمی بوجود آمده باشد موكول بتراضی باموجر ویا نماینده قانونی او دانسته است ودرمورد بحث ازابتدای امر عدم رضایت مالك باانتقال محرز میباشد وتاانتقال را تنفیذ نكرده عمل مستاجر در انتقال فضولی بوده وتصرف منتقل الیه غیر قانونی است ولكن چون اصل كلی یعنی مالكیت مستاجر نسبت بمنافع مورد اجاره در مدت اجاره مسلم است بنابراین عدالت ایجاب می نماید كه چنانچه چنین انتقالی در مدت اجاره انجام گرفته بوی حق داده شود كه هم در مقام وصول اجرت المثل زمان تصرف منتقل الیه دعوی نماید وهم خلع یدوی را از باب رفع اذن ودر حكم غاصبانه بودن ید مطالبه نماید( ماده308قانون مدنی) واما بعد از انقضای مدت اجاره مستاجر اصلی در صورتیكه عدم دخالت مالك را بهر فكری مفروغ عنه بدانیم وبا قبول این امر كه مستاجر بااذن انتفاع بمنقل الیه عملا محدوده متصرفی خود را كاسته ودلیلی برمجانی بودن این اذن وجود ندارد( ماده 337قانون مدنی) میتوان اجرت المثل زمان تصرف منتقل الیه را از باب اجرای قاعده استفاده بلا جهت وداراشدن من غیر حق از منتقل الیه مطالبه نماید این قاعده را در انقضای مدت اجاره برای وصول اجرت المثل میتوان قابل اعمال دانست البته در این مورد نظر مخالف نیز قوی است زیرا چون باانقضای مدت اجاره مالكیت منافع مستاجر منقضی شده واز باب تصرف نیز باعتبار حصول مالكیت آنی منافع(1) در محدوده متصرفی غیر،حقی ندارد باعتباری صدور حكم به اجرت المثل بنفع اومشگل بنظر میرسد.
بنابراین در طرح اینگونه دعاوی همانطور كه اشاره شد استمداد از قاعده اذن در انتفاع كه هر زمان قابل رجوع است بعنوان یك را ه حل مناسب مفید بنظر میرسید.
قسمت دوم-بررسی رابطه مستاجر جز وكل ورابطه مستاجر جز بامالك
بامسایلی كه فوقا مورد مطالعه قرار گرفت ومبانی حقوقی كه بدانها اشاره شد بنظر میرسد كه در بررسیهای مساله اصلی وموضوع مورد نظر در این گفتگو با اشكال زیادی مواجه نباشیم زیرا در تحلیل رابطه مالك ومستاجر ومستاجرین كل وجز ومستاجرین جز بامالك بهیچوجه مبانی حقوقی تغییر نمیكنند ونباید هم تغییر كنند.
بمنظور اینكه در حل مشكل موضوع بحث وپذیرش آن بعنوان راه حل مناسب وقابل دفاع توفیق حاصل شود گواینكه تكرار است چند مطلب را بعنوان مبانی اصلی خاطر نشان میسازد.
1-عقد اجاره بموجب قانون مدنی عقد لازمی است كه از جمله شرایط صحت آن معلوم بودن مدت قرارداد است(ماده 468قانون مدنی).
2-قانون مالك ومستاجر دراین مسلابه واین مفهوم حقوقی تزلزلی ایجاد نكرده بلكه بواقعیت نزدیك شده وتصرف را بعنوان اجاره برای لزوم رابطه استیجاری بشرط جمع بودن شرایطی كافی دانسته ودر مقام حفظ مصالح اجتماعی واقتصادی انقضای مدت اجاره را باوجود بقای تصرف موجب قطع رابطه ندانسته است.
3-حقوق مستاجر نسبت بمنافع در زمان عقد اجازه از جمله حقوق مالكانه است كه در صورت عدم تنظیم قرارداد كتبی یا در صورتیكه مدت اجاره تمام شده باشد این مالكیت لحظه بلحظه وبا تصرف تحقق می یابد(استنباط از ماده 466 قانون مدنی وتبصره اول ماده 1قانون روابط مالك ومستاجر).
4-بر اساس مالكیت مستاجر بمنافع،انتقال منافع مورد اجاره بغیر(اعم از اینكه مربوط بمحل كسب باشد ویاسكنی)جزا وكلا مجاز است مگر اینكه خلاف آن در قرارداد تصریح شده باشد(ماده 474قانون مدنی).
5-این حق در محل سكونت بدون هیچگونه تشریفاتی قابل اجراست ودر محل كسب حتی باسلب حق انتقال باشرایطی قبول شده است.(ماده18 تبصره مربوط از قانون مالك ومستاجر).
6-در محل كسب وباوضع ماده 9حق كسب وپیشه وتجارت برای مستاجر قانونی شناخته شده واین حق مختص مستاجر همان محل است وانتقال آن بغیر در صورت سلب حق انتقال از مستاجر باشرایطی منوط به تنظیم سند رسمی است.
7-باوجود اطلاق ماده17در انتقال حقوق كشب وپیشه بمستاجر جدید باتنظیم سند رسمی می توان از بند 2ماده 8 قانون مالك ومستاجر استفاده كرد كه این امر مربوط بزمانی است كه مستاجر حق انتقال بغیر ندارد وباعتقاد عده ای وضع ماده17 برای حمایت از مستاجرینی بوده كه در زمان تصویب اسن قانون سند رسمی نداشته اند وارزش این ماده در حال حاضر نیز از جهت حمایت این قبیل مستاجرین برای جلوگیری از تضییع حقوقشان محفوظ است.در دعوی كه هم اكنون (تاریخ5/2/52) در یكی از شعب مالك ومستاجر مطرح است بدوا مالك مورد اجاره ای با كه یكباب گاراژ است باسند عادی به چهار نفر باداشتن حق انتقال بغیر جزااجاره داده سپس در تاریخ بعد باسند رسمی همان مورد اجاره را فقط بدونفر از مستاجرین اولیه واگذار كرده ودر جریان رسیدگی احداز مستاجرین سند عادی وشخص ثالث وارد دادرسی شده ودر دعوی مطروحه از ناحیه مالك بطرفیت دونفر مستاجرین سند رسمی بخواسته تخلیه ادعای داشتن حق قبلی وتصرف استیجاری در مورد اجاره كرده اند هر چند در سند رسمی موخر حق انتقال بغیراز مستاجرین سلب نشده ولی دراین دعوی بفرض كه این حق سلب میشد چون تاریخ سند رسمی نسبت باشخاص ثالث معتبر بوده وزمان تصرف مستاجرین وارد شده به دعوی،مقدم بتاریخ تنظیم سند رسمی است بالتردید دعوی واردین ثالث مسموع خواهد بود.
8-این بحث دقیق مربوط بزمان بقامدت اجاره مستاجر كل است زیرا باانقضای مدت اجاره مستاجر كل بدیهی است كه مستاجر جز بامستاجر كل نمی تواند سند رسمی تنظیم نماید زیرا شرط تنظیم چنین سندی متفرع برمالكیت منافع برای مستاجر كل است كه اشاره شد با انقضای مدت اجاره لحظه بلحظه حاصل میشود.
9-در صورتی كه مستاجر حق انتقال بغیر داشته باشد در صورت اثبات انتقال منافع مورد اجاره بغیر(جزئا یا كلا) تصرف شخص ثالث براساس ضوابط قانون مالك ومستاجر قانونی واستیجاری است.(اعم از اینكه سند رسمی تنظیم شده یانشده باشد).
10-باقانونی بودن این تصرف واستیجاری بودن آن بلا تردید در مدت بقامدت اجاره مستاجر كل فقط رابطه بین مستاجر كل وجز وجود دارد.
11-باانقضای مدت اجاره مستاجر كل،رابطه استیجاری مستاجر جزو مستاجر كل به عنوان واقعیت معمول به محل اشكال نیست ولكن عمده ترین مسئله در واقعی حدوث اختلاف وتزاحم روابط وكیفیت حقوقی این رابطه است.
12- ماده 20 قانون مالك ومستاجر بموجر اجازه داده است كه در موقع تجدید اجاره مورد اجاره را كه در تصرف مستاجرین جز است بخود آنها اجاره دهد البته مفهوم این ماده این است كه اقدام بعكس آن نیز ممنوع نیست یعنی موجر می تواند قرارداد اجاره را بامستاجر كل عینا تجدید نماید.بدیهی است طبق قانون مالك ومستاجر شرایط اجاره نامه قبلی خواهد بود( ودراین مورد حتی اگر سند اجاره ای قبلا نباشد ومستاجرین جزئی درمحل باشند حتی تبانی مالك ومستاجر كل درتنظیم سند با سلب حق انتقال بغیر نباید ونمی تواند حقوق این قبیل مستاجرین را كه تصرف مجاز سابق دارند ازبین ببرد) واین براساس قاعده نسبی بودن قراردادهای خصوصی است ( مواد 1290.1305 قانون مدنی) اماآیامی توان از ماده 20 استنباط كرد كه این حق یعنی تنظیم سند بامستاجرین جزء بعنوان یك حق تخیری برای مالك شناخته شده ومقنن یك رابطه حقوقی یكطرفه تجویز كرده است ودرصورت تجویز وقبول چنین استنباطی آیا میتوان مستاجر جزرا كه مبنای تصرفش استیجاری است برای همیشه از حقوق ماده 5 قانون مالك ومستاجر محروم دانست؟ وآیامیتوان این محرومیت را باین ترتیب توجیه كرد كه مستاجر جز درزمانی كه مدت اجاره مستاجر كل بامالك مقتضی شده وتجدید نیزنگردیده است فقط بتواند الزام مستاجر كل رابتنظیم سند باخود بخواهد؟
درصورتیكه باتوجه بمباحث قبلی وباعنایت بمقررات ماده 18 قانون رابطه مالك ومستاجر ( درمحل كسب) اعتقاد پیداكردیم كه بهرحال مستاجر كل براساس بقاء مدت اجاره خود وبعبارت دقیقتر بابقاء مدت مالكیتش نسبت بمنافع می تواند با مستاجر جرء سند تنظیم نماید ودرتاكید این مطلب شاهد ضروری نیست كه خاطرنشان سازیم اسناد عادی تنظیمی بین مستاجر كل وجزازهرجهت درروابط خصوصی آنان معتبر بوده ونسبت بمالك ویااشخاص ثالث بهیچوجه قابل حمایت نیست بنابراین باید منعقد بود كه هرچند مقنن درتنظیم ماده 20 بشكل یكطرفه بیان مطلب كرده واین نقص مهی برای این ماده است ولكن اساس وضع این ماده را در نظر داشته واین همان منتفی بودن مالكیت مستاجر كل نسبت بمنافع محدوده مورد اجاره مستاجرین جز وقائم مقام بودن مالك واولویت وی در این زمینه است. بعبارت دقیقتر باستنباط از بند 2ماده 8مالكیت مستاجر وبقا وحدوث لحظه بلحظه آن نسبت بمنافع مشروط بااین است كه مباشرتش قطع نشود(1) (بطریق اولی درمحل سكونت همین قاعده حكم فرماست).
بدیهی است اگر این مباشرت وتصرف در انقضای مدت اجاره برای مستاجر جز قابل تصور باشد باتوجه باینكه تصرف وی استیجاری است از نظر حقوقی مالكیت منافع لحظه بلحظه برای مستاجر جز حاصل میشود وچون مستاجز جز از نظر حقوقی قادر نیست مستاجر كل را ملزم به تنظیم سند رسمی كند بنابراین الزام مالك بااستفاده اووحدت ملاك ماده 20 وروح ومفاد قوانین وضوعه قابل پذیرش است.واما وضع مالك در مقابل مستاجر جز تازمانی كه چنین رابطه ای رسما بوجود نیآمده باین شكل است كه در عالم حقوقی این رابطه حقیقتا وجود دارد ولی تظاهران بستگی باراده وقصد طرفین بشرط تحقیق هرنوع قراردادی دارد وباتوجه بمقررات قانون مالك ومستاجر كه تصرف استیجاری را بعنوان مهمترین عامل رابطه استیجاری پذیرفته نتیجه می گیریم كه در اغلب موارد لازم نیست تظاهر این قصد باتنظیم سند تحقیق یابد ودر اختلافات ودعاوی حاصله احراز آن از طرف دادرس بعنوان تنها وسیله حل این قبیل دعاوی است.
مثال :مالكی حكم تخلیه بهر علت علیه مستاجر كل تحصیل كرده ودر مقام اجرا است مستاجرین جز كه در دادرسی كوچكترین دخالتی نداشته انددر مقام اعتراض ثالث برمیآیند ،بردادگاه محرز میشود كه محكوم علیه پرونده اجرائی بعنوان مستاجر اصلی حق انتقال بغیر داشته ودر جریان دادرسی ثابت میشود كه این حق مورد استفاده قرارگرفته ومورد اجاره قبل از جریان دادرسی اصلی جز یا كلا بمعترضین منتقل شده بوده است.بلاتردید دادگاه تصرف آنها را استیجاری تلقی كرده وبا وجود اجرای حكم علیه مستاجر كل رابطه مستاجرین حز یامالك كه تاقبل از دادرسی تظاهر نداشته بعنوان یك واقعیت پذیرفته میشود.
مثال 2- مستاجر كل علیه موجر دادخواستی بخواسته الزام به تنظیم سند اجاره طرح مینماید در جریان دادرسی مستاجرین جز جدا جدا دادخواستی بعنوان وارد ثالث بالزام موجر به تنظیم سند اجاره رسمی باخود طرح كرده وبااستدلال باین امر كه رقبات مورد اجاره جزا در تصرف آنهاست ومستاجر كل درحقیقت عنوان واسطه را پیدا كرده صدور حكم را بنفع خود به الزام مالك به تنظیم سند خواستار میشوند،بدیهی است با لحاظ مبانی كه بیان شود در تعارض این دعاوی حق تنظیم سند بامالك متعلق بمستاجرین جز است.مثال دیگری كه ظاهرا ارتباطی به رابطه مستاجرین وكل ندارد ولكن حقیقت تحمیل رابطه استیجاری مستاجر واقعی را بمالك نشان میدهد مربوط به یك سلسله دعاوی است كه متاسفانه منشا پیدایش آنها سود جوئی عده ای از مالكین وتبانی بااشخاص ثالث برای تضییع حق مستاجرین املاكی است كه هیچگونه سندی اعم از رسمی یا عادی نداشته ولكن تصرف استیجاریشان قابل اثبات است.در این قبیل دعاوی معمولا مالكین محل سكونتی با بطور رسمی باقید این مطلب كه منافع آن قبلا بكس واگذار نشده بابیع قطعی بغیر انتقال میدهند وبرای تخلیه مهلتی تعیین میشود.درراس مهلت،منتقل الیه در مقام اجرای مفاد قرارداد بظاهر علیه مالك ودر واقع علیه مستاجرین یا مستاجر اجرائیه صادر میكند.خوشبختانه باوجود كلیت ماده 1قانون اجرای اسناد مصوب 1322 كه برای هركس كه اجرائیه ثبتی را مخالف حقوق خود میداند حق اعتراض شناخته واعتراض این قبیل مستاجرین با استفاده از مقررات ماده 1وتبصره 1قانون روابط مالك ومستاجر وباتمسك به اصل نسبی بودن قراردادها وعدم تسری اعلامات افراد دراسناد رسمی مربوط بانتقال از طریق بیع نسبت باشخاص ثالث در دادگاهها پذیرفته شده رابطه استیجاری این قبیل مستاجرین بامالك جدید بدون اینكه این رابطه هیچگاه تظاهر داشته باشد وحق عدم تمایل مالك جدید بقبول آن مسلم است بحكم قانون ودادگاه بمالك جدید تحمیل میگردد.
این مثالها ومثالهای دیگر در پرونده های مطروحه یا مختومه بخصوص برای كسانی كه باكار مالك ومستاجر آشنائی بیشتری دارند اهمیت این بررسی را از جهت رفع این مشكل بزرگ روابط مالك ومستاجر نشان خواهد داد.وباعتقاد نگارنده چنانچه لایحه جدید مالك ومستاجر بتصویب برسد.باحذف ماده 20 كه فعلا موجد استنباطات مختلفی است.ارزش عملی این تحقیق بیشتر خواهد شد.



منابع:
1-در قسمت بعدی كه راجع به تزاحم روابط بحث میشود موضوع روشن تر خواهد شد.
1-زیرا قبلا اشاره شد كه باوضع مقررات قانون مالك ومستاجر مالكیت منافع برای مستاجر در انقضای مدت اجاره لحظه به لحظه باتصرف قابل تصور است ودر مثال فوق تصرف ركن مادی خود را از دست داده است وركن معنوی آنهم از ابتدا چون انتقال نداشته نمیتواند قابل حمایت باشد.
1-بحث راجع به نحوه توجیه تصرف ومباشرت وتباآن موضوع دقیقی كه خارج از این بررسی است.

نویسنده : فرامرز زمانی سلیمی



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:31 ب.ظ

زهرا بهرامی – روزنامه مأوی شماره 652
اشاره :
امروزه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین قوانین هر كشور محسوب می شود كه به طور آشكار تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب جهت یكسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاكم با آن دلیلی بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوی و كنكاش قرار گرفته ؛ اینك در این مقاله نگارنده با رویكرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و بررسی قوانین موضوعه و دكترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق كسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پیشه و تجارت
در لغت نامه ها و كتب فقهی و حقوقی متقدمان ذكری از حق كسب ، پیشه و تجارت نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است : « ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین دادرسی كیفری در كمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام كه مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش كه « آیا اماكن كسب و پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماكن مسكونی است و به محل كسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »
حق كسب و پیشه حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب و پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این كه بین مفهوم سرقفلی و حق كسب ، پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقی بر مشتریان دایم سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین ) در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .
تعریف دكتر كاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشكال است كه نقش موقعیت و محل كسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی با حق كسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دكتر لنگرودی نیز منصرف به موردی است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی كه خود مستأجر ( بدون این كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك یا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشكال اساسی دیگر این است كه ماهیت حق كسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده ؛ بلكه برخی آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وی در تعریف دیگری چنین بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق كسانی كه از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر سازنده آن نیست . » آقای كشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشكال نیست ؛ زیرا اولاً این حق قطعی الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفی نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ، در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممكن است . حق كسب و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛ یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق كسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل كند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلكه هر دو را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق كسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره یك « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلی با كسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف نیست . اگر گفته شود حق كسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمایه تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت به « حقی كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست ؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی كه در مقام تحلیل حقوقی فرض كنیم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پیشه و تجارت – بر دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )
در این حالت مستأجر حقی را كه در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالك و یا به حكم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالك ) به غیر منتقل می كند . بنابراین در اینجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نیست ؛ بلكه اختیار انتقال منافع ملك غیر مطرح می باشد . در صورتی كه مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی كه حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری منتقل كند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد . نصف حق كسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلكه این حقی است كه هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال های وارد بر تعریف حق كسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید « از طریق اجاره مكانی كسب معاش كنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود كه تحقق تدریجی حق كسب پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالی بگذارد و خواه كسب در محل وسیله كسب معاش او باشد و خواه از طریق دیگری امرار معاش كند .
به علاوه این توضیح هم كه « با سرقفلی از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر سازنده آن نیست » واجد اشكال می باشد ؛ زیرا :
1- به شرحی كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی » است و نه حق كسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به این شد كه شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشكیل دهنده حق كسب ، پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض كنیم شخصی محلی را از مالك برای جواهر فروشی اجاه می كند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هیچ كاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غیر داشته باشد ، حق كسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقی كه طی یك سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی گزینش عبارت « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن كلمه نامأنوس « حق كسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی كه ماهیت و اوصاف اصلی حق در همه موارد یكی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن یك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب یا پیشه و تجارت علاوه بر تركیب ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه كننده است :
1- تركیب ابداعی حق كسب و پیشه و تجارت تركیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومی كه ما از آن داریم ، تاجر است ، در حقوق كنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن كارت بازرگانی نمی شناسد و هركس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسی است كه كالایی را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شكل و گاه با تغییر مختصر در كالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا كه صاحبان این مشاغل به كار خرید و فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد یا شركت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف كرده است . بنابراین حق كسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی كه در اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست می باشد .
2- گمراه كننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكیل دادگستری نیز می توانند حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملك از موجر مطالبه سرقفلی كنند . در حالی كه مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است كه مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دلیل شخصیت مالكش . مشتری پزشك یا وكیل دادگستری وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملك حقی را از وی كسب كند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به پیشه وران مانند كفاش و خیاط باشد كه از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار مؤسسه به محل رجوع می كنند .
استفاده از حق سرقفلی به جای حق كسب و پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر یك از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلی و حق كسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده است ؛ اما بدیهی است كه این آمیختگی آنجا كه سخن از احكام قانونی و مسائل قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق كسب و پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود باز كند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر كسی بخواهد حق كسب ، پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است كه نتوانسته جای خود را باز كند . این تركیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق كسب ، پیشه و تجارت حقی است مالی كه به تبع مالكیت منافع برای مستأجر محل كسب ، پیشه و تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .
در تجارت امروز كاردانی و سرمایه تاجر و نوع كاری كه انجام می دهد ، بیش از خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممكن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند كالای مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه كنند . چنان كه وقتی كسی ساعت امگا یا یخجال فیلكو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه برای او علامت تجاری یا صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، كالای تجاری و نوع ابزار به كار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند . در حالی كه مشتریان مدنی مانند كسانی كه به پزشك یا وكیل دادگستری رجوع می كنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این كار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فكر ایجاد شد كه حقی كه تاجر بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به دیگران انتقال دهد حق كسب ، پیشه و تجارت دارای عناصر گوناگونی است كه برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی هستند . عنصر اساسی حق كسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی
1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .
3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

ترازوى عدالت با دفاع وكیل میزان مى شود

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:29 ب.ظ

سید محمود علیزاده طباطبایى*
آئین دادرسى كیفرى مانند بسیارى از كشورهاى جزء نظام حقوق نوشته، در تحقیقات مقدماتى از سیستم تفتیشى پیروى مى كند و این سیستم به سادگى مى تواند حقوق و آزادى هاى مردم را مورد تعرض قرار  دهد. مواردى مثل اختیارات دادستان در انتخاب قاضى تحقیق، حق تحقیق و رسیدگى مقدماتى در بسیارى از جرایم، محرومیت وكیل از مداخله در جریان تحقیقات مقدماتى، محرومیت وكیل از حضور در جلسات تحقیق آنجا كه قاضى تشخیص دهد، عدم پیش بینى حق سكوت براى متهم، ضابطه مند نبودن بازجویى، بازجویى توسط غیرقاضى، مبهم بودن وضعیت شخص تحت نظر در مدت بازداشت، غیرترافعى بودن تحقیقات، عدم شناسایى حق مطالعه پرونده توسط وكیل متهم، اختیارات نامحدود در بازداشت متهم، عدم پیش بینى صریح قانونى در جبران خسارات مادى و معنوى متهم بى گناه و عدم استقلال بازپرس نسبت به دادستان همگى بیانگر تفتیشى بودن نظام دادرسى جمهورى اسلامى ایران هستند.
• تحدید حدود تحقیقات مقدماتى
از نظر حقوقدانان، تحقیقات مقدماتى در مقابل تحقیقات نهایى كه در جلسه دادگاه صورت مى گیرد، قرار دارد.ماده ۱۹ قانون آئین دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كیفرى مصوب ۱۳۷۸ در تعریف تحقیقات مقدماتى مقرر مى دارد: «تحقیقات مقدماتى مجموعه اقداماتى است كه براى كشف جرم و حفظ آثار و ادله وقوع آن و تعقیب متهم از بدو پیگرد قانونى تا تسلیم به مرجع قضایى صورت مى گیرد.»حال، اگر متهم در دادسرا حضور نیابد و بازپرس با توجه به ادله موجود در پرونده اقدام به صدور قرار مجرمیت نماید و قرار مجرمیت منجر به صدور كیفرخواست شود و دادگاه هم بدون حضور متهم غیاباً اقدام به صدور راى محكومیت كند آیا مى توان گفت كه تحقیقات مقدماتى به درستى انجام شده و خاتمه یافته است؟ آیا اقدامات بعدى اجراى احكام براى دستگیرى و اجراى حكم در چنین صورتى، جزء تحقیقات مقدماتى و داخل در تعریف آن نیست؟ با این تعریف تا زمانى كه متهم به مرجع قضایى تسلیم نشود، مرحله تحقیقاتى مقدماتى است. به نظر مى رسد تعریف قانونگذار نیاز به اصلاح دارد و تحقیقات مقدماتى پس از صدور كیفرخواست خاتمه مى یابد و آنچه در دادگاه انجام مى شود تحقیقات نهایى است.چون براساس بند الف ماده ۳ اصلاحیه قانون تشكیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب: «دادسرا عهده دار كشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوى از جنبه حق الهى و حفظ حقوق عمومى و حدود اسلامى، اجراى حكم و... مى باشد.»و به موجب بند «و» ماده ۳ همان قانون: «تحقیقات مقدماتى كلیه جرایم به عهده بازپرس است و در جرایمى كه در صلاحیت دادگاه كیفرى استان نیست دادستان اختیار انجام و اجراى تحقیقات مقدماتى را دارد.»
• حقوق طرفین دعوى در تحقیقات مقدماتى
ماده ۹ قانون آئین دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب، زیان دیده از جرم را در صورت مطالبه حق خود، شاكى دانسته است و به استناد ماده ۳ قانون مذكور در جرایمى كه فقط جنبه خصوصى دارد با شكایت شاكى خصوصى تعقیب متهم شروع مى شود و به استناد بند ۲ ماده ۴ همان قانون، شاكى خصوصى حق دارد نسبت به شكایت خود گذشت كند. در جرایمى كه در قانون احصاء شده است با گذشت شاكى خصوصى تعقیب متهم و در صورت صدور حكم، اجراى حكم متوقف مى شود. شاكى مى تواند شكایت خود را شخصاً اقامه یا توسط وكیل طرح كند (ماده ۶۹ ق ا د د ع ا ك) و به استناد ماده ۷۱همان قانون قضات ذى ربط و ظابطان دادگسترى موظفند شكایت كتبى یا شفاهى را همه وقت بپذیرند.مقام تعقیب نمى تواند شاكى را جلب كند و در صورت عدم حضور شاكى و عدم وجود دلایل كافى در شكایت مطروحه، مقام تعقیب كننده براساس محتویات پرونده مى تواند شكایت را بلادلیل تشخیص داده و آن را رد كند.
• حقوق متهم در تحقیقات مقدماتى و حق دفاع وى
۱ _ متهم حق برخوردارى از حمایت قضایى توسط دستگاه قضایى بى طرف را دارد. مگر اینكه موفقیت شاكى با توجه به نوع جرم اعلام شده مركب از (شاكى و مطلع) باشد كه در این صورت من باب حفظ حقوق عمومى به عنوان مطلع مى تواند او را احضار و سپس جلب كرد. اگرچه ممكن است تحقیقات مقدماتى منتهى به كشف جرم شود، اما تحقیق براى آن نیست كه حتماً منجر به كشف جرم شود و بازپرس نباید تلاش كند كه با توقیف متهم یا اقدامات احتیاطى دیگر، حقوق متهم را نادیده انگارد بلكه باید دلایل توجه اتهام را در نظر بگیرد و اگر دلیل توجه اتهام را صحیح دانست، مبادرت به اقدامات احتیاطى كند. اگر هدف فقط كشف جرم باشد از بى طرفى خارج خواهد شد و شایسته عنوان قاضى نخواهد بود.به دلیل بى طرفى بازپرس است كه اقرار نزد بازپرس را قانونگذار واجد اثر مى داند ولى اقرار نزد سایر مامورین رسمى از جمله ضابطین دادگسترى را اقرار تلقى نمى كند. اگر بازپرس طرف دعوى باشد اقرار نزد او منشاء اثر قانونى نیست و همچنین اگر بازپرس به دنبال كشف جرم باشد و بخواهد از موقعیت خود براى كشف جرم استفاده كند باید از مقام قضاوت تنزل و در جایگاه پلیس قرار و در مقابل متهم قرار گیرد.بازپرس باید براساس ادله اتخاذ تصمیم كند تا به دو كشف برسد: یكى كشف وقوع جرم و گناهكارى متهم و دیگرى كشف عدم وقوع جرم و بى گناهى متهم. بازپرس قاضى است و قاضى مسئول حفظ نظم عمومى نیست بلكه داور بین نظم عمومى و متهم است. اگر بازپرس متهم را بازداشت كند تا دلیل علیه او بیابد این اقدامى بى طرفانه نیست بلكه زمانى بازپرس مجاز به بازداشت متهم است كه دلیل كافى براى توجه اتهام در اختیار داشته باشد.تحقیقات نباید محرمانه باشد و وكیل متهم باید مجاز به مطالعه پرونده در مرحله تحقیقات باشد. باید در پرونده دلایل محكمى علیه متهم باشد تا بتوان قرار بازداشت صادر كرد. اگر اقدامات اولیه براى تحقیق توسط بازپرس انجام شده و دلیلى وجود ندارد و وكیل متهم از اقدامات انجام شده و دلایل موجود كه منجر به بازداشت متهم شده بى اطلاع بماند، بى اطلاعى وكیل متهم، نقض حق دفاع متهم است. حق دفاع توسط وكیل یعنى شخصیتى كه قانون صلاحیت علمى و اخلاقى او را مورد شناسایى قرار داده و براى دفاع از حق و عدالت سوگند یاد كرده است اعمال مى شود. این شخصیت باید به همان میزان مورد اعتماد قانونگذار باشد كه بازپرس و قاضى، فلذا نقض غرض است كه حق دفاع توسط وكیل را به رسمیت بشناسیم ولى اجازه مطالعه پرونده را به وى ندهیم. ضمناً صرف شكایت مثبت مجرمیت نیست و شكایت صرفاً براى شروع تحقیقات كافى است و بازپرس تا زمانى كه ادله كافى و قوى براى اتهام تحصیل نكند، نباید كسى را احضار یا جلب كند.
۲ _ حق برخوردارى از همراهى وكیل از اولین لحظه شروع تحقیقات مقدماتى، از دیگر حقوق مسلم متهم است. بازپرس در موقع انجام تحقیقات، از همكارى هاى ضرورى و كامل و در عین حال گاه شدید و سخت دستگاه هاى مجهز پلیسى و امنیتى برخوردار است و به این ترتیب مبارزه اى بین دو قوه غیرمتساوى آغاز مى شود: در یك طرف متهم قرار دارد كه هیچ سلاحى جز حق دفاع ندارد و در طرف مقابل جامعه قرار مى گیرد كه تمام قواى نیرومند و هول انگیز را در اختیار دارد. براى اینكه تا حدى تعادل بین قواى دو طرف تامین شود و فردى كه تحت تعقیب است، بتواند به طور موثرى به اتهامات وارده پاسخ دهد، دخالت وكیل مدافع ضرورت دارد. باید براى اثبات تحقق جرم میزان دقیق مسئولیت متهم مشخص شود و میزان مسئولیت متهم امرى پیچیده و علمى است كه بایستى براساس اصول جرم شناسى كشف شود. میزان مسئولیت متهم مشخص مى كند او در هنگام ارتكاب جرم تا چه مقدار از آزادى عمل برخوردار بوده است. هر اقدام انسانى مى تواند تحت تاثیر عوامل گوناگونى بروز و ظهور پیدا كند كه چه بسا این عوامل همه در اختیار او نبوده است. باید بررسى شود یك فرد طبیعى و عادى اگر در شرایط متهم قرار مى گرفت، چه عكس العملى از خود نشان مى داد. این سنجش بسیار مشكل و شاید غیرممكن باشد زیرا هر فرد انسانى داراى شخصیت خاصى است كه قابل مقایسه با افراد دیگر نیست و هر فرد رموز و ابهاماتى دارد كه كشف و دسترسى به آنها به سهولت امكان پذیر نیست و فقط شخص متهم است كه مى تواند مجرمیت و میزان مسئولیت خود را تشخیص دهد زیرا تنها او است كه مى داند در هنگام ارتكاب عمل تا چه میزان آزادى در اختیار داشته است و از طرفى ریشه و منشاء هر عمل انسانى را باید در مقدمات عمل و كیفیات و اوضاع و احوال كه باعث وقوع جرم شده جست وجو كرد. وكیل با دانش حقوقى خود مى تواند مطالبى را كه براى كشف حقیقت و دفاع از متهم لازم است به قاضى اعلام و قسمت هاى تاریك پرونده را با دانش خود روشن كند. زیرا به عقیده اكثریت قریب به اتفاق علماى اجتماعى و مذهبى: «اگر مجرمى تبرئه شود بهتر است تا بى گناهى محكوم گردد.»اساس و پایه حرفه وكالت بر آزادى بیان، قدرت استدلال و حكومت ایمان و یقین نهاده شده است.
۳- رعایت امانت و مشروعیت در تحصیل دلیل. وكیل وقتى مى تواند به روش صحیح از متهم دفاع كند كه درك صحیحى از اتهام داشته باشد و براى حصول درك صحیح از اتهام بایستى از نحوه انجام تحقیقات و جمع آورى ادله مجرمیت آگاه شود. براى این منظور بایستى جریان تحقیقات مقدماتى قابل اعتماد باشد. اگر ادله مورد استناد بازپرس از راه هاى غیرقانونى به دست آمده باشد وكیل مى تواند موضوع را تشخیص دهد. قطعاً مكر و فریب براى كشف جرم جایز نیست و بازپرس بایستى در تحصیل دلیل رعایت امانت كند و ادله مورد استناد خود را از راه هاى قانونى و مشروع به دست آورد و تعرض به حقوق مسلم متهم براى تحصیل دلیل، برخلاف اصل برخوردارى از مصونیت در خصوص حیثیت، جان، مال، حقوق، مسكن و شغل اشخاص است كه به صراحت در قانون اساسى قبول شده است. با عنایت به اصل ۲۵ قانون اساسى كه هرگونه تجسس را ممنوع و ضمانت اجراى آن نیز در ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامى یك تا سه سال حبس تعیین شده است، دلایل حاصل از تجسس غیرقابل استماع و استناد است. اقتضاى دادرسى عادلانه، تحصیل دلیل توام با جلب اعتماد و احترام عمومى است لذا از مجریان عدالت انتظار نمى رود به روش هایى متوسل شوند كه آن را براى دیگران ممنوع كرده اند. اصل قانونى بودن دلیل و تحصیل دلیل به وسایل قانونى مورد قبول سیستم قضایى ایران است و دلایلى كه به طرق غیرقانونى تحصیل شده باشند، فاقد اعتبار است. قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، صراحتاً اقرار ناشى از شكنجه را به عنوان نمونه اى از ادله تحصیل شده به طرق غیرقانونى، غیر معتبر اعلام نموده است و عدالت اقتضا مى كند دلیل منتهى به محكومیت كیفرى تنها از طریق مشروع و قانونى به دست آید. از یك طرف تحریك متهم مى تواند موجب سلب اراده و در نتیجه سلب مسئولیت وى شود. روش هایى كه اراده آزاد انسان را مخدوش كند از مشروعیت برخوردار نخواهد بود و انسان صرفاً مسئول اعمالى است كه آزادانه و با اختیار انجام مى دهد. اینكه پلیس فرصت ارتكاب جرم را فراهم كند و جرم با تحریك مامور اجراى عدالت واقع شود و ماموران درصدد تحصیل دلیل مجرمانه باشند، با اصول دادرسى منصفانه هماهنگ نیست. تشویق و تحریك مى تواند فردى را كه در حال عادى قانونمدار است وادار به ارتكاب جرم كند. مرتكب ممكن است به علت حیله و فریب و اغواى مامور، تمایل به ارتكاب پیدا كند كه این گونه عملكرد پلیس غیراخلاقى است. از طرف دیگر اشتباه موضوعى رافع مسئولیت كیفرى است و اگر مامور آگاهانه و با اظهارات دروغ این اعتقاد را در متهم ایجاد كند كه عمل مزبور ممنوع نیست و عنوان مجرمانه ندارد و منشاء جهل متهم به غیرقانونى بودن موضوع مورد اتهام، فریبكارى مامور باشد، متهم از مسئولیت مبرى است.حكومت هدفش پیشگیرى از وقوع جرم است و قانون اساسى اقدام مناسب براى پیشگیرى از وقوع جرم و اصلاح مجرمین را از وظایف قوه قضائیه توصیف مى كند و اندیشه انتقام جویى از بزهكار جاى خود را به اندیشه اصلاح مجرمین داده است. اگر حكومت خود تحریك به عمل مجرمانه كند، دلیلى كه توسط ماموران با روش خدعه و فریب حاصل شود فاقد وجاهت قانونى و ارزش اثباتى است. دلیل كیفرى باید فى نفسه مشروعیت داشته باشد و نحوه و تحصیل دلیل نیز داراى وجاهت قانونى باشد وگرنه مغایر با حقوق اساسى متهم و ناقض اصول دادرسى منصفانه است. تبصره ماده ۱۵ قانون آئین دادرسى كیفرى گزارش ضابطین را در صورتى معتبر مى داند كه ضابطین موثق و مورد اعتماد قاضى باشند لذا مى توان گفت كه «ضابط مختلف» نمى تواند موثق باشد و اعتمادى به وى نیست تا گزارشش معتبر باشد.
۴- حق برخوردارى از دادرسى منصفانه و رعایت اصول دادرسى منصفانه در جریان تحقیقات مقدماتى، از حقوق مسلم متهم است و جایى كه این اصول مورد خدشه واقع شود متهم مى تواند به مخدوش بودن تحقیقات مقدماتى استناد و از خود دفاع كند. كافى نیست دادرسى منصفانه باشد بلكه بایستى منصفانه بودن دادرسى ظاهر بوده و توسط متهم احساس شود.متهم بایستى در طول مدت تحقیقات امكان ارتباط با خانواده خود را داشته باشد و كرامت انسانى او رعایت شود. به استناد اصل ۳۲ قانون اساسى باید افراد از هرگونه تعرض و تجاوز یا اعمالى كه منافى شئون و حیثیت انسانى آنها است در امان باشند و این پایه و اساس تمام  آزادى ها است كه با فقدان آن سایر آزادى هاى فردى و اجتماعى مفهوم خود را از دست مى دهند. از دیگر اصول دادرسى منصفانه استقلال دادگاه است. هر متهمى حق دارد در یك دادگاه بى طرف و مستقل محاكمه شود. اگر تحقیقات مقدماتى در دستگاه قضایى وابسته به نهادهاى سیاسى و امنیتى انجام شود نقض استقلال دستگاه قضایى است. بایستى بازپرس در برابر دادستان نیز مستقل باشد. متهم بایستى مهلت منطقى براى جمع آورى ادله بى گناهى خود داشته باشد تا بتواند با دسترسى به مستندات مورد ادعاى دادستان و شهود وى در مورد ادله و شهود تحقیق دلایل و مدارك خود را در رد ادعاى دادستان ارائه دهد و این بررسى ها نیاز به دسترسى به ادله و زمان كافى براى جرح شهود و نقض ادله ارائه شده دارد.اصل یكصد و شصت و پنجم قانون اساسى علنى بودن محاكمات را اصل قرار داده است و تحقیقات مقدماتى بخشى از محاكمه است. عدم دسترسى متهم و وكیل وى به اسناد و مداركى كه مستند بازپرس براى شروع تحقیقات مقدماتى است مغایر با اصول دادرسى منصفانه است. البته براساس ماده ۱۵۲ قانون آئین دادرسى كیفرى تحقیق و بازجویى از شهود و مطلعین قبل از محاكمه غیرعلنى است، ولى غیرعلنى بودن تحقیق از شهود و مطلعین نبایستى بهانه اى براى مقام تحقیق جهت ممانعت دسترسى متهم به دلایل و مدارك اتهام شود. متهم بایستى فوراً از اتهام خود و دلایل آن اطلاع پیدا كند، بتواند از شهودى كه علیه وى شهادت داده اند سئوال و جواب كند، بتواند شهود معارض معرفى كند و نسبت به جرح شهود اقدام كند. گرچه براساس اصول دادرسى، ملكه ادله «اقرار و شهادت» است ولى اقرار در امور كیفرى طریقیت دارد نه موضوعیت و دستگاه قضایى مامور به كشف واقع است. به همین دلیل هم اقرار در صورتى مورد قبول است كه مقرون به واقع باشد و اقرار مأخوذ با شكنجه از درجه اعتبار ساقط است و نمى تواند به عنوان دلیل علیه متهم مطرح شود. امروز ملكه دلایل «نتیجه بررسى هاى علمى و فنى» است و متهم بایستى حق استناد به دلایل علمى و رد دلایل اقامه شده علیه خود را داشته باشد. ادله علمى كه مى تواند مورد استفاده وكیل متهم در رد اتهام باشد از جمله مى تواند اصول پلیس علمى، انگشت نگارى، تشخیص هویت، آسیب شناسى، روانشناسى، روانپزشكى پزشكى قانونى و حتى شناسایى شخصیت متهم از طریق روانشناسى قضایى براى پى بردن به علل ارتكاب جرم و تشخیص میزان مسئولیت متهم باشد.قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران با به رسمیت شناختن حقوق و آزادى هاى فردى و برابرى همه در برابر قانون، حمایت قانون از همه افراد، مصونیت از تعرض، ممنوعیت تفتیش عقاید، ممنوعیت استراق سمع، رعایت اصل قانونى بودن جرم و مجازات، حق دادخواهى در دادگاه صالح، ممنوعیت توقیف بیش از ۲۴ ساعت، حق انتخاب وكیل، ممنوعیت احضار یا جلب متهم بدون دلیل، ممنوعیت شكنجه، ممنوعیت هتك حرمت متهم و مجرم، ممنوعیت اجبار متهم به اقرار، استقلال قاضى، موجه و مدلل بودن تصمیم قضایى، ممنوعیت اغفال و فریب متهم، لزوم تبعیت قاضى از قانون و جبران زیان ناشى از خطاى قاضى، در بیش از ۲۳ اصل از اصول قانون اساسى، از اصل برائت و آثار آن سخن گفته است. عدم رضایت هر یك از این اصول در تحقیقات مقدماتى، نقض اصل برائت و موجب بى اعتبارى تحقیقات مقدماتى است.
* وكیل پایه یك دادگسترى


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

نقش وكیل در تحقیقات مقدماتى دادسرا

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-06:29 ب.ظ

در نظام دادرسى كیفرى ایران مرحله مقدماتى، طبق سیستم تفتیشى انجام مى شود یعنى تحقیقات محرمانه، مكتوب و سرى بوده و دخالت وكیل محدود و موكول به یك شرایطى است. ولى به محض اینكه پرونده از مرحله مقدماتى وارد مرحله محاكمه مى شود ضوابط سیستم و آیین دادرسى تغییر مى كند. یعنى از سیستم تفتیشى درمى آید و وارد سیستم اتهامى مى شود كه جلسه محاكمه علنى خواهد بود و متهم مى تواند تعدادى وكیل داشته باشد.به عبارت دیگر شركت وكیل مدافع در دادرسى هاى جزایى در مرحله تحقیقات مقدماتى اجبارى نیست و وكیل فعالیت دفاعى مهمى به عهده ندارد. اما در مرحله دادرسى در بعضى موارد شركت وكیل اجبارى است و باید به صورت موثر دفاع كند.مردم حق دارند به هر نحوى كه مى خواهند از خدمات وكیل در حدود مقرر در قانون استفاده كنند. این حق در اصل ۳۵ قانون اساسى به نحو مطلق و در تمام مراحل به رسمیت شناخته شده است. مع الاسف این حق مسلم و تردیدناپذیر از طرف دستگاه قضایى و قوه مقننه (در مجلس پنجم) مورد تعرض و تخدیش قرار گرفت، چه آنكه قوه مقننه با تصویب تبصره ذیل ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسى كیفرى، ورود وكیل به پرونده را منوط به تشخیص قاضى دانست.در زمینه امر مهم دفاع، اصل ۳۵ قانون اساسى مى گوید: «در همه دادگاه ها طرفین دعوى حق دارند براى خود وكیل انتخاب كنند و اگر توانایى انتخاب وكیل را نداشته باشند باید براى آنها امكانات تعیین وكیل فراهم شود.» این اصل به ویژه با توجه به مشروح مذاكرات خبرگان قانون اساسى «اطلاق» دارد و با توجه به اصل تفسیر قانون به سود متهم جایى براى تاویل و تفسیرهایى كه حق وكیل را براى متهم محدود كند وجود ندارد. و نیز ماده واحده (قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوى) مصوب ۱۱/۷/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام ضرورت مداخله وكیل مدافع و تكلیف جامعه به تامین آن در صورت عدم تمكین متهم را فقط در دادگاه ها و به هنگام رسیدگى ملحوظ داشته است و در ارتباط با لزوم مداخله وكیل در تحقیقات مقدماتى سكوت كرده است.در عین حال در ماده ۱۲۸ قانون آیین  دادرسى كیفرى پیش بینى شده است «متهم مى تواند یك نفر وكیل همراه خود داشته باشد. وكیل متهم مى تواند بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه تحقیقات مطالبى را كه براى كشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجراى قوانین لازم بداند به قاضى اعلام كند.»متاسفانه بر خلاف رسم و عرف قضایى و قانونى، بعضى بازپرسان به ویژه در پرونده هاى خاصى با تفسیر خلاف اصل و عرف، كلمه «مى تواند» در ابتداى ماده ۱۲۸ را چنین تعبیر مى كنند كه قاضى اختیار دارد به وكیل اجازه حضور در تحقیقات مقدماتى را بدهد یا ندهد و استثنائات امور محرمانه و جرایم علیه امنیت كشور و موجب فساد بودن در تبصره این ماده را- كه قاضى طبق آن مى تواند بدون حضور وكیل تحقیقات را انجام دهد- تبدیل به قاعده و رویه كرده اند. هر چند استثناى یاد شده نیز برخلاف اطلاق اصل ۳۵ است و نباید اجازه تضییع حقوق مجرمان داده شود.تشخیص فساد و محرمانه بودن و اینكه جرم امنیتى است یا خیر، لاجرم با بازپرس است. به این ترتیب قاضى دادگاه به سهولت مى تواند متهم را به ویژه به بهانه وجود فساد از داشتن وكیل مدافع محروم كند. این محرومیت مخصوصاً در جرایم مهم كه اقتضاى مجازات هاى سنگین از قبیل اعدام، صلب، رجم، قطع، حبس دائم و نظایر آن را دارند و تحقیقات مقدماتى سرنوشت ساز بوده و پایه و اساس پرونده هاى كیفرى است با هیچ منطقى سازگار نیست. آیا این امر مخالف صریح قانون اساسى و مغایر حقوق بشر اسلامى و حقوق بشر مذكور در اسناد سازمان ملل متحد نیست؟بخشنامه رئیس قوه قضائیه درباره احترام به آزادى هاى مشروع و حقوق شهروندى كه در اواخر مجلس ششم به صورت قانون درآمد و به سرعت توسط شوراى نگهبان تصویب شد دربند ۳ خود حق استفاده از وكیل را براى متهمان در كلیه مراحل دادرسى به رسمیت شناخته و استثناى فوق در تبصره ذیل ماده ۱۲۸ ق.ا.ك را نسخ كرده است. (محاكم و دادسراها مكلفند حق دفاع متهمان و مشتكى عنهم را رعایت كرده و فرصت استفاده از وكیل و كارشناس را براى آنان فراهم كنند.)با این حال در عمل، نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتى در حقوق ایران بسیار محدود است. هرچند صرف حضور وكیل خود گاهى در جهت تحكیم حق دفاع متهم محسوب مى شود. به علاوه در آیین دادرسى كیفرى كنونى به فرض حضور وكیل و ارائه لایحه اى در پایان تحقیق براى بازپرس همیشه امكان ادامه تحقیقات و استنطاق از متهم در جلسات آینده و بدون حضور وكیل مدافع، در مواردى كه متهم در بازداشت به سر مى برد، وجود دارد و این امر نقض حق دفاع متهم تلقى نمى شود. با عنایت به مقررات موجود آیین دادرسى كیفرى مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه بازپرسى، در صورتى كه این امر از دیدگاه بازپرس یا دادیار تحقیق دخالت در امر تحقیق تلقى شود، مجاز نیست. در نظام كیفرى ما، به علت اینكه الگوى اختیارات بازپرس نظام قرن نوزدهم فرانسوى بوده است متاسفانه وكیل مدافع به دور از پرونده كیفرى باقى مى ماند و عدم اطلاع وى از محتویات پرونده امكان دفاع از موكل را سلب مى كند. ممنوعیت مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه تحقیق (لااقل به گونه اى كه در عمل معمول است) با فلسفه حضور وكیل در تحقیقات مقدماتى مغایرت دارد و عدم حضور متهم در جلسات استماع شهادت شهود، معاینه محل و غیره امكان دفاع موثر را از بین مى برد.متاسفانه قانونگذار ضمانت اجرایى براى موارد ممانعت دادسرا از حضور وكیل مدافع در جلسات تحقیق از متهم را پیش بینى نكرده است. نظر به اینكه چنین ممانعتى بدون تردید از موجبات اضرار به حق دفاع متهم محسوب و مغایر با اصل برائت است، ضرورت مداخله قانونگذار- فراسوى مجازات هاى انتظامى موجود- هر چه بیشتر احساس مى شود. نگرشى هرچند كوتاه به قوانین كشورهاى دیگر در این زمینه، راهى را كه در این كشورها به تدریج در زمینه گسترش حقوق وكلاى مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتى طى شده بر ما مشخص مى كند. اشاره كردیم كه به موجب بند ۳ ماده واحده قانون احترام به آزادى هاى مشروع و حفظ حقوق شهروندى مصوب اردیبهشت ۸۳ اصل الزامى بودن حضور وكیل در كلیه مراحل دادسرا و دادگاه ها و حتى تحقیقات مقدماتى پذیرفته شده است، لذا ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسى كیفرى و تبصره ذیل آن كه حضور وكیل را منوط به تشخیص قاضى كرده بود نسخ ضمنى شده است، اما در عمل قضات دادسرا تن به این الزام قانونى نداده اند، همچنان بر روال سابق عمل مى كنند.
قانونگذار در هر كشورى با عنایت به میزان پایبندى وكلا به وظایف حرفه اى، برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت، تجهیز سازمان قضایى و كانون وكلا و غیره مقررات خاصى را پیش بینى كرده است تا ضمن تامین حق دفاع متهم و رعایت اصل برائت، حسن جریان امور كیفرى نیز خدشه دار نشود.
در جهان امروزى با پیشرفت هایى كه در اصول دادرسى هاى كیفرى به وجود آمده است به متهمان اجازه مى دهند تا در مرحله تحقیقات مقدماتى نیز از حضور وكیل مدافع بهره مند شوند. در بسیارى از كشورهاى جهان حتى هنگام تفهیم اتهام، حق داشتن وكیل نیز به وى تفهیم و تذكر داده مى شود كه حق دارد تا حضور وكیل مدافع خود از پاسخ دادن به پرسش ها امتناع كند.نظام قضایى در ایران اگر چه مبتنى بر اصول شریعت و فقه اسلامى و به اصطلاح برخى از اساتید؛ نظامى از نوع فقاهتى است، معذلك نمى تواند از تجربیات جهانى و استانداردهاى بین المللى خود را مصون و مبرا بداند به ویژه اینكه اصول حاكمیت قانون كه عمده توجه و هدف آن در نظام هاى بشرى بر قانون مدارى و اجراى قوانین استوار است جایگاه ویژه اى را براى دستگاه قضایى قائل است و اصولاً نمى توان از جامعه مدنى و قانون مدارى سخن گفت، اما تقویت قوه قضائیه و كارایى آن و استقلال این قوه را نادیده گرفت. در پایان مولفه هایى چند از یك نظام دادرسى بین المللى استاندارد ذكر مى شود، تا مورد عنایت تدوین كنندگان قوانین كیفرى واقع شود:
۱- حمایت از حقوق بشر باید در كلیه مراحل دادرسى كیفرى تضمین و تامین شود.
۲- متهم باید از اصل برائت در طول رسیدگى به امر كیفرى تا وقتى كه حكم صادره اعتبار امر مختومه یابد استفاده كند.
۳- در مرحله تحقیقات مقدماتى یعنى قبل از مرحله دادرسى و صدور حكم، برحسب ضرورت هاى ناشى از اصل برائت، باید اصل تناسب كه «یك رابطه منطقى است بین اهمیت امرى كه متهم به آن مجبور مى شود و با حقوق و آزادى هاى او معارض است از یك طرف و هدف نهایى تحمیل چنین امرى از طرف دیگر» در تصمیماتى كه اجبار و الزام متهم را به دنبال دارد، رعایت شود. به همین لحاظ باید قانونگذار پیامدهاى بازداشت موقت را كه به هر حال یك اقدام كاملاً استثنایى محسوب مى شود، پیش بینى كند.
۴- باید در مرحله دادگاه بنابر اصل برائت، بى طرفى قاضى نسبت به طرفین دعوى تضمین شود. نتیجه این است كه باید در دعواى كیفرى امر تعقیب از دادرسى و قضاوت جدا باشد و هیچ گاه قاضى محكمه تحقیقات مقدماتى را انجام ندهد.
۵- به دلیل اهمیت اصل برائت باید قاضى قرار بازداشت موقت مستدلاً با توجه به عوامل ویژه صادر شود. نگه داشتن متهم در بازداشت موقت بدون وجود قرائن كافى مطلقاً ممنوع است و اگر مدت آن از حداقل مجازات عمل ارتكابى فراتر رود، غیرقانونى است.
۶- باید هر تصمیمى كه توسط مقام صلاحیت دار اتخاذ مى شود، حتى اقدامات مامورین پلیس كه با حقوق اساسى فرد ارتباط دارد، مورد تایید قاضى و با نظارت او باشد.
۷- كلیه دلایلى كه با نقض حقوق اساسى افراد تحصیل شده باشد، باطل و بلا اثر است و نمى تواند به هنگام دادرسى مورد ارزشیابى قرار گیرد.
۸- در تحصیل دلایل استفاده از وسایلى كه مربوط به روابط خصوصى افراد مى شود، مثل استماع مكالمات تلفنى وقتى پذیرفته است كه قانونگذار صراحتاً اجازه داده باشد و قاضى در مورد استفاده از آن قبلاً تصمیم گرفته باشد. باید در مورد نمونه بردارى ژنتیك و شنود الكترونیكى از راه دور نیز قانونگذار شرایط پذیرش آن را دقیقاً تعیین كرده باشد.
۹- اختصاص دادن مزایا و اولویت هایى به شهود یا ماموران مخفى در امر كیفرى كه بعضى دولت ها به آن عمل مى كنند، فقط در بعضى پرونده هاى مربوط به جرایم سازمان یافته ارزش دارد.
۱۰- باید در تحصیل دلایل اسرار حرفه اى كاملاً حفظ شود.
۱۱- مى تواند انتشار بحث و گفت وگوهاى جلسه دادرسى توسط رادیو- تلویزیون محدود و یا ممنوع شود.
۱۲- باید حق دفاع در كلیه مراحل دادرسى كیفرى تضمین شود و هیچ كس مجبور نیست مستقیماً یا به طور غیرمستقیم به محكومیت كیفرى خود كمك كند.
۱۳- متهم حق دارد از مضمون اتهام خود از اولین تحقیقات مامورین پلیس یا مرجع قضایى مطلع شود و نباید در مقابل سئوال سكوت اختیار كند و سكوت او علیه خودش دلیل محسوب شود.
۱۴- باید قوه قضائیه از ابتداى تشكیل پرونده براى هر فرد متهم یا محكوم علیه حق داشتن مشاور حقوقى را تضمین كند. این مشاور در صورتى كه متهم قدرت مالى نداشته باشد، رایگان است و مخارج آن به عهده دولت خواهد بود.
۱۵- متهم زندانى حق ارتباط با وكیل مدافع خود را به طور خصوصى دارد و باید وكیل او حق داشته باشد كه در هر بازجویى از موكل خود، حضور یابد.
۱۶- باید وكیل مدافع بتواند به مدارك پرونده از اولین لحظه اتهام مراجعه كند و قضات دادسرا متوسل به عذر قانونى عناوینى كلى و مبهم چون امنیت كشور، فساد، جنبه محرمانه و... - كه برداشت هاى سلیقه اى گوناگونى را موجب مى شوند - در مرحله تحقیقات مقدماتى نشوند.
۱۷- هر فردى كه معتقد است به حقوق اساسى او در اثناى یك دادرسى زیان وارد شده، باید این امكان را داشته باشد كه آن اقدامات را توسط دادگاه حقوق اساسى یا توسط دادگاه عالى یا دیوان بین المللى حقوق بشر كنترل كند.
*دانشجوى كارشناسى ارشد
حقوق جزا و جرم شناسى دانشگاه شهید بهشتى


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحلیل موقعیت وجه التزام در قرار دادها بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-05:38 ب.ظ

4- وجه التزام در رویه قضایی :

رویه قضایی در برخورد با قابل مطالبه بودن وجه التزام همراه با اصل تعهد بی تأثیر از نظریات ابراز شده توسط حقوقدانان نبوده است . اساساً قضات از محاكم بدوی تا عالی چندان راغب به صدور حكم بر وجه التزام همراه با اصل تعهد نمی باشند . بعضی از قضات محترم علی رغم وجود ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی و نظر حقوقدانان حتی نسبت به صدور حكم خسارت تأخیر تادیه اكراه دارند كه به عنوان ضمیمه ای بر این نو شته آورده شده است . قاضی محترم در صدور اجراییه علی رغم وجود حكم در خصوص خسارت تأخیر تادیه نسبت به آن قسمت از حكم كه مربوط به خسارت تأخیر تادیه است آن را قابل اجراء نمی داند به طریق اولی در خصوص وجه التزام آن را قابل صدور حكم نمی دانند اما با این خال نظرات اقلی وجود دارد كه وجه التزام را قابل مطالبه دانسته و خسارت تأخیر تأدیه را نیز قابل مطالبه می دانند . قصد داشتم آراء متعددی را در تحقیق بیاورم اما به لحاظ جلوگیری از اطاله كلام به چند نمونه از آراء و هم چنین به دو مورد از آراء اصراری اشاره خواهد شد. در رویه قضایی دو نظریه عمده وجود دارد نظر اكثریت ( غالب ) این است كه وجه التزام فقط برای تحكیم قراردادی از جهت قابل اجراء بودن اصل تعهد می باشد و لذا در صورتی كه امكان اجرای اصل تعهد باشد نوبت به مورد مطالبه تضمین آن یعنی وجه التزام نمی رسد ولی در صورت تعذر اجرای اصل تعهد می توان نسبت به مطالبه وجه التزام اقدام كرد . نظر اقلیت این است كه توجه به اصل حاكمیت اراده طرفین و این كه چنانچه متعهد مرتكب تخلف شود بر متعهد له این حق ایجاد شده است كه بتواند مستحق مطالبه وجه التزام علاوه بر تعهد اصلی شود. در حال حاضر با توجه به تبصره ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی هم وجه التزام وهم اصل تعهد قابل اجراء است . در خصوص خسارت تأخیر تادیه نیز اكثریت قضات با توجه به قانون مرقوم قابل مطالبه می دانند.

آراء صادره از شعب دیوان عالی كشور در خصوص موضوع :

1-    رأی شماره 2544 مورخ 12/8/1321 شعبه 7 دیوان عالی كشور .

اگر طرفین تعهد مقرر دارند كه در مدت معین در دفتر رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند كه در صورت تخلف هر یك از آنها مبلغی به طرف دیگر بدهد ، تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهند بود .

2-   رأی شماره 2907 مورخ 25/9/1329 شعبه 6 دیوان عالی كشور .

اگر كسی طبق ورقه ای به طور تعهد ابتدایی متعهد شود كه با فلان روز در دفتر رسمی برای تنظیم اجاره نامه بنحو مقرر در ورقه مزبور حاضر گردد ودر صورت تخلف از این مراتب مبلغی به طرف بدهد ، نظر به این كه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام پیش بینی شده دیگر حقی برای متعهدله جز وجه التزام مقرره موجود نخواهد بود .

3-  رأی شماره 852 مورخ 5/5/1329 شعبه 3 دیوان عالی كشور

اگر در سند مدرك دعوی تصریح شده باشد كه ( فروشندگان قبل از فسخ این معامله حق هیچ گونه معامله و نقل انتقال اعم از صلح حقوق یا به عنوان مالكیت و افراز ندارند ) ووجه التزام برای تخلف محسوب نمی شود تا موجب تادیه وجه التزام شود .

4-   رأی شماره 408 مورخ 4/7/71 شعبه 3 دیوان عالی كشور

نظریه دادگاه با اشكال مواجه است زیرا در ذیل قرارداد عادی مورخ 10/4/68 مستند دعوی طرفین تصریح نموده اند ( چنانچه چه هر یك از طرفین در موعد مقرر حاضر به انجام معامله نگردد ، ملزم به پرداخت مبلغ نوزده میلیون ریال به طرف مقابل می باشد ) بنابراین و با لحاظ مستفاد ا ز ماده 230 ق. م طرفین ضمن قرارداد جزای تخلف از اجرای قرارداد و ایفاء تعهد را معین كرده اند و با وصف چنین صراحتی الزام یكی از متعاملین به اجرای تعهد خلاف قصد و رضا و نیت آنان و خلاف مصرحات قرارداد است كسی كه حاضر به انجام تعهد نشده باید مبلغ مذكور را بپردازد و بیش از این تعهدی ندارد .

5-   رأی شماره 698 مورخ 28/10/71 شعبه 3 دیوان عالی كشور

به شرح شرایط مذكور در سند مورخ 3/11/68 مستند دعوی تصریح گردیده ( در این جا فروشنده متعهد می شود چنان چه در روز موعد معین حاضر به انجام معامله نگردیده تعهد می نماید كه علاوه بر استرداد بیعانه دریافتی به عنوان خسارت بدون هیچ گونه عذر بهانه به خریدار پرداخت و حق كمیسیون بنگاه را برابر معامله انجام شده بپردازد . متقابلاً خریدار نیز تعهد می نماید چنانچه در موعد معین حاضر به انجام معامله نگردیده حقی به مطالبه بیعانه پرداختی نخواهد داشت ) بنابراین با وصف جعل چنین چنین شرطی برای طرفین معامله و با وصف ماده 230 ق.م الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال بر مبنای معامله و تعهد مشروط وجاهت قانونی ندارد و با قصد و رضای طرفین و  كیفیت مراضات و توافق آنها تطبیق  نمی كند .

6-   دادنامه شماره303/9 مورخ 31/6/1371 شعبه 9 دیوان عالی كشور

كه اعلام نموده اند وجه التزام موضوع دعوی از شروط ابتدایی بوده و لازم الوفا نیست . حكم دادگاه مغایر با موازین شرعی است و رآی شعبه مذكور چنین است ( به داد نامه مورد تجدید نظر نسبت به محكومیت خوانده به تادیه سی میلیون ریال وجه التزام اشكال وارد است زیرا وجه التزام مزبور از شروط ابتدایی بوده ولازم الوفاء نیست . لذا در این مورد به علت مغایر بودن با احكام شرعی رأی دادگاه نقض و در سایر موارد اجرا می شود و پرونده نسبت یه قسمت منقوض جهت رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یك.... ارجاع می شود ( ملاحظه می شود كه در خصوص آراء صادره فوق به جزء مورد اول بقیه آراء هر كدام با استدلال هایی سعی دارند كه اعلام دارند فقط یا وجه التزام و یا اصل تعهد قابل مطالبه است به عبارتی این دو قابل جمع نیستند .

در اینجا به حكم شماره 2851و شماره 2852 –10 آبان 1318 اشاره می شود كه از محكمه عالی انتظامی قضات صادره شده است : قسمت اخیر آن نشان دهندة اعتقاد محكمه عالی انتظامی قضات صادره  شده است : قسمت اخیر آن نشان دهندة اعتقاد محكمه مذكور به قابل مطالبه بودن وجه التزام  می باشد ( در دعوایی كه بین طرفین به اصلاح خاتمه و ختم امر را به دادگاه اعلام و تقاضای صدور گزارش ختم عمل نموده اند دستور بایگانی پرونده را داده و سپس مدعی به عنوان عمل نشدن به مفاد قرارداد اصلاحی از محكمه تقاضای وجه التزام را كرده و با تقاضای مكرر دادگاه شاكی را بلا تكلیف گذارده و حكمی در این باب نداده تخلف نیست زیرا دعوی طرح شده منتهی به قرارداد اصلاحی و خاتمه یافته شكایت مدعی بدوی تقدیم عرض حال و انجام تشریفات قانونی مجوزی در رسیدگی و صدور حكم به تادیه آن نداشته است .)

حال به دو نمونه از آراء اصراری هیأت عمومی دیوان عالی كشور كه مشروح آن در كتاب توجیه و نقد رویه قضایی آمده است . كه بالاخره در این رأی هیات عمومی اعتقاد دارند كه علاوه بر وجه التزام اصل تعهد نیز قابل مطالبه می باشد كه رای مذكور بیان می دارد ( نظر به این كه طبق قول نامه مستند دعوی فرجام خوانده صریحا تعهد به حضور در دفتر و تنظیم سند رسمی انتقال نسبت به مساحت یك صد هزار متر مضروحه در قرارداد نموده و تفكیك زمین مزبور به تصرف بر طبق درخواست فروشنده با حضور نماینده و مهندس ثبت اسناد انجام قطعه مزبور به تصرف خریدار داده شده و در صورت مجلس تفكیكی كه فتوكپی آنت ضمیمه است به درخواست دفتر 67 تهران از طرف اداره ثبت كرج طبق نامه شماره 7377 مورخ 25/5/43 به دفتر مزبور فرستاده شده ، مسلم است كه منظور طرفین از وجه التزام تحكیم قرارداد و تأكید در اجرای آن و تعهد فروشنده به حضور در دفتر اسناد رسمی و تنظیم سند انتقال بوده است . بنابراین نظر دادگاه به این ضمانت كه اجرای تعهد مزبور صرفاً پرداخت وجه التزام است و موردی برای الزام وی به انجام انتقال رسمی نمی باشد برخلاف قصد و نیت طرفین قرارداد و مندرجات پرونده بوده و مخدوش است ، لذا دادنامه فرجام خواسته مستند به ماده 559 ق .آ . د. م مصوب 1318 فقط نسبت به محكومیت فرجام خواه ( خریدار ) در مورد الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال به اكثریت آراء نقض و رسیدگی مجدد در این قسمت به شعبه دیگری از دادگاه استان مركز محول می گردد . »

استاد كاتوزیان به پیروی از نظریه خود كه قبلاً به آن اشاره كردیم در نقد رأی هیأت عمومی مذكور بیان می دارند : بنابراین ، سرانجام دیوان عالی می پذیرد كه در این باره اراده طرفین حاكم است . و قرار دادن وجه التزام مانع از خواستن تعهد اصلی نیست . ولی آنچه نادرست و تعجب آور به نظر می رسد این است كه دیوان عالی طبیعت وجه التزام و رابطه آن را با تعهد اصلی نادیده گرفته است زیرا وجه التزام در واقع خسارت ناشی از عدم انجام تعهد است كه طرفین درباره میزان آن توافق كرده اند . به بیان دیگر ، این التزام بدل اصل تعهد است كه هرگاه متعهد له نخواهد یا نتواند تعهد اصلی را بخواهد ، از راه مطالبه وجه التزام بتواند « بدل انجام تعهد را» مطالبه كند . بنابراین چگونه ممكن است تصور حالتی را كرد كه متعهد له بتواند هم اصل تعهد را بگیرد و هم بدل ان را ؟

دیوان عالی این ناممكن را ممكن ساخته است ، زیرا بار اول با تأیید رأی دادگاه استان به خریدار اجازه داده است كه مبلغ دویست هزار ریال وجه التزام را از فروشنده بگیرد ، سپس هیأت عمومی دستور داده است كه دادگاه استان رأی بر محكومیت فروشنده به انتقال اصل زمین بدهد . این خطای بزرگ را نمی توان حمل بر نظر قضایی كرد و چون خوش بختانه رأی اصراری است ، امید می رود كه سایر دادگاه ها این اشتباه را دنبال كنند .[1] 

ملاحظه می شود كه استاد محترم بشرح فوق از صدور چنین رأیی از هیأت عمومی دیوان عالی كشور كه اظهار تعجب كرده اند . در حالی كه هر چند این رأی اصراری از معدود آرایی است كه رویه قضایی اعتقاد به دریافت وجه التزام و اصل



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحلیل موقعیت وجه التزام در قرار دادها بخش 3

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
پنجشنبه 21 بهمن 1389-05:30 ب.ظ

ملاحظه می شود كه استاد محترم بشرح فوق از صدور چنین رأیی از هیأت عمومی دیوان عالی كشور كه اظهار تعجب كرده اند . در حالی كه هر چند این رأی اصراری از معدود آرایی است كه رویه قضایی اعتقاد به دریافت وجه التزام و اصل تعهد را دارد . چرا كه ملاحظه شد كه در رویه قضایی كمتر این نظر است و رأی اصراری كه متعاقباً بیان می كنیم اعتقاد خلاف این رأی بیان شده را وارد و اعتقاد دارد كه این دو قابل جمع نیست . اما آنچه كه می توان بیان كرد این كه صرف نظر از نحوه استدلال در خصوص رأی هیأت عمومی مذكور به نظر نمی رسد كه رأی مذكور تعجب آور باشد چرا كه به استدلالاتی كه قبلاً بیان شد و با توجه به اصل حاكمیت اراده طرفین و بالاخره نص صریح تبصره و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی و این كه اصل بر حجیت ظواهر الفاظ است وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست بلكه ضمانت اجرای تخلف از مفاد قراردادی است هم چون خسارت تأخیر تأدیه و ترجیح بلامرجح بین آنها منتفی است و لذا برخلاف نظر استاد هر دو قابل مطالبه است و رأی هیأت عمومی بالنتیجه صحیح به نظر می رسد .

رأی اصراری 9 مورخ 1377 هیأت عمومی دیوان عالی كشور [2]

رأی اصراری مذكور با استدلالات متعددی كه از ناحیه قضات محترم دیوان عالی كشور صادر شده ست . نهایتاً اعتقاد به عدم قابل مطالبه بودن وجه التزام در موضوع معنونه با 42 رأی غالب شده است . موضوع چنین بوده كه دادخواست های متعددی مطرح می شود كه یكی از دادخواست ها حاكی است در تاریخ 8/9/74 آقایان باقر ، كاظم و صادق بهرامی دادخواست دیگری به طرفیت آقای علی صفری به خواسته وجه التزام تعیین شده در قرار داد مورخ 23/11/73 و قرار داد تكمیلی 11/2/74 و خسارت دادرسی تقدیم نموده اند . خواهان ها در ادامه توضیحات خود در متن دادخواست اشعار داشته اند طبق قرار داد مورخ 23/11/73 و قرار داد تكمیلی مورخ 11/2/73 خوانده موظف بوده مورد معامله را در تاریخ 26/3/74 تخلیه و تحویل خریدار نماید و مطابق بند 7 قرار داد متقبل گردیده در ازاء هر روز تأخیر در تخلیه مبلغ پنجاه هزار ریال به خریداران پرداخت نماید نظر به این كه با مراجعات مكرر تاكنون از تخلیه و تحویل مورد معامله علی رغم دریافت ثمن امتناع نموده است تقاضای صدور حكم بر محكومیت خوانده به پرداخت وجه التزام مورد نظر از تاریخ 26/3/74 تا زمان صدور اجرای حكم و تخلیه مبیع مستنداً به مواد 220 و 221 و 230 قانون مدنی و نیز تقاضای صدور تأمین خواسته داریم . پس استدلالات هیأت عمومی چنین رأی داد : « اعتراض تجدید نظر خوانده وارد است ، زیرا علاوه بر این كه تنظیم قرارداد ثانوی بین متعاملین موجب سقوط شرط مندرج در قرارداد اولیه در مورد وجه التزام خواهد بود اصولاً تخلیه خانه متنازع فیه مستلزم پرداخت مبلغ هشتصد هزار تومان به مستأجر بوده كه با توجه به محتویات پرونده و متن رأی صادره چنین وجهی از طرف خریدار به مستأجر پرداخت نشده تا موجبات تخلیه براساس قرارداد فراهم گردد . بنابراین رأی شماره 360 مورخ 24/8/76 شعبه هشتم دادگاه عمومی كرج مخدوش است و به استناد بند « ج » ماده 24 قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب تیر ماده 73 آن را نقض و رسیدگی مجدد به این پرونده را به شعبه دیگر دادگاه عمومی كرج ارجاع می نماید» . هرچند نظر دادستان محترم بر قابل مطالبه بودن وجه التزام بود ولی نهایتاً رأی فوق صادر گردید .

5- نتیجه :

هرچند دیدگاه های مختلفی درخصوص وجه التزام به شرح مقاله وجود دارد اما آنچه كه می توان گفت این كه اولاً به استناد اصل حاكمیت اراده طرفین در اجرای ماده 10 قانون مدنی در قراردادها و به استناد به اصل حجیت ظواهر الفاظ ثانیاً با توجه به نظریه حقوقدانان كه قانونگذار در وضع قوانین عمل لغوی انجام   نمی دهد و با وضع هر عبارتی مقصود از آن را بیان می كند و مدلول آن نظر وی می باشد در قراردادها نیز طرفین با قید هر عبارتی مدلول آن را قصد می كنند و با قید وجه التزام در واقع دیگری را غیر از اصل تعهد را نیز قصد می نمایند كه در صورت تخلف متعهد بر ذمه وی بار خواهد شد . عقلایی به نظر نمی رسد كه طرفین وجه التزام صرفاً به عنوان بدل از تعهد اصلی قید نمایند . رابعاً : تعیین وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست تا در صورتی كه متعهد اصل تعهد را اجراء نكند متعهد فقط می تواند وجه التزام او را بخواهد بلكه وجه التزام تضمین اجرای قرارداد است و به عنوان تضمین و به محض این كه متعهد مرتكب تخلف شد ضمانت اجرای قرارداد بر عهده وی می آید كه این امر ارتباطی به اجرای اصل قرار داد نخواهد داشت و حتی به نظر می رسد نیازی به اثبات تقصیر متعهد نیست بلكه به صرف عدم انجام تعهد هم وجه التزام و هم موضوع قرارداد بر عهده متعهد خواهد بود و در صورت ادعای خوانده بر عدم آن بار اثبات بر عهده متعهد است و لذا متعهد با تخلف از انجام تعهد موجبات مطالبه وجه التزام را فراهم كرده است . كه ارتباطی به موضوع قرارداد ندارد . خامساً : تفكیك بین این كه وجه التزام مربوط به خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد باشد با موردی كه وجه التزام بر انجام تعهد باشد ترجیح بلامرحج است و هیچ گونه ادله توجیهی بر این امر وجود ندارد . سادساً : امروزه به نظر می رسد با توجه به ماده 515 و تبصره آن از قانون آیین دادرسی مدنی نص صریح داریم كه در صورتی كه وجه التزام تعیین شده باشد با توجه به این كه قراردادهای مذكور به رسمیت شناخته شده و به نص صریح ماده و تبصره مذكور وجه التزام قابل قابل مطالبه است و دیگر با وجود نص هرگونه اجتهادی در مقابل آن اجتهاد در مقابل نص خواهد بود كه محكوم به بطلان است . ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص خسارت تأخیر تأدیه می باشد كه ملاحظه می شود قانونگذار در مطالبه وجه التزام مابین وجه التزام انجام تعهد و یا خسارت در انجام تعهد فرقی قایل نشده است هر دو را قابل مطالبه می داند .

امروزه طرفین قرارداد برای رهایی از هرگونه تفسیری در قراردادها در خصوص قابل مطالبه یا قابل مطالبه نبودن وجه التزام و در جهت قابل مطالبه بودن آن علاوه بر موضوع قرارداد عبارتی از قبیل : 1- علاوه بر وجه التزام موضوع قرارداد نیز قابل مطالبه باشد . 2- مطالبه وجه التزام مانع از مطالبه اصل تعهد نیست . 3- وجه التزام بدل اصلی نیست و هر دو قابل مطالبه است بكار می برند كه حتی این عبارات در مبایعنامه های جدید بنگاه ها نیز قید شده است . علی ایحال با توجه به مراتب در صورت تخلف متعهد ، وجه التزام علاوه بر موضوع قرارداد اصلی نیز قابل مطالبه می باشد.

ضمائم

مواد به كار رفته در مقاله

الف : قانون مدنی

ماده 10 : قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد فاقد است .

ماده 219 : عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر این كه رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود .

ماده 220 : عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی كه در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلكه متعاملین به كلیه نتایجی هم كه به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند .

ماده 221 : اگر كسی تعهد اقدام به امری را بكند یا تعهد نماید كه از انجام امری خوداری كند در صورت تخلف مسؤول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این كه جبران خسارت تصریح شده باشده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد.

ماده 226 : در مورد عدم ایفاء تعهد از طرف یكی از متعاملین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید كه اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید كه انجام تعهد را مطالبه كرده است .

ماده 227 : متخلف از انجام تعهد وقتی محكوم به تأدیه خسارت می شود كه نتواند ثابت نماید كه انجام تعهد را مطالبه كرده است .

ماده 228 : در صورتی كه موضوع تعهد تأدیه وجه نقدی باشد حاكم می تواند با رعایت ماده 221 مدیون را به جبران خسارت حاصله ازتأخیر در تأدیه دین محكوم كند .

ماده 229 : اگر متعهد به واسطه حادثه كه دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآید محكوم به تأدیه خسارت نخواهد بود .

ماده 230 : اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید حاكم نمی تواند او را به بیش تر یا كمتر از آنچه كه ملزم شده است محكوم كند .

ماده 425 : عیبی كه بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حكم عیب سابق است .

ماده 725 : صلح ممكن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود .

ب – قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318

ماده 559 : اصلاحی 1349 : در موارد زیر حكم یا یا قرار نقض می شود :

1-   اگر دادگاه كه حكم یا قرار داده است خارج از صلاحیت ذاتی خود به دعوایی رسیدگی كرده .

2-   هرگاه رسیدگی موافق صلاحیت ذاتی دادگاه بود ولی حكم یا قرار برخلاف قانون صادر شده باشد .

3-   اگر دعوی برخلاف اصول محاكمات رسیدگی شده و عدم رعایت اصول مذكوره به درجه ای اهمیت دارد كه حكم یا قرار را از اعتبار قانونی می اندازد .

4-      اگر احكام یا قرارهایی مباین با یكدیگر در یك موضوع و بین همان اصحاب دعوی یا قائم مقام آنها صادر شده باشد .

ماده 719 : در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد است اعم از این كه راجع به معاملات با حق استرداد یا سایر معاملات استقراضی یا غیر معاملات استقراضی باشد خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی دوازده ( 12%) محكوم به ، در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ قراردادی به عنوان وجه التزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد . در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تأخیر حكم داده نخواهد شد . لیكن اگر مقدار خسارت كمتر از صدی دوازده معین شده باشد به همان مبلغ كه قرار داده شده است حكم داده می شود .

ماده 727 : در دعاوی كه موضوع آن وجه نقد نیست و مدعی ضمن دعوی مطالبه اجرت المثل و خسارت از جهت عدم تسلیم خواسته می نماید و هم چنین در صورتی كه موضوع دعوی مستقلاً اجرت المثل یا خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر آن می باشد دادگاه میزان خسارت را پس از رسیدگی معنی كرده حكم خواهد داد .

ماده 728 : در مورد ماده فوق در صورتی دادگاه حكم خسارت می دهد كه مدعی خسارت ثابت كند كه ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و عدم تسلیم محكوم به بوده است . ضرر ممكن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی كه از انجام تعهد حاصل می شده است .

ج – قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379

ماده 515 : خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را كه به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارده شده یا خواهد شد ، هم چنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید . خوانده نیز می تواند خسارتی را كه عمداً از طرف خواهان با علم به غیر محق بودن در دادرسی به او وارده شده از خواهان مطالبه نماید .

دادگاه در موارد یاد شده میزان خسارت را پس از رسیدگی معین كرده و ضمن حكم راجع به اصل دعوا یا به موجب حكم جداگانه محكوم علیه را به تأدیه خسارت ملزم خواهد نمود .

در صورتی كه قرارداد خاص راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد .

تبصره 1 ماده 515 : در غیر مواردی كه دعوای مطالبه خسارت مستقلاً یا بعد از ختم دادرسی مطرح شود مطالبه خسارت های موضوع این ماده مستلزم تقدیم دادخواست نیست .

ماده 522 : در دعاویی كه موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمكن مدیون امتناع از پرداخت نموده در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه كه توسط بانك مركزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و مورد حكم قرار خواهد داد مگر این كه طرفین به نحوه دیگری مصالحه نمایند .

ماده 523 : در كلیه مواردی كه رأی دادگاه برای وصول دین به موقع اجرا گذارده می شود اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می باشد .

ماده 529 : از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون ، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1318 و الحاقات و اصلاحات آن و مواد ( 18 ) و ( 19 ) و ( 21 ) و ( 23 ) و (31 ) قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1373 و سایر قوانین و مقررات در موارد مغایر ملغی می گردد .

قانون فوق مشتمل بر پانصد و بیست و نه ماده و هفتاد و دو تبصره در جلسه علنی رروز یكشنبه مورخ بیست و یك فروردین ماده یك هزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 28/1/1379 به تأیید شورای نگهبان رسیده است .

د : قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373

ماده 24 : مرجع رسیدگی پس از نقض در دیوان عالی كشور به شرح ذیل اقدام می نماید .

الف – در صورت نقض قرارداد در دیوان عالی كشور ، باید از نظر دیوان متابعت نماید و وارد رسیدگی ماهوی شود .

ب – در صورت نقض حكم به علت نقص تحقیقات باید تحقیقات مورد نظر دیوان را انجام دهد سپس مبادرت به انشاء حكم نماید .

ج – در صورت نقض حكم در غیر موارد مذكور دادگاه می تواند رأی اصراری صادر نماید اگر یكی از كسانی كه حق درخواست تجدیدنظر دارد تقاضای تجدیدنظر نماید پرونده مجدداً در دیوان عالی كشور مورد بررسی قرار می گیرد هرگاه شعبه دیوان عالی كشور استدلال دادگاه را بپذیرد حكم را ابرام می كند و در غیر این صورت پرونده در هیأت عمومی شعب حقوقی یا كیفری دیوان عالی كشور حسب مورد مطرح . چنان چه نظر شعبه دیوان عالی كشور مورد تأیید قرار گرفت حكم نقض پرونده به شعبه دیگر دادگاه ارجاع خواهد شد . دادگاه ، مرجوع الیه با توجه به استدلال هیأت عمومی دیوان عالی كشور حكم مقتضی صادر و این حكم قطعی است .

ماده 39 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز شكایت از عملیات اجرایی مصوب 1355 :

هرگاه در سند برای تأخیر انجام تعهد ، وجه التزام معین شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد  نمی باشد ولی اگر برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد متعهد له فقط می تواند یكی از آن دو را مطالبه نماید .



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:پنجشنبه 21 بهمن 1389 05:39 ب.ظ

ضمان مستأجر بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
شنبه 9 بهمن 1389-06:44 ب.ظ

نویسنده امیر حسین وحیدی -سایت دادخواهی   

۱۷ مرداد ۱۳۸۶

بدون شك همواره در هر علمی و نه تنها در علم حقوق، اختلاف نظر در بین علما و صاحب نظران آن علم وجود دارد و البته این امر در علم حقوق و فروعات آن بیش از هر علم دیگری به چشم می‌خورد.

همانطور كه می‌دانیم در این علم همواره موضوعاتی مورد بحث و بررسی واقع می‌شود كه محل بحث بسیاری از حقوقدانان و فقها بوده است و البته این امر همچنان نیز ادامه دارد.

آنجا كه در گذشته فقهای اسلامی مسائل مربوط به امور اجتماعی مردم و خصوصاً مسائل حقوقی آنها را با قدرت استنباط خود از قرآن و احادیث استخراج می‌كردند، اختلاف آرا در این موضوعات امری بدیهی به نظر می‌رسد و البته از آنجا كه قانونگذاران كشور ما نیز در بسیاری از موضوعات از فقه اسلامی پیروی كرده‌اند، لذا حقوق موضوعه كشور ما نیز از این موضوع بی‌نصیب نمانده است و در بسیاری از این موضوعات قانونگذاران كه به نظر خود نیز از اختلافات فقهی در میان فقها مطلع بوده‌اند، یا سكوت اختیار كرده‌اند و یا بسیار مبهم، به نحوی كه هیچكدام از نظرات را صریحاً نقض یا قبول نمی‌كند، بیان حكم كرده‌اند

این ابهامات و شبهات در برخی از مواد قانونی، حقوقدانان را بر آن داشته است كه با استفاده از قواعد عمومی و اصول حقوقی، مسائل را موشكافی كرده تا شاید این روش، طریقی برای رسیدن به تفاسیر صحیح و نتیجه‌گیری منطقی در این مسائل گردد.

  یكی از مسائلی كه از دیرباز محل بحث‌های متعددی در میان فقها و حقوقدانان بوده است، «شرط ضمان مستأجر» نسبت به عین مورد اجاره می‌باشد. چنانچه می‌دانیم مستأجر نسبت به عین مستاجره در حكم امین است و ید او نسبت به مورد اجاره ید امانی محسوب می‌شود. یعنی اگر عین تلف گردد، مستأجر ضامن تلف نیست مگر اینكه تعدی یا تفریط كرده باشد. این موضوع در ماده 493 ق.م نیز پیش‌بینی شده است و قانونگذار در این ماده نیز مستأجر را نسبت به عین مستأجره امین می‌داند مگر اینكه تعدی یا تفریط كرده باشد، كه در این صورت ضامن هر عیب و نقصی خواهد بود ولو اینكه تلف مستند به فعل او نباشد.

  اما آنچه محل نزاع واقع شده است، صحت شرط ضمان مستأجر در ضمن عقد اجاره است، بدین معنا كه مستأجر در هر صورت ضامن عین مستأجره است و مسئولیت هرگونه عیب و نقص به عهده اوست ولو اینكه از حدود متعارف برای انتفاع از عین مستأجره تجاوز نكند و بعباره‌الاخری در صورت عدم تعدی و تفریط نیز ضامن است.

  از آنجا كه ثبت اجاره‌نامه‌ها در دفاتر اسناد رسمی از دیرباز متداول بوده است و همچنان نیز ادامه دارد، تحقیق در صحت و یا احیاناً فساد چنین شرطی و بررسی ادله هر یك از دو نظریه توسط سردفتران و دفتریاران خالی از وجه نخواهد بود، مضافاً به اینكه این شرط عموماً در ضمن تنظیم اجاره‌نامه‌ها ملحوظ می‌گردد. [2]

  با اندكی بررسی و تأمل در كتب فقهی به این نكته دست می‌یابیم كه مشهور فقها به بطلان چنین شرطی فتوا داده‌اند. معهذا در میان پیروان نظریه فساد نیز اختلافاتی وجود دارد، بدین نحو كه برخی چنین شرطی را باطل می‌دانند، لیكن آن را مبطل عقد نمی‌دانند و در مقابل برخی دیگر پا فراتر نهاده و چنین شرطی را خلاف مقتضای ذات عقد اجاره بر می‌شمارند و لذا معتقدند مبطل عقد نیز می‌باشد.

  اگرچه مشهور فقها عموماً بر فساد چنین شرطی اجماع كرده‌اند، لیكن پذیرفتن مطلق این نظریه، خصوصاً بدون توجه به ادله نظریه صحت منطقی به نظر نمی‌رسد.

  در عصری كه اصل حاكمیت اراده از مهمترین اصول حقوقی برشمرده می‌شود و وضع ماده 10 ق.م ماهیت قانونی نیز به آن بخشیده است، پذیرفتن فساد و عدم صحت قراردادی كه طرفین بر آن تراضی كرده‌اند، بدون بررسی و تأمل دقیق امری بس مشكل و دشوار است.

  لذا در این مقاله به بررسی هر یك از این نظریات و دلائل مربوط به هر یك و انطباق آن با اصول حقوقی می‌پردازیم و پس از بررسی دلائل و فروعات هر یك از دو نظریه صحت و فساد در خاتمه نیز به نتیجه‌گیری از دو مبحث مزبور و اینكه كدامیك از نظریات قابل انطباق با حقوق موضوعه و رویه قضایی عصر حاضر است، خواهیم پرداخت كه امید است مورد توجه واقع گردد.

      الف ) بررسی و تحلیل نظریه فساد:

  همانطور كه گفته شد اكثر فقها علاوه بر اینكه مستأجر را نسبت به عین مستأجره امین می‌دانند، شرط ضمان آن را بدون تعدی و تفریط صحیح نمی‌دانند به طوری كه شهید در لمعه می‌گوید:

  «و لا یضمن المستأجر العین الا بالتعدی او التفریط، ولو شرط ضمانها فسد العقد»

  قسمت اخیر عبارت شهید در لمعه حكایت از آن دارد كه وی علاوه بر فساد شرط ضمان، آن را مفسد عقد نیز می‌دانند. لذا همانطور كه از نظرتان گذشت باید در مورد فساد چنین شرطی در دو مورد قائل به تمایز شویم:

  1 ـ شرط ضمان مستأجر خلاف مقضای ذات عقد اجاره است: قبل از هرچیز باید با مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد و دلایل بطلان عقد در صورت اندراج چنین شرطی آشنا شویم. مقتضای عقد یعنی اثری كه طرفین عقد به منظور ایجاد آن عقد را منعقد می‌كنند. مثلاً در عقد بیع تملیك و تملك مقتضای ذات عقد بیع می‌باشد، و به همین نحو می‌توان تملیك منافع را مقتضای ذات عقد اجاره دانست، چرا كه ماده 466 ق.م در تعریف عقد اجاره آن را عقد تملیكی معرفی می‌كند كه به موجب انعقاد آن فیمابین موجر و مستأجر، مالكیت منافع برای مدت محدودی به مستأجر منتقل می‌شود.

  پس هر عقدی دارای مقتضایی است و مقتضی این مقتضا نیز عقد مزبور است. در عقد بیع تملیك و تملك مقتضای عقد است و عقد بیع نیز مقتضی این مقتضاست.

  مستنداً به ماده 233 ق.م شرط خلاف مقتضای عقد نه تنها خود باطل است بلكه مبطل عقد نیز می‌باشد و دلیل این امر نیز تعارض بین شرط و مقتضای عقد است. از آنجا كه رابطه شرط و عقد، رابطه فرع و اصل است و شرط از عقد تبعیت می‌كند، لذا اگر عقد باطل باشد، به تبع آن شرط مندرج در ضمن آن نیز باطل است و مسلماً عكس این مطلب غالباً موجب بطلان عقد نمی‌شود. لیكن هرگاه شرط باطل به نحوی باشد كه موجب تزلزل اركان عقد نیز بشود، بدون شك موجب فروپاشی اركان عقد نیز می‌شود و لذا مبطل عقد نیز می‌باشد.

  در جایی كه شرط برخلاف مقتضای عقد درج شده است، بدون تردید اركان معامله موجب تزلزل می‌شود و این تزلزل نیز به سبب وجود تعارض بین عقد و شرط حادث می‌گردد (اذا تعارضا تساقطا) و البته این تعارض بین عقد و شرط در دو مورد متفاوت است:

  اول اینكه تعارض بین شرط و عقد حادث و این تعارض مستلزم تساقط است و دوم اینكه تعارض بین آن دو مستلزم تساقط نباشد.

  اگر شرط درج شده در عقد برخلاف تمام آثار مقتضای عقد باشد، یعنی اینكه مانع تمام تصرفات مادی و حقوقی گردد، مثل اینكه در ضمن عقد بیعی درج شود «مالكیت مبیع به خریدار منتقل نگردد»، این تعارض مستلزم تساقط است و همچنین است در موردی كه شرط مندرج عمده آثار مقتضای عقد را منع كند. اگرچه این تعارض كامل نیست لیكن آن باقیمانده نوعاً و عرفاً مؤثر نمی‌باشد، لذا در این مورد نیز تعارض موجب تساقط می‌شود.

  لهذا اگر شرط مندرج برخلاف بعضی از آثار مقتضای عقد باشد، ولی عمده آثار آن را منع نكند اگرچه تعارض حادث است، لیكن تعارض ایجاد شده را نمی‌توان مستلزم تساقط دانست.

  یكی از دلایلی كه پیروان نظریه فساد ارائه داده‌اند [3] تعارض چنین شرطی با مقتضای عقد اجاره است و آنهایی كه شرط ضمان مستأجر را مخالف با مقتضای عقد اجاره می‌دانند، معتقدند كه عقد اجاره دلالت بر تسلط مستأجر بر عین مستأجره دارد، و لازمه این تسلط نیز امین بودن مستأجر در عین مستأجره است، زیرا اگر مفهوم و مدلول عقد اجاره را تملیك منفعت به مستأجر بدانیم، این تملیك موجب تسلیط وی بر مورد اجاره است و لذا امین بودن مستأجر در مورد اجاره از تسلط او بر عین مستاجره به دلالت التزامی مشهود است و بنابراین شرط ضمان مستأجر با مدلول التزامی عقد متعارض است و همانطور كه می‌دانیم تعارض مدلول عقد و شرط موجب تزلزل اركان معامله شده و موجب فساد عقد و شرط می‌شود.

  2 ـ شرط ضمان مستأجر برخلاف مشروع است: اما یكی از دلایل دیگری كه پیروان نظریه فساد بیان نموده‌اند، نامشروع بودن شرط ضمان است. [4] همانطور كه می‌دانیم مستنداً به ماده 233 ق.م شرطی كه نامشروع باشد باطل است. لیكن بطلان آن از آنجایی كه موجب تزلزل اركان معامله نمی‌گردد، مفسد عقد نیست.

  اقتضای اصل حاكمیت اراده این است كه آنچه مورد توافق و تراضی طرفین واقع می‌شود و قصد مشترك طرفین حكایت از لزوم آن می‌كند، الزام‌آور برشمرده شود. لیكن بر این اصل استثنائاتی وارد است و اجلی استثنا آن نامشروع بودن عقد است.

  شروط ضمن عقد را نیز كه به نوعی عقدی تبعی محسوب می‌شوند از این قاعده كلی مستثنی نمی‌باشد، لذا حكم شرط نامشروع نیز بطلان آن شرط است.

  آنهایی كه شرط ضمان مستأجر را نامشروع می‌دانند به احادیثی دال بر عدم ضمان امین استناد می‌كنند و از آنجا كه فتاوی فقها حكایت از امین بودن مستأجر در عین مستأجره دارد، شرط ضمان مستأجر را كه ید او نسبت به عین مستأجره امانی است، نامشروع دانسته و باطل می‌دانند. شیخ انصاری در رابطه با «شرط نامشروع» می‌فرماید:

  «تعلق احكام شرع به موضوعاتشان بر دو گونه است گاهی حكم به موضوعی با قطع نظر از عوارضی كه ممكن است بر آن وارد شود تعلق گرفته است و به تعبیر دیگر اطلاق در مورد وضع حكم لحاظ نشده است كه در اصطلاح فقهی به چنین حكمی حكم ذاتی می‌گویند. و اینگونه موارد عروض حكم دیگری بر آن موضوع به لحاظ عروض عنوانی دیگر بر آن منافی با حكم ذاتی آن موضوع محسوب نمی‌گردد و گاهی حكم شرع با توجه به تمام عوارضی كه ممكن است برموضوع وارد شود تعلق گرفته است، مگر در موارد اضطرار و حرج و... كه در چنین وضعی عروض حكم دیگری بر آن موضوع به ناچار با آن حكم شرعی منافی خواهد بود. [5]

  پس با تحلیل فوق بین موضوعاتی كه متعلق احكام شرعی واقع می‌شوند باید در دو مورد قائل به تمایز شد:

  اولاً احكامی كه حكم مقرر در آن باب، مقتضی الزام آن بوده است (خواه وجوب و خواه حرمت) مانند حرمت شراب و یا وجوب خمس. مسلماً شرط خلاف چنین احكامی كه شارع نظر به الزام آنها داشته است صحیح نبوده و حكم چنین شرطی را بطلان آن شرط می‌دانیم.

  ثانیاً احكامی كه حكم مقرر در آن موضوع مقتضی الزام آن نبوده است و شارع نظر به الزام آن اثباتاً یا نفیاًَ نداشته است، لذا شرط خلاف این احكام را نمی‌توان باطل دانست زیرا اگرچه شارع به ظاهر حكم بر الزام آن مقرر داشته است، لیكن وضع آن حكم از باب الزام نبوده است و این مورد همانند مورد اول قدرت حكومت بر اصل حاكمیت اراده را نخواهد داشت. از آنجا كه مهمترین ادله پیروان نظریه فساد خارج از موضوعات مذكور نمی‌باشد، لذا آنهایی كه به صحت چنین شرطی نظر دارند به ادله مزبور اینچنین پاسخ می‌دهند:

  اولاً شرط ضمان مستأجر را نمی‌توان مخالف مقتضای عقد اجاره دانست و شرط ضمان مستأجر هیچ‌گونه منافاتی با مقتضای عقد اجاره ندارد، زیرا مقتضای عقد اجاره را نمی‌توان عدم ضمان مستأجر دانست، بلكه قدر متیقن این است كه عقد اجاره مقتضی ضمان مستأجر نمی‌باشد.

  پس نمی‌توان مقتضای عقد اجاره را امین بودن مستأجر دانست، زیرا اگر به خاطر بیاورید علت امین بودن مستأجر را نسبت به عین مستأجره به واسطه تسلیط وی بر مورد اجاره دانستیم، لزوم این تسلیط نیز به دلیل حصول تدریجی منفعت از عین مستأجره است.

  ضعف این استدلال در جایی آشكار می‌گردد كه دریابیم اساساً در همه اقسام اجاره، تصرف مورد اجاره برای استیفای منفعت ضرورتی ندارد. مثال بارز این ادعا نیز در اجاره حیوان برای حمل بار متصور است كه معمولاً مالك حیوان مسئولیت حمل آن را برعهده می‌گیرد.

  علاوه بر پاسخ مزبور ذكر این نكته نیز ضروری است كه در فرض اینكه امین بودن مستأجر را مقتضای عقد اجاره بدانیم، اگرچه شرط ضمان مستأجر در این فرض با مقتضای عقد منافات دارد، لیكن این تعارض را نمی‌توان مسلتزم تساقط دانست زیرا همانطور كه گفته شد، تعارضی موجب تساقط است كه با علت تامه عقد متعارض باشد و یا به عبارت دیگر مانع تمامی یا عمده تصرفات مادی و حقوقی باشد.

   لیكن به نظر امین بودن مستأجر را نمی‌توان علت تامه عقد دانست، زیرا همانطور كه می‌دانیم عقد اجاره تملیك منفعت به عوض معلوم است و مسلماً علت تامه این عقد را باید انتقال مالكیت منافع به مستأجر در برابر انتقال مالكیت مال‌الاجاره به موجر دانست.

  ذا در این صورت شرط ضمان مستأجر در زمره علل فرعی عقد واقع می‌شود و در حقیقت اقتضای اطلاق عقد می‌باشد و عقد در صورت اطلاق مقتضی امین بودن مستأجر است، پس با این تفاسیر شرط ضمان مستأجر شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد است و نه مخالف مقتضای ذات عقد. ثانیاً شرط ضمان مستأجر را نمی‌توان نامشروع دانست زیرا همانطور كه گفته شد موضوعاتی كه متعلق احكام شرعی واقع می‌شوند دو دسته‌اند:

  اول موضوعاتی كه حكم مقرر در آن موضوع، مقتضی الزام آن بوده است و دوم موضوعاتی كه حكم مقرر در آن موضوع، مقتضی الزام آن نبوده است. زیرا برخلاف ید غاصب كه اقتضای ضمان آن می‌باشد، عدم ضمان امین در ید امانی اینگونه نیست. زیرا طبق قاعده ید (علی‌الید ما اخذت حتی تودیه) هركسی كه مال غیر را در تصرف خود دارد، مادامی كه آن را به صاحبش رد نكند ضامن است. اینكه ید امانی از قاعده ید مستثنی می‌باشد، به دو شكل متصور است كه آیا این امر به واسطه تخصیص بوده است یا تخصص؟

  توضیح اینكه قاعده ید، قاعده‌ای عام است و خروج هر موضوعی از آن ممكن است به واسطه دلیلی صورت گیرد كه این دلیل را مخصص می‌گویند و موجب تخصیص آن موضوع از قاعده عام می‌گردد. در مقابل ممكن است موضوعاتی خروج تخصصی از قاعده عام داشته باشند به این معنا كه علت حكم عام خارج از موضوع مزبور بوده و اساساً شامل موضوع مانحن فیه نمی‌گردد.

  برای مثال در موضوع خروج ید امین از قاعده ید، برخی خروج آن را تخصیصی می‌دانند و مخصص آن را نیز ادله ضمان مانند روایت «الامین لا یضمن» معرفی می‌كنند و لذا معتقدند قاعده ید نسبت به هر متصرفی كه در مال غیرتصرف دارد جاری می‌گردد، لیكن دلایلی مانند حدیث مزبور موجب تخصیص آن شده و مثلاً در مورد امین آن را از قاعده مزبور مستثنی می‌كند.

  اما نكته قابل توجه كه موجب گرایش به نظر تخصصی بودن خروج ید امین از قاعده ید می‌كند این است كه حدیث علی‌الید حدیثی است نبوی، و از آنجا كه عمده احادیث نبوی مسبوق به اختلاف یا مسأله‌ای میان مسلمین بوده است لذا این موضوع به ذهن متبادر می‌شود كه بیان قاعده ید از جانب ایشان نیز مسبوق به طرح مسأله یا مشكلی میان مسلمین بوده است.

  حال تردید است كه آیا این مسأله شامل ید امانی بوده یا خیر؟ پس در این مورد تردید ایجاد شده است و از آنجا كه در این موارد باید به قدر متیقن اكتفا كرد، لذا منطق حكم می‌كند كه قاعده ید را تنها شامل ایادی عدوانی نظیر غاصب بدانیم.[6]

  تا اینجا تنها ادله نظریه فساد را مورد بررسی و تحلیل قراردادیم، لیكن علاوه بر پاسخ‌هایی كه موجب نقض این ادله می‌شوند، دلایل و استدلال‌هایی نیز در جهت صحت این شرط ارائه داده‌اند كه در مبحث بعد آنها را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

  ب) بررسی و تحلیل نظریه صحت:

  برخلاف نظر مشهور فقها كه دلالت بر بطلان شرط ضمان دارد، گروهی دیگر به صحت چنین شرطی اعتقاد دارند. در بین ادله و استدلال‌های آن دسته از فقها و حقوقدانان كه اعتقاد به صحت چنین شرطی دارند، باید در بین دو مورد قائل به تفاوت شویم: دسته اول ادله و استدلال‌هایی در راستای نقض دلایل نظریه فساد است و دسته دوم ادله و استدلال‌هایی است كه اساساً بر طبق اصول حقوقی و فقهی ما را به پذیرش صحت چنین شرطی رهنمون می‌كنند، كه ما مهمترین آنها را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

  1 ـ اصل حاكمیت اراده:

  همانطور كه می‌دانیم اصل حاكمیت اراده یا اصل آزادی اراده در حقوق ما در ماده 10 ق.م پیش‌بینی شده است. بر طبق این ماده قراردادهای خصوصی افراد در صورتی كه «خلاف صریح قانون» نباشد، نافذ و لازم‌الوفا است. اگر بخواهیم اصل حاكمیت اراده و در حقیقت محتوای بنیادین این ماده را ظهوری جدید در حقوق بدانیم، بدون تردید ادعایی بیهوده و گزاف كرده‌ایم و آیات قرآن و روایات و ادله فقهی كه از دیرباز در راستای این اصل بیان شده است نیز شاهد بر این مدعا می‌باشند.

  آیه شریفه « یا ایهاالذین آمنوا اوفوا بالعقود» [7] و یا روایت «المومنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالا» [8]  شواهدی است كه دلیل بر پذیرش این اصل در فقه اسلامی و پیشینه تاریخی آن دارد.

  پس با شواهد و ادله موجود در صحت این تئوری و پذیرش آن به عنوان یك اصل مسجل تردیدی نداریم. لذا پذیرش هر اصل و قاعده‌ای نتایج و آثاری را ایجاد می‌كند كه پذیرش اصل حاكمیت اراده نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. به طور خلاصه مهمترین آثار پذیرش اصل حاكمیت اراده نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. به طور خلاصه مهمترین آثار پذیرش این اصل را می‌توان: 1 ـ پذیرش عقود غیرمعین و لازم بودن آنها 2 ـ اصل رضائی بودن عقود و 3 ـ اصل لزوم، دانست. پس طبق این اصل طرفین دارای آزادی ارادی هستند تا در هر موضوعی و به هر نحوی كه مایل هستند تراضی كنند.

  لیكن نامحدود دانستن هر اصلی از جمله اصل حاكمیت اراده موجب بروز مشكلاتی از جمله اختلال در نظم عمومی می‌شود. لذا برای جلوگیری از این معضلات باید قلمروهای اصل حاكمیت اراده را ترسیم كرد، تا بتوان از این اصل در جهت ایجاد نظم عمومی و تثبیت حقوق اجتماعی استفاده كرد.

  در یك تقسیم‌بندی كلی محدودیت‌های اصل حاكمیت اراده را به دو دسته قانونی و قراردادی تقسیم می‌كنند و آنچه در این موضوع نیز بیشتر مورد استفاده قرار می‌گیرد محدودیت‌های قانونی این اصل می‌باشد.

  استثنائات قانونی اصل حاكمیت اراده در ماده 975 ق.م پیش‌بینی شده است و بر طبق آن تراضی طرفین نباید برخلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه و یا مخالف صریح قانون باشد.

  پس طبق دلایل مذكور، عقود و تراضی طرفین در حالی كه اولاً مخالف با نظم عمومی، ثانیاً برخلاف قانون آمره، و ثالثاً برخلاف اخلاق حسنه نباشد، لازم‌الوفا است.

  از آنجا كه شروط نیز خود قراردادی هستند كه می‌توانند جدای از عقد الزام‌آور باشند، لذا اصل حاكمیت اراده و مفاد ماده 10 ق.م در باب شروط ضمن عقد نیز قابل تسری است.

  لذا بر طبق آنچه گفته شد شرط ضمان مستأجر را بر طبق اصل حاكمیت اراده باید صحیح دانست، زیرا اولاً اندراج این شرط در ضمن عقد اجاره حكایت از تراضی طرفین بر آن دارد و ثانیاً شرط مزبور برخلاف صریح قانون آمره و یا مخل نظم عمومی نمی‌باشد، اگر چه مفاد ماده 493 ق.م ناظر به امین بودن مستأجر بر عین مستأجره است. لیكن به نظر این حكم كاشف از اراده فرضی طرفین می‌باشد و در جایی كه موجر و مستأجر خود تصریح به شرط ضمان داشته باشند و اراده واقعی آنها خواه ضمنی و خواه صریح قابل احراز باشد، دلیلی بر فساد این شرط موجود نمی‌باشد

2 ـ اصل صحت:

  مستنداً به ماده 223 ق.م «هر معامله‌ای كه واقع شده باشد محمول بر صحت است، مگر اینكه فساد آن معلوم شود

تردید در فساد عقد و قرارداد از دو جهت مورد بررسی است: اول اینكه به واسطه شبهه حكمی باشد، یعنی اینكه حكم موضوعی كلی معلوم نباشد و تردید در صحت یا فساد آن داشته باشیم و دوم اینكه به واسطه شبهه موضوعی باشد و آن عبارت است از اینكه حكم موضوعی كلی معلوم است لیكن موضوع خاصی از آن به جهتی مورد تردید واقع شده است

اما منشأ تردید در موضوع ما نحن فیه از باب شبهه حكمی می‌باشد، زیرا حكم شرط ضمان بدون تعدی و تفریط در قانون پیش‌بینی نشده است و اساساً همین سكوت قانونگذار نیز باعث بروز اختلاف و تردید در این باب شده است. لیكن درباره اجرای اصل صحت در شبهه حكمی اختلاف وجود دارد، با این وجود دلایلی وجود دارد كه مثبت پذیرفتن اجرای این اصل در هنگام بروز شبهه حكمی می‌باشد.

  از جمله این دلایل می‌توان به حدیث مشهور «الناس مسلطون علی اموالهم»  اشاره كرد. [9]  زیرا بر طبق این حدیث لازمه تسلیط بر اموال این است كه همه عقود راجع به آن را نیز اجمالاً صحیح بدانیم. مضافاً به اینكه اساساً مبنای ایجاد معاملات مردم را نباید شرع دانست بلكه مبنای اصلی و اساسی در روابط حقوقی و انعقاد عقود در بین عموم افراد نیازهای فردی و اجتماعی آنها می‌باشد، پس مبنای ایجاد عقودی كه امروزه به عقود معین از آنها یاد می‌كنیم، نیازهای اجتماعی مردم بوده است و نه تأسیس شارع. لیكن در جایی كه شارع انجام معاملات را برخلاف شرع بداند تصریح به آنها كرده است و به عباره‌الاخری آنچه نیاز به تصریح و بیان دارد فساد معامله است و نه صحت آن. [10]

  در تحلیل فوق باید عام بودن حكم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» رانیز اضافه كرد. صاحب عناوین علاوه بر اینكه اعتقاد به عام بودن حكم مذكور دارد، نظر كسانی را كه این آیه را ناظر به عقود متعارف در زمان شارع می‌دانند به شدت تكذیب می‌كند[11] و عموم آیه مذكور را افرادی و استغراقی [12] معرفی می‌كند. به طوری كه شامل تمامی مصداق‌های نادر نیز می‌گردد. لذا طبق آنچه گفته شد به نظر می‌رسد با اجرای اصل صحت در مواردی كه شبهه حكمی وجود دارد، تردیدی نیست و از آنجا كه تردید در صحت یا فساد شرط ضمان مستأجر نیز، از موارد شبهه حكمی می‌باشد، لذا قائل شدن به اصل صحت در این موضوع دور از ذهن به نظر نمی‌رسد.

  3 ـ ماده 642 ق.م خصوصیت ندارد:

  قانونگذار در ماده مزبور شرط ضمان مستعیر در ضمن عقد عاریه را صحیح دانسته است. اگر چه عده‌ای معتقد به خصوصیت این حكم در مورد عقد عاریه هستند، لیكن به نظر می‌رسد عقد عاریه علت اصلی حكم نبوده است و عقد عاریه نسبت به سایر عقود امانی خصوصیتی ندارد. مضافاً به اینكه ماده 631 ق.م نیز صراحتاً بیانگر این موضوع می‌باشد.

  با وجود این برخی به استناد اینكه اثر اجاره تملیك منفعت است ولی عاریه، اذن در انتفاع است، این حكم را ناشی ازخصوصیت عقد عاریه می‌دانند. لیكن دلیل امانی بودن ید مستأجر یا مستعیر نسبت به عین مال از جهت تسلیط او بر عین است و در حقیقت جنبه فرعی دارد و نباید این امر را به اشتباه موضوع اصلی عقود امانی برشماریم.

  پس اگر معتقد به این تفسیر باشیم، نباید خصوصیتی برای عقد عاریه قائل شویم. پس با استفاده از ملاك ماده 643 ق.م می‌توان گفت از آنجا كه قانونگذار در عقد عاریه شرط ضمان مستعیر را پذیرفته است لذا قاعدتاً پذیرفتن صحت این شرط در عقد اجاره نیز منطقی به نظر می‌رسد. مضافاً به اینكه بسیاری از فقها شرط ضمان اجیر را در اجاره خدمت مورد پذیرش قرار داده‌اند.امام‌خمینی (ره) در مورد شرط ضمان اجیر می‌فرمایند:

  «و یجوز اشتراط الضمان علیه لو حصل الضیاع او السرقه و لو من غیر تقصیر منه» [13]

  پس اگر علت امین بودن مستأجر، مستعیر و یا اجیر را تسلیط آنها بر عین مال با اذن مالك بدانیم، دلیلی ندارد كه شرط ضمان مستأجر را شرطی فاسد بدانیم.

  4 ـ رویه قضایی به طور ضمنی شرط ضمان مستأجر را مورد پذیرش قرار داده است:

  قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاك در سال 1310 شمسی، تمامی معاملات مردم در محضر علما و روحانیون انجام می‌گرفت ولی با تصویب قانون ثبت و خصوصاً اجباری شدن ثبت معاملات املاك ثبت شده، اسناد اجاره نیز در دفاتر اسناد رسمی به ثبت می‌رسید و از دیرباز سران دفاتر اسناد رسمی اجاره‌نامه‌های اشخاص را تنظیم و ثبت می‌كردند.

  از جمله شروطی كه در ضمن این اجاره‌نامه‌ها درج می‌گردد عبارت «مستأجر موظف است كه مورد اجاره را همانطور كه صحیحاً و سالماً تحویل گرفته است، به همان نحو صحیحاً تحویل موجر دهد و مسئولیت هرگونه كسر و انكسار مورد اجاره با مستأجر است. » می‌باشد كه از دیرباز درج آن در اجاره‌نامه‌ها متداول بوده وغالباً سران دفاتر نسبت به درج آن اقدام می‌كنند. اما با اندكی تأمل و نگرش متوجه می‌شویم كه ماهیت درج چنین عبارتی چیزی جز «شرط ضمان مستأجر» نمی‌باشد، زیرا اساساً در این عبارت تعدی و تفریط مستأجر عنوان نشده است و در هر صورت مستأجر را ضامن نقص مورد اجاره می‌داند.

  این امر همچنان نیز در اجاره‌نامه‌های رسمی و عادی دیده می‌شود و محاكم نیز آن را مورد قبول قرار داده‌اند، لذا رویه قضایی و عرف مسلم حقوقی حكایت از پذیرش این شرط در عقد اجاره دارد. لذا در جایی كه عرف و رویه قضایی این دو را عملاً مورد پذیرش قرار داده‌اند، دلیلی بر تردید نسبت به صحت آن وجود ندارد و همین سكوت در برابر اندراج چنین شرطی و پذیرش ضمنی محاكم، مثبت این ادعاست.

  لذا به دلایل مذكور عده‌ای معتقدند كه نمی‌توان شرط ضمان مستأجر را شرطی فاسد برشمرد. با وجود این كماكان پذیرش یكی از این دو نظریه، مشكل به نظر می‌رسد.

  چرا كه همچنان شبهاتی در این باب موجود است كه پذیرش مطلق یكی از دو نظریه فوق را با مشكل مواجه می‌كند.

  وضع ماده 558 ق.م نسبت به فساد این شرط در عقد مضاربه موجب تشدید این امر شده است. مستنداً به ماده 556 ق.م مضارب نیز در حكم امین است، لیكن مفاد ماده 558 ق.م حكایت از فساد شرط ضمان مضارب دارد.

  حال این مسأله متصور است كه اگر مفاد ماده 643 ق.م را به جهت امین بودن مستعیر به عقد اجاره تسری داده‌ایم، از ملاك این ماده نیز می‌توان در مورد عقد اجاره استفاده كرد و لذا با دو حكم متعارض مواجه خواهیم بود، كه به موجب یكی شرط ضمان صحیح و به موجب دیگری شرط ضمان باطل و مبطل عقد نیز می‌باشد.[14]

  با وجود مطالب مذكور به نظر می‌رسد در پذیرش مطلق نظریه صحت یا فساد شرط ضمان باید تأمل و بررسی بیشتری كرد. در پذیرش دلایل صحت این شرط و آنچه در نقض ادله نظریه فساد بیان شد، تردیدی وجود ندارد. لیكن دلایلی موجود است كه پذیرش این شرط را در مورد تلف كلی عین به مخاطره می‌اندازد. همانطور كه گفته شد حكومت اصل حاكمیت اراده در جائی است كه قرارداد منعقده مخالف با نظم عمومی و حكم صریح قانون نباشد. حال این سؤال مطرح است كه اندراج این شرط در مورد تلف كلی عین مستأجره، آیا موجب اختلال نظم عمومی نمی‌شود؟

  اندكی تأمل و نگرش در مفاد اجاره‌نامه‌های تنظیمی در عصر حاضر به این مدعا قوت بیشتری می‌بخشد، زیرا اگرچه عبارت مذكور در اجاره‌نامه‌ها حكایت از شرط ضمان مستأجر دارد، لیكن یكی از شروطی كه غالباً در تنظیم اجاره‌نامه‌ها درج می‌شود، تعهد موجر نسبت به تعمیرات لازمه اساسی می‌باشد. پس اگر اندراج شرط ضمان مستأجر به طور مطلق وی را ضامن تلف مورد اجاره می‌كند، دلیل تعهد موجر بر تعمیرات لازمه اساسی به چه لحاظ می‌باشد؟

   از طرف دیگر ضامن بودن مطلق مستأجر نسبت به تلف كلی عین مستأجره به دور از عدالت است و توافقاتی كه ریشه در عدالت اجتماعی نداشته باشد از نظر علم حقوق موجه برشمرده نمی‌شود.

  آیا صحیح است كه در صورت بروز حوادث طبیعی مانند سیل یا زلزله و... و تلف كلی عین مستأجره، مستأجر را ضامن تلف آن قلمداد كرد. اگرچه در فرضی كه ضمان قهری بر مسأله حاكم باشد این امر مورد پذیرش قرار گرفته است، لیكن نباید فراموش كرد كه ضمان مستأجر بدون تعدی و تفریط نسبت به عین مستأجره ناشی از قرارداد می‌باشد و نه ضمان قهری.

  پس باید در مورد پذیرش ضمان مستأجر در حالتی كه عین مستأجره به طور كلی تلف می‌گردد، و یا اینكه تلف جزئی حادث شده باشد قائل به تفاوت شویم.

  مسلماً اگر تلف جزئی باشد شرط ضمان مستأجر بدون هیچ‌گونه تردید و شبهه‌ای صحیح است و شاهد بر این مدعا نیز ادله مزبور در پذیرش این نظریه است. لیكن در حالتی كه تلف كلی صورت گرفته است و این تلف نیز به واسطه حوادث طبیعی از قبیل سیل یا زلزله و ... بوده است، اندراج چنین شرطی به دور از عدالت است و پذیرش آن با وجود ادله محكم نظریه صحت قابل تأمل و بررسی است.

  از آنجا كه در بیشتر مباحث حقوقی و فقهی تنها به صحت و فساد چنین شرطی پرداخته شده است و چگونگی تلف عین مستأجره مورد توجه واقع نگردیده، لذا اظهارنظر در این مورد بسیار دشوار است، لیكن با توجه به شواهد مذكور و خصوصاً نحوه تنظیم اجاره‌نامه‌ها در دفاتر اسناد رسمی، تمایل به پذیرش شرط ضمان مستأجر در صورتی كه منصرف به موردی باشد كه تلف جزئی است، بیشتر است.

  مضافاً به اینكه اندكی تأمل و نگرش در نحوه تنظیم اجاره‌نامه‌ها حاكی از آن است كه اساساً قصد مشترك طرفین در اندراج چنین شرطی ناظر به كسر و انكسار درب و پنجره و یا دستگیره و... مورد اجاره بوده است (در صورتی كه عین مستأجره ملك غیرمنقول باشد).

  لیكن از آنجا كه موضوع اصلی بحث ما اساساً صحت یا فساد چنین شرطی می‌باشد، لذا تحلیل و بررسی بیش از این در موضوع ما نحن فیه موجب انحراف از بحث اصلی كه همانا پذیرش نظریه فساد یا صحت در باب اندراج شرط ضمان مستأجر است می‌گردد.

  پس با توجه به ادله مزبور در نظریه صحت و همچنین استدلال‌هایی كه موجب نقض ادله نظریه فساد می‌گردید، چاره‌ای جز پذیرش شرط ضمان مستأجر نداریم و این در حالی است كه مشهور فقها و حقوقدانان عصر حاضر نیز در پذیرش آن اجماع كرده‌اند

 

  [1] .دانشجوی كارشناسی ارشد حقوق خصوصی.

  [2] .عبارت «مستأجر متعهد گردید كه مورد اجاره را بهمان نحو كه سالماً تحویل گرفته در هنگام تخلیه یا حین‌الفسخ صحیحاً تحویل موجر داده و رسید كتبی اخذ نماید و هرگونه كسر و انكسار را به نصب عین یا تأدیه قیمت جبران نماید» كه عموماً در اسناد اجاره درج می‌گردد در حقیقت حاكی از اندراج شرط ضمان مستأجر می‌باشد.

  [3] .علامه حلی، تذكره جلد دوم، صفحه 317، شهید ثانی، شرح لمعه، جلد چهار، صفحه 331، شیخ بهائی، جامع عباسی، صفحه 284.

  [4] . سیدمحمدكاظم طباطبایی، حاشیه بر مكاسب، صفحه 115.

  [5] .مقاله شرط ضمان مستأجر، دكتر علی‌اكبر صادقی.

  [6] . مقاله شرط ضمان مستأجر، دكتر علی‌اكبر صادقی.

  [7] . سوره مائده ـ آیه 1

  [8] .شیخ مرتضی انصاری،  مكاسب، صفحه 276.

  [9] .دكتر ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، صفحه 354 به بعد.

  [10] .صاحب عناوین ـ صفحه 174 به بعد.

  [11] . دكتر ناصر كاتوزیان ـ همان منبع.

 12] .مقصود از عام افرادی و استغراقی، حكمی است كه به هر یك از افرادش مستقلاً تعلق می‌گیرد و در حقیقت به شمار افراد آن حك4م موجوداست.

  [13] .تحریرالوسیله، جلد دوم، صفحه 506

[14] .مقاله شرط ضمان مستأجر، دكترعلی‌اكبر صادقی



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

ضمان مستأجر بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
شنبه 9 بهمن 1389-06:39 ب.ظ

موضوع از قاعده عام می‌گردد. در مقابل ممكن است موضوعاتی خروج تخصصی از قاعده عام داشته باشند به این معنا كه علت حكم عام خارج از موضوع مزبور بوده و اساساً شامل موضوع مانحن فیه نمی‌گردد.

  برای مثال در موضوع خروج ید امین از قاعده ید، برخی خروج آن را تخصیصی می‌دانند و مخصص آن را نیز ادله ضمان مانند روایت «الامین لا یضمن» معرفی می‌كنند و لذا معتقدند قاعده ید نسبت به هر متصرفی كه در مال غیرتصرف دارد جاری می‌گردد، لیكن دلایلی مانند حدیث مزبور موجب تخصیص آن شده و مثلاً در مورد امین آن را از قاعده مزبور مستثنی می‌كند.

  اما نكته قابل توجه كه موجب گرایش به نظر تخصصی بودن خروج ید امین از قاعده ید می‌كند این است كه حدیث علی‌الید حدیثی است نبوی، و از آنجا كه عمده احادیث نبوی مسبوق به اختلاف یا مسأله‌ای میان مسلمین بوده است لذا این موضوع به ذهن متبادر می‌شود كه بیان قاعده ید از جانب ایشان نیز مسبوق به طرح مسأله یا مشكلی میان مسلمین بوده است.

  حال تردید است كه آیا این مسأله شامل ید امانی بوده یا خیر؟ پس در این مورد تردید ایجاد شده است و از آنجا كه در این موارد باید به قدر متیقن اكتفا كرد، لذا منطق حكم می‌كند كه قاعده ید را تنها شامل ایادی عدوانی نظیر غاصب بدانیم.[6]

  تا اینجا تنها ادله نظریه فساد را مورد بررسی و تحلیل قراردادیم، لیكن علاوه بر پاسخ‌هایی كه موجب نقض این ادله می‌شوند، دلایل و استدلال‌هایی نیز در جهت صحت این شرط ارائه داده‌اند كه در مبحث بعد آنها را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

  ب) بررسی و تحلیل نظریه صحت:

  برخلاف نظر مشهور فقها كه دلالت بر بطلان شرط ضمان دارد، گروهی دیگر به صحت چنین شرطی اعتقاد دارند. در بین ادله و استدلال‌های آن دسته از فقها و حقوقدانان كه اعتقاد به صحت چنین شرطی دارند، باید در بین دو مورد قائل به تفاوت شویم: دسته اول ادله و استدلال‌هایی در راستای نقض دلایل نظریه فساد است و دسته دوم ادله و استدلال‌هایی است كه اساساً بر طبق اصول حقوقی و فقهی ما را به پذیرش صحت چنین شرطی رهنمون می‌كنند، كه ما مهمترین آنها را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

  1 ـ اصل حاكمیت اراده:

  همانطور كه می‌دانیم اصل حاكمیت اراده یا اصل آزادی اراده در حقوق ما در ماده 10 ق.م پیش‌بینی شده است. بر طبق این ماده قراردادهای خصوصی افراد در صورتی كه «خلاف صریح قانون» نباشد، نافذ و لازم‌الوفا است. اگر بخواهیم اصل حاكمیت اراده و در حقیقت محتوای بنیادین این ماده را ظهوری جدید در حقوق بدانیم، بدون تردید ادعایی بیهوده و گزاف كرده‌ایم و آیات قرآن و روایات و ادله فقهی كه از دیرباز در راستای این اصل بیان شده است نیز شاهد بر این مدعا می‌باشند.

  آیه شریفه « یا ایهاالذین آمنوا اوفوا بالعقود» [7] و یا روایت «المومنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما او حرم حلالا» [8]  شواهدی است كه دلیل بر پذیرش این اصل در فقه اسلامی و پیشینه تاریخی آن دارد.

  پس با شواهد و ادله موجود در صحت این تئوری و پذیرش آن به عنوان یك اصل مسجل تردیدی نداریم. لذا پذیرش هر اصل و قاعده‌ای نتایج و آثاری را ایجاد می‌كند كه پذیرش اصل حاكمیت اراده نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. به طور خلاصه مهمترین آثار پذیرش اصل حاكمیت اراده نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد. به طور خلاصه مهمترین آثار پذیرش این اصل را می‌توان: 1 ـ پذیرش عقود غیرمعین و لازم بودن آنها 2 ـ اصل رضائی بودن عقود و 3 ـ اصل لزوم، دانست. پس طبق این اصل طرفین دارای آزادی ارادی هستند تا در هر موضوعی و به هر نحوی كه مایل هستند تراضی كنند.

  لیكن نامحدود دانستن هر اصلی از جمله اصل حاكمیت اراده موجب بروز مشكلاتی از جمله اختلال در نظم عمومی می‌شود. لذا برای جلوگیری از این معضلات باید قلمروهای اصل حاكمیت اراده را ترسیم كرد، تا بتوان از این اصل در جهت ایجاد نظم عمومی و تثبیت حقوق اجتماعی استفاده كرد.

  در یك تقسیم‌بندی كلی محدودیت‌های اصل حاكمیت اراده را به دو دسته قانونی و قراردادی تقسیم می‌كنند و آنچه در این موضوع نیز بیشتر مورد استفاده قرار می‌گیرد محدودیت‌های قانونی این اصل می‌باشد.

  استثنائات قانونی اصل حاكمیت اراده در ماده 975 ق.م پیش‌بینی شده است و بر طبق آن تراضی طرفین نباید برخلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه و یا مخالف صریح قانون باشد.

  پس طبق دلایل مذكور، عقود و تراضی طرفین در حالی كه اولاً مخالف با نظم عمومی، ثانیاً برخلاف قانون آمره، و ثالثاً برخلاف اخلاق حسنه نباشد، لازم‌الوفا است.

  از آنجا كه شروط نیز خود قراردادی هستند كه می‌توانند جدای از عقد الزام‌آور باشند، لذا اصل حاكمیت اراده و مفاد ماده 10 ق.م در باب شروط ضمن عقد نیز قابل تسری است.

  لذا بر طبق آنچه گفته شد شرط ضمان مستأجر را بر طبق اصل حاكمیت اراده باید صحیح دانست، زیرا اولاً اندراج این شرط در ضمن عقد اجاره حكایت از تراضی طرفین بر آن دارد و ثانیاً شرط مزبور برخلاف صریح قانون آمره و یا مخل نظم عمومی نمی‌باشد، اگر چه مفاد ماده 493 ق.م ناظر به امین بودن مستأجر بر عین مستأجره است. لیكن به نظر این حكم كاشف از اراده فرضی طرفین می‌باشد و در جایی كه موجر و مستأجر خود تصریح به شرط ضمان داشته باشند و اراده واقعی آنها خواه ضمنی و خواه صریح قابل احراز باشد، دلیلی بر فساد این شرط موجود نمی‌باشد

2 ـ اصل صحت:

  مستنداً به ماده 223 ق.م «هر معامله‌ای كه واقع شده باشد محمول بر صحت است، مگر اینكه فساد آن معلوم شود

تردید در فساد عقد و قرارداد از دو جهت مورد بررسی است: اول اینكه به واسطه شبهه حكمی باشد، یعنی اینكه حكم موضوعی كلی معلوم نباشد و تردید در صحت یا فساد آن داشته باشیم و دوم اینكه به واسطه شبهه موضوعی باشد و آن عبارت است از اینكه حكم موضوعی كلی معلوم است لیكن موضوع خاصی از آن به جهتی مورد تردید واقع شده است

اما منشأ تردید در موضوع ما نحن فیه از باب شبهه حكمی می‌باشد، زیرا حكم شرط ضمان بدون تعدی و تفریط در قانون پیش‌بینی نشده است و اساساً همین سكوت قانونگذار نیز باعث بروز اختلاف و تردید در این باب شده است. لیكن درباره اجرای اصل صحت در شبهه حكمی اختلاف وجود دارد، با این وجود دلایلی وجود دارد كه مثبت پذیرفتن اجرای این اصل در هنگام بروز شبهه حكمی می‌باشد.

  از جمله این دلایل می‌توان به حدیث مشهور «الناس مسلطون علی اموالهم»  اشاره كرد. [9]  زیرا بر طبق این حدیث لازمه تسلیط بر اموال این است كه همه عقود راجع به آن را نیز اجمالاً صحیح بدانیم. مضافاً به اینكه اساساً مبنای ایجاد معاملات مردم را نباید شرع دانست بلكه مبنای اصلی و اساسی در روابط حقوقی و انعقاد عقود در بین عموم افراد نیازهای فردی و اجتماعی آنها می‌باشد، پس مبنای ایجاد عقودی كه امروزه به عقود معین از آنها یاد می‌كنیم، نیازهای اجتماعی مردم بوده است و نه تأسیس شارع. لیكن در جایی كه شارع انجام معاملات را برخلاف شرع بداند تصریح به آنها كرده است و به عباره‌الاخری آنچه نیاز به تصریح و بیان دارد فساد معامله است و نه صحت آن. [10]

  در تحلیل فوق باید عام بودن حكم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» رانیز اضافه كرد. صاحب عناوین علاوه بر اینكه اعتقاد به عام بودن حكم مذكور دارد، نظر كسانی را كه این آیه را ناظر به عقود متعارف در زمان شارع می‌دانند به شدت تكذیب می‌كند[11] و عموم آیه مذكور را افرادی و استغراقی [12] معرفی می‌كند. به طوری كه شامل تمامی مصداق‌های نادر نیز می‌گردد. لذا طبق آنچه گفته شد به نظر می‌رسد با اجرای اصل صحت در مواردی كه شبهه حكمی وجود دارد، تردیدی نیست و از آنجا كه تردید در صحت یا فساد شرط ضمان مستأجر نیز، از موارد شبهه حكمی می‌باشد، لذا قائل شدن به اصل صحت در این موضوع دور از ذهن به نظر نمی‌رسد.

  3 ـ ماده 642 ق.م خصوصیت ندارد:

  قانونگذار در ماده مزبور شرط ضمان مستعیر در ضمن عقد عاریه را صحیح دانسته است. اگر چه عده‌ای معتقد به خصوصیت این حكم در مورد عقد عاریه هستند، لیكن به نظر می‌رسد عقد عاریه علت اصلی حكم نبوده است و عقد عاریه نسبت به سایر عقود امانی خصوصیتی ندارد. مضافاً به اینكه ماده 631 ق.م نیز صراحتاً بیانگر این موضوع می‌باشد.

  با وجود این برخی به استناد اینكه اثر اجاره تملیك منفعت است ولی عاریه، اذن در انتفاع است، این حكم را ناشی ازخصوصیت عقد عاریه می‌دانند. لیكن دلیل امانی بودن ید مستأجر یا مستعیر نسبت به عین مال از جهت تسلیط او بر عین است و در حقیقت جنبه فرعی دارد و نباید این امر را به اشتباه موضوع اصلی عقود امانی برشماریم.

  پس اگر معتقد به این تفسیر باشیم، نباید خصوصیتی برای عقد عاریه قائل شویم. پس با استفاده از ملاك ماده 643 ق.م می‌توان گفت از آنجا كه قانونگذار در عقد عاریه شرط ضمان مستعیر را پذیرفته است لذا قاعدتاً پذیرفتن صحت این شرط در عقد اجاره نیز منطقی به نظر می‌رسد. مضافاً به اینكه بسیاری از فقها شرط ضمان اجیر را در اجاره خدمت مورد پذیرش قرار داده‌اند.امام‌خمینی (ره) در مورد شرط ضمان اجیر می‌فرمایند:

  «و یجوز اشتراط الضمان علیه لو حصل الضیاع او السرقه و لو من غیر تقصیر منه» [13]

  پس اگر علت امین بودن مستأجر، مستعیر و یا اجیر را تسلیط آنها بر عین مال با اذن مالك بدانیم، دلیلی ندارد كه شرط ضمان مستأجر را شرطی فاسد بدانیم.

  4 ـ رویه قضایی به طور ضمنی شرط ضمان مستأجر را مورد پذیرش قرار داده است:

  قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاك در سال 1310 شمسی، تمامی معاملات مردم در محضر علما و روحانیون انجام می‌گرفت ولی با تصویب قانون ثبت و خصوصاً اجباری شدن ثبت معاملات املاك ثبت شده، اسناد اجاره نیز در دفاتر اسناد رسمی به ثبت می‌رسید و از دیرباز سران دفاتر اسناد رسمی اجاره‌نامه‌های اشخاص را تنظیم و ثبت می‌كردند.

  از جمله شروطی كه در ضمن این اجاره‌نامه‌ها درج می‌گردد عبارت «مستأجر موظف است كه مورد اجاره را همانطور كه صحیحاً و سالماً تحویل گرفته است، به همان نحو صحیحاً تحویل موجر دهد و مسئولیت هرگونه كسر و انكسار مورد اجاره با مستأجر است. » می‌باشد كه از دیرباز درج آن در اجاره‌نامه‌ها متداول بوده وغالباً سران دفاتر نسبت به درج آن اقدام می‌كنند. اما با اندكی تأمل و نگرش متوجه می‌شویم كه ماهیت درج چنین عبارتی چیزی جز «شرط ضمان مستأجر» نمی‌باشد، زیرا اساساً در این عبارت تعدی و تفریط مستأجر عنوان نشده است و در هر صورت مستأجر را ضامن نقص مورد اجاره می‌داند.

  این امر همچنان نیز در اجاره‌نامه‌های رسمی و عادی دیده می‌شود و محاكم نیز آن را مورد قبول قرار داده‌اند، لذا رویه قضایی و عرف مسلم حقوقی حكایت از پذیرش این شرط در عقد اجاره دارد. لذا در جایی كه عرف و رویه قضایی این دو را عملاً مورد پذیرش قرار داده‌اند، دلیلی بر تردید نسبت به صحت آن وجود ندارد و همین سكوت در برابر اندراج چنین شرطی و پذیرش ضمنی محاكم، مثبت این ادعاست.

  لذا به دلایل مذكور عده‌ای معتقدند كه نمی‌توان شرط ضمان مستأجر را شرطی فاسد برشمرد. با وجود این كماكان پذیرش یكی از این دو نظریه، مشكل به نظر می‌رسد.

  چرا كه همچنان شبهاتی در این باب موجود است كه پذیرش مطلق یكی از دو نظریه فوق را با مشكل مواجه می‌كند.

  وضع ماده 558 ق.م نسبت به فساد این شرط در عقد مضاربه موجب تشدید این امر شده است. مستنداً به ماده 556 ق.م مضارب نیز در حكم امین است، لیكن مفاد ماده 558 ق.م حكایت از فساد شرط ضمان مضارب دارد.

  حال این مسأله متصور است كه اگر مفاد ماده 643 ق.م را به جهت امین بودن مستعیر به عقد اجاره تسری داده‌ایم، از ملاك این ماده نیز می‌توان در مورد عقد اجاره استفاده كرد و لذا با دو حكم متعارض مواجه خواهیم بود، كه به موجب یكی شرط ضمان صحیح و به موجب دیگری شرط ضمان باطل و مبطل عقد نیز می‌باشد.[14]

  با وجود مطالب مذكور به نظر می‌رسد در پذیرش مطلق نظریه صحت یا فساد شرط ضمان باید تأمل و بررسی بیشتری كرد. در پذیرش دلایل صحت این شرط و آنچه در نقض ادله نظریه فساد بیان شد، تردیدی وجود ندارد. لیكن دلایلی موجود است كه پذیرش این شرط را در مورد تلف كلی عین به مخاطره می‌اندازد. همانطور كه گفته شد حكومت اصل حاكمیت اراده در جائی است كه قرارداد منعقده مخالف با نظم عمومی و حكم صریح قانون نباشد. حال این سؤال مطرح است كه اندراج این شرط در مورد تلف كلی عین مستأجره، آیا موجب اختلال نظم عمومی نمی‌شود؟

  اندكی تأمل و نگرش در مفاد اجاره‌نامه‌های تنظیمی در عصر حاضر به این مدعا قوت بیشتری می‌بخشد، زیرا اگرچه عبارت مذكور در اجاره‌نامه‌ها حكایت از شرط ضمان مستأجر دارد، لیكن یكی از شروطی كه غالباً در تنظیم اجاره‌نامه‌ها درج می‌شود، تعهد موجر نسبت به تعمیرات لازمه اساسی می‌باشد. پس اگر اندراج شرط ضمان مستأجر به طور مطلق وی را ضامن تلف مورد اجاره می‌كند، دلیل تعهد موجر بر تعمیرات لازمه اساسی به چه لحاظ می‌باشد؟

   از طرف دیگر ضامن بودن مطلق مستأجر نسبت به تلف كلی عین مستأجره به دور از عدالت است و توافقاتی كه ریشه در عدالت اجتماعی نداشته باشد از نظر علم حقوق موجه برشمرده نمی‌شود.

  آیا صحیح است كه در صورت بروز حوادث طبیعی مانند سیل یا زلزله و... و تلف كلی عین مستأجره، مستأجر را ضامن تلف آن قلمداد كرد. اگرچه در فرضی كه ضمان قهری بر مسأله حاكم باشد این امر مورد پذیرش قرار گرفته است، لیكن نباید فراموش كرد كه ضمان مستأجر بدون تعدی و تفریط نسبت به عین مستأجره ناشی از قرارداد می‌باشد و نه ضمان قهری.

  پس باید در مورد پذیرش ضمان مستأجر در حالتی كه عین مستأجره به طور كلی تلف می‌گردد، و یا اینكه تلف جزئی حادث شده باشد قائل به تفاوت شویم.

  مسلماً اگر تلف جزئی باشد شرط ضمان مستأجر بدون هیچ‌گونه تردید و شبهه‌ای صحیح است و شاهد بر این مدعا نیز ادله مزبور در پذیرش این نظریه است. لیكن در حالتی كه تلف كلی صورت گرفته است و این تلف نیز به واسطه حوادث طبیعی از قبیل سیل یا زلزله و ... بوده است، اندراج چنین شرطی به دور از عدالت است و پذیرش آن با وجود ادله محكم نظریه صحت قابل تأمل و بررسی است.

  از آنجا كه در بیشتر مباحث حقوقی و فقهی تنها به صحت و فساد چنین شرطی پرداخته شده است و چگونگی تلف عین مستأجره مورد توجه واقع نگردیده، لذا اظهارنظر در این مورد بسیار دشوار است، لیكن با توجه به شواهد مذكور و خصوصاً نحوه تنظیم اجاره‌نامه‌ها در دفاتر اسناد رسمی، تمایل به پذیرش شرط ضمان مستأجر در صورتی كه منصرف به موردی باشد كه تلف جزئی است، بیشتر است.

  مضافاً به اینكه اندكی تأمل و نگرش در نحوه تنظیم اجاره‌نامه‌ها حاكی از آن است كه اساساً قصد مشترك طرفین در اندراج چنین شرطی ناظر به كسر و انكسار درب و پنجره و یا دستگیره و... مورد اجاره بوده است (در صورتی كه عین مستأجره ملك غیرمنقول باشد).

  لیكن از آنجا كه موضوع اصلی بحث ما اساساً صحت یا فساد چنین شرطی می‌باشد، لذا تحلیل و بررسی بیش از این در موضوع ما نحن فیه موجب انحراف از بحث اصلی كه همانا پذیرش نظریه فساد یا صحت در باب اندراج شرط ضمان مستأجر است می‌گردد.

  پس با توجه به ادله مزبور در نظریه صحت و همچنین استدلال‌هایی كه موجب نقض ادله نظریه فساد می‌گردید، چاره‌ای جز پذیرش شرط ضمان مستأجر نداریم و این در حالی است كه مشهور فقها و حقوقدانان عصر حاضر نیز در پذیرش آن اجماع كرده‌اند

 

  [1] .دانشجوی كارشناسی ارشد حقوق خصوصی.

  [2] .عبارت «مستأجر متعهد گردید كه مورد اجاره را بهمان نحو كه سالماً تحویل گرفته در هنگام تخلیه یا حین‌الفسخ صحیحاً تحویل موجر داده و رسید كتبی اخذ نماید و هرگونه كسر و انكسار را به نصب عین یا تأدیه قیمت جبران نماید» كه عموماً در اسناد اجاره درج می‌گردد در حقیقت حاكی از اندراج شرط ضمان مستأجر می‌باشد.

  [3] .علامه حلی، تذكره جلد دوم، صفحه 317، شهید ثانی، شرح لمعه، جلد چهار، صفحه 331، شیخ بهائی، جامع عباسی، صفحه 284.

  [4] . سیدمحمدكاظم طباطبایی، حاشیه بر مكاسب، صفحه 115.

  [5] .مقاله شرط ضمان مستأجر، دكتر علی‌اكبر صادقی.

  [6] . مقاله شرط ضمان مستأجر، دكتر علی‌اكبر صادقی.

  [7] . سوره مائده ـ آیه 1

  [8] .شیخ مرتضی انصاری،  مكاسب، صفحه 276.

  [9] .دكتر ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، صفحه 354 به بعد.

  [10] .صاحب عناوین ـ صفحه 174 به بعد.

  [11] . دكتر ناصر كاتوزیان ـ همان منبع.

 12] .مقصود از عام افرادی و استغراقی، حكمی است كه به هر یك از افرادش مستقلاً تعلق می‌گیرد و در حقیقت به شمار افراد آن حك4م موجوداست.

  [13] .تحریرالوسیله، جلد دوم، صفحه 506

[14] .مقاله شرط ضمان مستأجر، دكترعلی‌اكبر صادقی



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:شنبه 9 بهمن 1389 06:46 ب.ظ

صلح بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
شنبه 9 بهمن 1389-06:32 ب.ظ

در ماده 754 قانون مدنی گفته شده است:«هر صلحی نافذ است؛ جز صلح بر امری كه غیرمشروع باشد.» اساس این ماده روایت معروف «الصلح جائز بین ‌المسلمین …لا‌ صلحاً أحل حراماً و حرّم حلا‌لا‌ً» است. در «نهایه» شیخ طوسی نیز آمده است:«هرگاه دو نفر مالی داشته باشند از طعامی‌یا متاعی یا جز آن، خواه متعین باشد و خواه نباشد، خواه هر كدام سهم خود را بدانند یا ندانند، صلح كنند بر سر آن و یكدیگر را حلا‌ل كنند، روا بود.»14 گاهی اوقات به سبب وجود نصوص فقهی صریح و تعیین مرز میلی‌متری مجرای صلح با عدم آن، راه بر اجرای صلح تنگ گرفته می‌شود. با این حال هیچ گاه با استناد به قواعد فقهی كاربردی چنین مجرایی مسدود نشده و جنبه شرعی به خود می‌گیرد. «طلا‌ق به عوض» مصداق این مدعاست. در ماده 1146 قانون مدنی آمده است:«طلا‌ق خلع آن است كه زن به واسطه كراهتی كه از شوهر خود دارد، در مقابل مالی كه به شوهر می‌‌دهد، طلا‌ق بگیرد؛ اعم از این كه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا كمتر از مهر باشد.» اساس این ماده آیه 229 سوره بقره است كه لا‌هیجی در تفسیر آن نوشته است:_ «... یعنی طلا‌ق رجعی دو بار است. پس بعد از دو بار یا رجوع كنید به طور مشروع یا واگذارید تا عده سپری شود و راه خود گیرد.» استرداد صداق از زن روا نیست؛ مگر این كه وضع و رفتار زوجین، ظن ترك حقوق زوجیت را متبادر كند. در این صورت منعی ندارد كه زوجه مالی بدهد و خود را از قید زناشویی _با رضایت زوج_ آزاد كند. موضوع دیگری كه در این قسمت می‌توان به آن پرداخت، موضوع عقود معلق و صلح معلق است. در قانون مدنی با توجه به مواد 184 تا 189 هر عقد معلقی صحیح است؛ مگر این كه قانون چیزی را استثنا كرده باشد؛ مانند تعلیق در ضمان و نكاح.15 ماده 754 هم صلح معلق را جایز می‌شمرد.در ماده 755 قانون مدنی آمده است:«صلح با انكار دعوا نیز جایز است. بنابراین درخواست صلح اقرار محسوب نمی‌شود شیخ مرتضی بیان می‌دارد كه معنای اصلی صلح «تسالم» است؛ این تسالم ممكن است متضمن تملیك عین یا منفعت یا تسلیط بر مال و یا مفید اسقاط و انتقال حقوق باشد؛ اما تراضی به طور مستقیم به این گونه امور تعلق نمی‌گیرد و نمی‌توان ادعا كرد كه در صلح، تملیك با تسلیط انشا می‌شود. به همین دلیل درخواست صلح، اقرار محسوب نمی‌‌گردد؛ اما درخواست تملیك اقرار ضمنی به مالكیت طرف است.16 غیر از فقهای شافعی، دیگر فقها صلح انكار را درست می‌دانند. علا‌مه در «تذكره» علا‌وه بر استناد به حدیث نبوی مورد اتفاق مسلمانان (الصلح جائز بین المسلمین ألا‌ صلحاً أحل حراماً او حرّم حلا‌لا‌ً) چنین نیز استدلا‌ل كرده كه غالباً صلح در مورد دعاوی اتفاق می‌افتد و بیشتر هم در زمان انكار دعوا طرفِ نیاز واقع می‌شود. اگر این صلح باطل شمرده شود، بیشتر فواید آن از بین می‌رود. فقهای شافعی‌مذهب هم دلا‌یل خاص خود را دارند.17 اما آنچه مشخص می‌باشد این است كه در فقه امامیه صلح با انكار دعوا و اقرار به آن درست بوده و در این باره ادعای اجماع شده است.18هنگامی‌كه از انكار و اقرار سخن به میان می‌آید، ممكن است پرسش‌هایی درباره سكوت و صحت و سقم صلح با آن مطرح شود. عناصر اصلی «صلح سكوت» به عقیده برخی فقها عبارتند از: 1_ تحقق دعوا و طرح آن در مراجع صالح 2_ سكوت خوانده به این معنا كه خوانده نه اقرار كند و نه انكار؛ هرچند كه مذاكرات دیگری را به میان آورد.3_ مدعی دلیلی بر اثبات حق خود نداشته باشد.4_ پیشنهاد صلح از طرف یكی از متداعیین یا ثالث شود.5_ عقد صلح واقع گردد.19  در قانون مدنی راجع به این قسم صلح تصریحی نشده؛ اما به طریق اولویت از ماده 755 و یا از اطلا‌ق ماده 752 قانون مدنی فهمیده می‌شود؛ زیرا هنگامی‌كه صلح با انكار جایز باشد، صلح با سكوت به طریق اولی جائز است. علا‌وه بر این، صلح سكوت هم یكی از اقسام صلح در مقام تنازع می‌باشد كه ماده 752 به آن اشاره كرده است.نفوذ بی‌چون و چرای صلح در حقوق خصوصی ناشی از جرم نیز ملموس است و مقنن در ماده 756 قانون مدنی به‌صراحت به چنین موضوعی اذعان داشته است. درخصوص این كه چرا قانون‌گذار با زبان تردید(ممكن است) اجرای صلح را در این زمینه عنوان نموده، شاید بتوان عواملی همچون شرایط مقتضی خاص و وجود بستر كم مساعد صلح را دخیل دانست. ازاین‌روست كه مقنن ضمن عدم نفی خصلت بالقوه بودن صلح، در این گونه موارد با خوش‌بینی تمام سخن از امكان وقوع صلح می‌راند.برابر ماده 757 قانون مدنی، صلح بلا‌عوض نیز جایز است. در ابتدا بهتر است تعریف جامعی از صلح معاوضه ارائه شود؛ صلح معاوضه صلحی است كه میان طرفین عقد مبادله مال صورت گیرد. در تعریف این نوع صلح، صاحب كتاب «المغنی» در جلد چهارم، صفحه 433 آورده است:«هو ان یعترف له بعین فی یده او دین فی ذمته ثم یتفقان علی تعویضه عن ذلك بما یجوز تعویضه به» برخی فقها معتقدند كه به كار بردن لفظ صلح، اقتضای معاوضه را دارد؛ هرچند كه درباره بخشش مالی باشد.20 علا‌مه در «تذكره» نیز در این باره آورده است كه صلح معوض را چنانچه موضوع دعوا با مالی مبادله شود، صلح معاوضه می‌نامند؛ خواه این موضوع عین باشد یا دین. اما در صورتی كه موضوع دعوا عین باشد و پس از اقرار به مالكیت، بخشی از آن صلح شود، آن را «صلح حطیطه» نامیده‌اند.21 حطیطه به معنای تخفیف است و درواقع مدعی به این ترتیب از خواسته خود به خوانده تخفیف داده است.22  در صلح حطیطه مفهوم معاوضه دیده نمی‌شود. این صلح فقط در قلمرو دعاوی تصور شده است و خارج از قلمرو دعاوی هم صلحی كه در آن مفهوم معاوضه وجود نداشته باشد، دیده نمی‌شود و آن را «صلح بلا‌عوض» نامیده‌اند. با توجه به تعریفی كه قانون مدنی از معاوضه ارائه كرده است، 23 درحقیقت مماشاتی سهل‌گیرانه همراه و دوشادوش معاوضه‌گران می‌گردد. این مفهوم هنگامی‌كه مزدوج با صلح می‌شود و عنوان «صلح معاوضه» را پدید می‌آورد، ضمن برخورداری از پشتیبانی مضاعف مقنن برای شكل‌گیری و قوام امر، وجهه منحصر به فردی را پدید خواهد آورد. اوج این حمایت‌های قانونی را می‌توان تحت عنوان «صلح محاباتی» مطرح نمود. این عنوان در بند یك ماده 423 قانون تجارت به كار رفته؛ اما قانون‌گذار از آن تعریفی ارائه نداده است. این نوع صلح از اقسام صلح معوض است و طرفین از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین را به طور بارز و قابل ملا‌حظه‌ای به قصد احسان به هم می‌زنند. صلح محاباتی معمولا‌ً بین اقارب واقع می‌‌گردد و در زمره عقود احسان یا عقد ارفاق است؛ اما گاهی برای فرار از دین از آن استفاده می‌شود.24 این كه چنین عملی صحیح است یا ناصواب، نشان‌دهنده عدم صحت آن است؛ چراكه منافی ذات صلح می‌باشد و براساس قاعده «لا‌ضرر» در مورد بستانكار جهت عقد فاسد است.ماده 758 قانون مدنی بیان می‌دارد:«صلح در مقام معاملا‌ت هرچند نتیجه معامله را كه به جای آن واقع شده است، می‌دهد؛ اما شرایط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد، در مقابل عوض نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود؛ بدون این كه شرایط و احكام خاصه بیع در آن مجری شودپی‌نوشت‌ها در دفتر نشریه موجود می باشد.

نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

صلح بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
شنبه 9 بهمن 1389-06:30 ب.ظ

محمدحسن شاهنگی -نقل از نشریه ماویصلح در لغت به معنای توافق و تسالم است.1 از نظر تاریخی باید به یك نكته اشاره كرد و آن این كه دامنه عقد صلح از یكا‌یك عقود معین و حتی از همه آنها وسیع‌تر است و به همین دلیل به آن لقب «سیدالعقود» یا «سیدالا‌حكام» داده‌اند.وسعت زاید بر حد معمول این عقد، پیدا كردن یك تعریف قابل قبول را برای آن دشوار كرده است، به ‌گونه‌ای كه در سراسر متون فقهی یك تعریف جامع برای آن دیده نمی‌شود.در قانون مدنی نیز در هیچ جای 1335 ماده قانونی آن، تعریف مشخصی از صلح ارائه نشده است.این امر سبب گشته تا ضمن مجهول ماندن حدود متعارف صلح، ریشه‌های تنومندی در جای‌جای بن‌بست‌های فقهی دوانده شود و عقدی به نام صلح در نظام حقوقی اسلا‌م خود را با وسعت نظر مطرح كند.برخی فقها صلح را عنوان عامی‌برای قراردادهای بی‌نام می‌دانند و مثالی كه ارائه می‌كنند اباحه معوضه است كه در آن شخصی مال خود را به موجب قراردادی در اختیار طرف قرارداد می‌گذارد و او را مجاز در هر قسم تصرف و انتفاع از آن مال می‌كند؛ جز انتقال مال به شخص ثالث و اتلا‌ف آن و در عوض این اباحه منافع، طرف او هم مالی از اموال خود را به وی تملیك می‌كند.درواقع موضوع این قرارداد اباحه منافع به ملك است؛ یعنی یك طرف با حفظ مالكیت خود، منافع آن را به طرف مقابل اباحه می‌كند و وی نیز در عوض این اباحه، مالی را به او تملیك می‌نماید.نام این «توافق» را اباحه معوضه یا اباحه به عوض نهاده‌و گفته‌اند كه چون این قرارداد عرفاً عنوان یكی از عقود معین را دارد، مشمول عنوان صلح می‌باشد.2شیوه نگرش‌نسبت به چنین عقد رهگشایی در ادوار مختلف فقهی یكسان نبوده و گهگاه عقاید متناقضی در همین رابطه از سوی فقهای فریقین منعكس شده است.به‌عنوان مثال در «جامع‌الشتات» آمده است: «می‌توان گفت كه لفظ صلح ظاهر است در حقوق سابقه نه در انشای حق جدید؛ مثل این كه دینی بر ذمه كسی بوده و مُقر به آن باشد و نزاعی هم نباشد، نه این كه شخصی بخواهد مال خود را به فرزندش یا به مرد صالحی به عنوان صلح منتقل كند.»3 در فقه عامه عقد صلح را عقد مستقلی ندانسته‌اند؛ بلكه آن را فرع بر بیع و ابراء و اجاره و عاریه و هبه تلقی می‌كنند.سیوطی عقد صلح را فرع بر 11 عمل حقوقی بیع، ابراء، اجاره، عاریه، هبه، جعاله، سلم، خلع، فسخ و ...دانسته است.4 در فقه امامیه با این كه شیخ طوسی در «مبسوط» با نظر شافعی‌ها در فرعی بودن صلح موافقت كرد، این عقد اصالت یافت و به عنوان وسیله‌ای برای گسترش انواع قراردادها و حاكمیت اراده به كار گرفته شد.5 باوجود تمامی‌این اوصاف، صلح در ابتدا تنها در مورد رفع اختلا‌فات به كار می‌‌رفت؛ اما به‌تدریج ماهیت خود را تغییر داد و مانند معامله‌ای مستقل در ردیف عقود معین دیگر درآمد و توانست مانند شروط ضمن عقد در مقام معاملا‌ت مختلف برای رفع احتیاج‌های اجتماعی به كار رود.شرط بدوی «تعهد خارج از عقود معین» چنان‌كه از كتب فقهای متقدم معلوم می‌شود، الزام‌آور نبوده است و در سیر تاریخی، بعضی از فقها تمایل پیدا كرده‌‌اند كه آن را تا حدودی الزام‌آور بدانند.از زیر سطور تألیفات برخی فقهای متأخر چنین استنباط می‌شود كه این فكر نزد آنان تقویت پیدا نموده و به استناد قاعده «عموم المؤمنون عند شروطهم» در بسیاری از موارد تعهدات بدوی را لا‌زم‌الا‌تباع دانسته‌اند؛ بدون آن كه به این امر تصریح كنند.موضوع استقلا‌ل یا عدم استقلا‌ل صلح، مباحث فرعی فراوانی را در فقه وسیع اسلا‌می‌موجب شده است.به عنوان مثال، گروهی كه معتقد به بی‌هویتی صلح در مقام یك عقد مستقل بودند، از صحه گذاشتن بر صلح كالی به كالی ابا كردند و با اتكا به بطلا‌ن بیع كالی به كالی و فرضیه فرعی بودن صلح بر بیع، مدعی نادرستی صلح كالی به كالی (صلح مؤجل به مؤجل) شدند.درست در مقابل این عقیده، برخی دیگر از فقها با این استنباط كه «صلح عقدی است مستقل و دلیل بر بطلا‌ن بیع دین به دین شامل مقام نیست»7 به مقابله با آرای گروه اول پرداختند.صرف نظر از استقلا‌ل یا وابستگی صلح باید پذیرفت كه آثار وجودی یك عقد مستقل _با گسترش كارآیی صلح_ هر روز بیشتر از گذشته پشت این «عنوان اسلا‌می» حس می‌شود.در ماده 752 قانون مدنی آمده است: «صلح ممكن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شوداز متن صریح این ماده چنین برمی‌آید كه مقنن ضمن استمداد از زبان احتمالا‌ت (ممكن است) قلمرو احصاشده‌ای را برای صلح تعیین نكرده و با دامنه گسترده‌ای كه در این امر لحاظ كرده، درواقع كوشیده است تا باب صلح را در مسائل مختلف كه به نوعی با نزاع طرفین هم‌مشرب هستند، همواره مطرح سازد.یكی از معدود تعاریفی كه تا حد بسیاری در ایضاح مفهوم صلح قابل قبول می‌نماید، تعریفی است كه در «تحریر‌الوسیله» آمده است: «...و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی از قبیل تملیك عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین یا حق و غیر اینها.»8 در چنین تعاریف به‌نسبت كاملی نیز علا‌مت «سه نقطه» یا همان دامنه باز همچنان به چشم می‌خورد و این نشان از وسعت و نفوذ غیرقابل انكار صلح دارد.صلح گهگاه به فراخور میزان استعمال در موضوعات خاص متناسب با جامعه، عناوین مشخصی همچون صلح قباله (در مورد ثمرات باغی زراعی)، صلح مهایات (درخصوص آنچه به آب‌ها مربوط می‌شود)، صلح تراز یا صلح ضریبه (در مورد دام‌ها) و ...را پدید می‌آورد و درحقیقت با تمركز اختصاصی بر ماجرا، ضریب كارآیی خود را بالا‌ می‌برد.در انتهای ماده 752 قانون مدنی، بستر جاری شدن صلح در دو مورد عنوان شده است؛ نخست، معامله و دوم، غیرمعامله.در مورد اول كه كاربرد فراوانی از صلح در آن به چشم می‌خورد، به دلیل وضوح استعمال، نكته قابل ذكری وجود نخواهد داشت؛ اما درخصوص مورد دوم باید اندكی محتاط بود.به عنوان نمونه، در طلا‌ق رجعی گاهی زن علا‌قه دارد كه شوهر در ایام عده از حق رجوع خود استفاده نكند تا عده سپری شود و زن از تعهدات زناشویی به‌كلی آزاد گردد.به این منظور زوجه بعد از طلا‌ق به مرد پیشنهاد می‌كند كه در مقابل اسقاط مهر و نفقه، او نیز حق رجوع خود را ساقط كند.صلح در زمینه بسیاری از حقوق همچون حق قصاص (قابل مصالحه و سازش با دیه) و حق رجوع (قابل مصالحه با مهر و نفقه) مجرای استعمال دارد؛ اما باید دقت نمود در حقوقی كه مختلط با حق‌الله است، چنین مصالحه‌ای صرفاً از ناحیه حق‌الناس جایز بوده و اشاعه آن به مدخل حق‌اللهی‌اش قابل اغماض نخواهد بود.عقد صلح دارای دو طرف مصالح و متصالح است.مصالح كسی است كه مالی را به دیگری واگذار می‌كند و متصالح شخصی است كه آن را قبول می‌‌نماید.عقد صلح در زمره یكی از تعهدات است و طرفین معامله باید برابر ماده 190 قانون مدنی اهلیت داشته باشند.10 ازاین‌روست كه در ماده 753 قانون مدنی آمده است: «برای صحت صلح، طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح را داشته باشنددر حقوق كشورهایی كه صلح تنها به منظور رفع تنازع و همراه با گذشت‌های متقابل به كار می‌رود، گفته می‌شود كه طرفین باید اهلیت لا‌زم برای انجام معامله معوض را داشته باشند؛ اما در حقوق ایران كه ممكن است صلح در مقام رفع تنازع یا معامله معوض و رایگان به كار رود، اهلیت لا‌زم برای انعقاد صلح همیشه یكسان نیست.به عنوان مثال، در موردی كه صلح مجانی است و مالی به طرف دیگر تملیك می‌شود، این شخص می‌تواند سفیه یا صغیر ممیّز باشد.11 از سوی دیگر، شمول غیرقابل وصف صلح گاهی اوقات به‌یكباره قلمرو چند عقد را درمی‌نوردد و گمانه‌زنی‌های بی‌شماری را در رابطه با صحت یا بطلا‌ن عمل انجام شده در قالب صلح از ناحیه اهلیت مصالح و متصالح برخواهد انگیخت.به عنوان مثال، می‌توان حالتی را متصور شد كه طرفین مذاكره در پای میز صلح _خواسته یا ناخواسته_ كارشان به عقودی همچون ضمان یا جعاله می‌كشد.در اینجا این پرسش به وجود می‌آید كه تكلیف اهلیت داشتن ضامن یا عامل فرضی چه می‌شود؟ در پاسخ باید به چند نكته توجه كرد؛ در حقوق اسلا‌م نصی كه تعریفی كلی از عقد ضمان ارائه نموده و درباره نقل ذمه و یا ضم ذمه به عنوان یك عنصر كلی عقد ضمان بحث كرده باشد، دیده نمی‌شود.گاه مسائلی اتفاق افتاده و درخصوص هر مسئله آیه‌ای وارد شده12؛ اما این موارد دلا‌لت قاطع بر این كه نقل ذمه به ذمه از عناصر هرگونه عقد ضمان است، ندارد؛ بلكه عقد ضمان را به همان وضعی كه در عرف و عادت وجود دارد، تأیید می‌كند تا جایی كه نظریه امضایی بودن عقود و معاملا‌ت در این مورد هم می‌تواند به كرسی بنشیند.طرفداران این نظریه، بدون داشتن دلیلی قاطع، عقد ضمان را از امور تأسیسی تلقی می‌كنند و مطالعه عرف را لا‌زم نمی‌دانند؛ حال آن كه احتمال تأسیس در مورد عنصری از عناصر عقد ضمان از شیوه شارع بسیار بعید است.طرفداران ضم ذمه به ذمه به همین عرف و عادت توجه كرده و گفته‌اند چیزی كه بستانكار را به انعقاد عقد ضمان وادار می‌كند، این است كه دامنه حق مطالبه خود را توسعه دهد و به جای داشتن حق مطالبه از یك نفر، از دو نفر حق مطالبه داشته باشد و این منظور كه بیشتر در عقد ضمان مورد علا‌قه و عنایت است، جز از طریق تضامن حاصل نمی‌شود.13 در چنین موارد عقد در عقدی، فقها عناوین نوینی چون «صلح تضامنی» را باب كرده‌اند و با اذعان به سیطره بی‌چون و چرای صلح در بسیاری از موارد، شرایط و مقررات تابع آن را مجرای اثر دانسته و مقدم داشته‌اند؛ ضمن آن كه همواره كوشیده‌اند با پرهیز از سنگ‌اندازی‌های بی‌دلیل و با عنایت به مفاد ماده 752 راه را برای اشاعه صلح باز نگاه‌دارند.

نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

ضمان پزشك در فقه و حقوق اسلامی

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
شنبه 9 بهمن 1389-06:29 ب.ظ

خانم سرور میرهاشمی



چكیده

در فقه اسلامی پزشك امین جامعه است و فعلی را كه بر روی مریض انجام می دهد، از روی احسان است؛ «و ما علی المحسنین من سبیل» و ««هل جزاء الاحسان الا الاحسان»، بنابراین در قبال خسارت ناشی از درمان او ضمانتی ندارد.

فقهای شیعی، گاهی چنین استدلال كرده اند كه طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار است و در این راه نسبت به حصول نتیجه و بهبودی وی متعهد نیست؛ بلكه بر اوست كه سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان می گردد. گاهی اتفاق می افتد كه جراح ضمن عمل جراحی كه مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته است، جراحاتی به مریض وارد می آورد كه عواقب خطرناك دارد یا منجر به مرگ مریض می شود؛ لذا ماده 60 قانون مجازات اسلامی اشاره به اخذ برائت قبل از درمان كرده، مقرر می دارد: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست. و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبیب ضامن نمی باشد.» در دومین قسمت این مقاله، بحث تفصیلی موارد فوق مورد ارزیابی قرار می گیرد.



واژه های كلیدی

رضایت، اسقاط، اذن، اجازه، برائت

ابراء

ابراء مسؤول و اسقاط حق: ابراء مدیون در حكم پرداخت دین از جانب اوست.



پس اگر مالك، یكی از مسؤولان تلف مال خود را ابراء كند، حق رجوع به دیگران را از دست می دهد. چنان كه ماده 321 قانون مدنی در این باره می گوید: «هرگاه مالك، ذمه یكی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب را ابراء كند حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت...» ولی می دانیم كه مالك در انتخاب كسی كه از میان مسؤولان باید به او رجوع شود آزاد است و چگونگی توزیع خسارت نیز بسته به اراده اوست.

بنابراین می تواند از رجوع به یكی از مسؤولان صرف نظر كند یا از حق خود در این باره بگذرد، اسقاط حق رجوع در برابر یكی از غاصبان مانع از رجوع به دیگران نیست. ماده 320 قانون مدنی مقرر می دارد؛ ابراء ذمه یكی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود، لیكن اگر یكی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء كند حق رجوع به لاحقین را نخواهد داشت.



ابراء طبیب

چنان كه گذشت اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتی كه به رغم رعایت موازین منتهی به جنایت شود كه موجب ضمان خواهد بود لیكن اگر بیمار، پزشك را پیش از اقدام به درمان ابراء كند درباره تأثیر برائت در سقوط ضمان طبیب دو نظریه مطرح شده است: گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» بوده است كه به موجب این رأی به ابن ادریس منسوب شده است. ابراء پزشك قبل از درمان نمی تواند مؤثر در سقوط مسؤولیت وی قلمداد گردد (نجفی، 1376، ج42، ص47؛ خویی، 1375، ج2، ص222). اما نظریه مشهور فقیهان اسلامی قائل به عدم ضمان طبیب در صورت اخذ برائت است. این گروه در تأیید رأی خویش علاوه بر استناد به روایات وارد شده چنین استدلال كرده اند كه احتیاج و نیاز مردم به پزشك ضرورتی است كه لزوم تشریح ابراء را توجیه می كند. زیرا وقتی پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد كرد. در حالی كه بیمار نیازمند اوست (شهید ثانی، 1282ه‍، ج 2، ص490). بنابراین مفاد روایتی كه از امام صادق (ع) نقل شده است كه امیرالمؤمنین (ع) فرمود: هر كس طبابت یا دامپزشكی كند باید از ولی او برائت گیرد در غیر این صورت ضامن خواهد بود (حر عاملی، 1376ه‍، ج 19، باب 24). و نیز ضرورت طبابت در جامعه برای نادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» كافی است. بعلاوه از آنجا كه ابراء، شرطی است كه ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشكی مطرح می گردد به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط كه تعهدی عقلایی است عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزی از پزشك طلب ننماید (نجفی، 1376، ج42، ص48-49).

قانونگذار نظریه مشهور را مورد توجه قرار داده و به موجب ماده 60 ق.ا. مقرر می دارد «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبیب ضامن نیست». آنچه در قسمت اخیر ماده آمده است این توهم را بر می انگیزد كه اخذ اجازه و اذن در معالجه موجب برائت است در حالی كه اذن و برائت دو امر متمایز از یكدیگر و دارای آثاری متفاوتند. اذن منحصراً موجب اباحه فعل طبیب به عنوان درمان و معالجه بوده مانع ثبوت ضمان در نتیجه ناخواسته و غیر مطلوبی كه از طبابت حاصل شده است نمی گردد. زیرا، این اذن متوجه نتیجه حاصله نبوده و فقط اذن در معالجه است كه مشروط و مقید به سلامت بیمار و عدم قتل اوست. از این رو برای عدم مسؤولیت پزشك علاوه بر وجود اذن در معالجه و عدم تعدی و تفریط و اخذ برائت نیز ضرورت دارد. چنانچه ماده 322 نیز تأكید كرده است. «هرگاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت نخواهد بود». مقصود از ولی در این ماده كسی است كه در صورت تلف نفس یا عضو حق مطالبه دیه و یا عفو از آن را می یابد. بنابراین منحصر در ولی قهری (مجنی) علیه نبوده كلیه كسانی را شامل می گردد كه در صورت وقوع تلف مستحق دریافت دیه می شوند. از این رو چنانچه بیمار عاقل و بالغ باشد اگر معالجات طبیب موجب تلف عضو گردد خود وی در مواردی كه درمان منتهی به قتل گردد اولیای دم باید قبلاً ابراء كرده باشند. لكن با توجه به رحجان ولایت بیمار بر نفس خویش چنانچه ولی، در كمال عقل، پزشك را پیش از درمان ابراء كرده باشد در سقوط ضمان طبیب كفایت می كند1 (امام خمینی، 1380، ج2، ص561). برخی گفته اند مراد از ولی كسی است كه امر به وی ارجاع می گردد، پس اگر بیمار عاقل و بالغ باشد خود، ولی خویش است؛ و اگر بـه كودك یا مجنون باشد اذن و ابراء ولی او لازم است (همو).



قتل ناشی از اعمال جراحی

گاهی اتفاق می افتد كه جراح ضمن عمل جراحی كه مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته جراحاتی به مریض وارد می آورد كه عواقب خطرناك داشته یا منجر به مرگ مریض می شود. در این حالت آیا می توان جراح را به علت ارتكاب قتل تحت تعقیب قرار داد یا خیر؟ از این حیث نیز بین قوانین موضوعه جهان با قوانین اسلام تفاوت وجود دارد. زیرا قوانین موضوعه كار پزشكی را بعنوان حق محسوب می كنند. در حالی كه در شریعت اسلام كار پزشكی امری واجب است و پزشك ملزم می باشد تا اندوخته های علمی خود را در خدمت جامعه قرار دهد (عوده، 1405ه‍ ، ج4، ص240). بر این اساس قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشك تعیین نموده است.



اخذ برائت قبل از درمان

در بند 2 ماده 59 ق. م. ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود جرم محسوب نخواهد شد.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اخذ برائت كرده و می افزاید: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.» در این مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است (مرعشی شوشتری، بی تا، ص 129). در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشكالاتی مواجـه خواهیم بود. در این مورد دو نـظر متفـاوت وجود دارد:

نظر اول ـ عده ای مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه كه موجب برائت پزشك می شود ذمه ای است كه در صورت فوت مریض حاصل می شود. حال تا زمانی كه مریض فوت نشده دینی ایجاد نشده تا شخص بتواند دیگران را از پرداخت آن بری سازد و مریض مجاز نیست كه پزشك را از حقوق دیگران بری الذمه كند.

نظر دوم ـ در مقابل عده ای در رد این اشكالات بر آمده و معتقدند كه:

اولاً ـ اشكال اول زمانی پیش می آید كه معتقد باشیم مریض جای اولیای دم به صورت فضولی طبیب را از پرداخت دیه مبری می سازد. حال آنكه می توان برائت پزشك را به صورت شرط ضمن عقد تلقی كرد. بدین نحو كه مریض به طبیب بگوید كه من را در ازای فلان مبلغ، عمل جراحی كن و ضمن آن شرط كند كه اگر در اثر جراحی تلف شدم هیچ گونه مسؤولیتی برای شما نخواهد بود و پزشك هم با توجه به این شرط درمان او را می پذیرد.

ثانیاً ـ لازم نیست كه حتماً دینی بر عهده كسی مستقر شود تا بتوان او را بری الذمه كرد بلكه می توان كسی را از دین احتمالی هم بری الذمه ساخت. به هر ترتیب برای اینكه بتوان قتل ناشی از اعمال جراحی را بعنوان علل موجهه جرم از مجازات معاف نمود، لازم است علاوه بر اخذ برائت شرایط زیر تحقق پیدا كند:

1ـ پزشك باید در ازای انجام عمل جراحی موازین فنی علمی و نظامات دولتی را نموده باشد.

2ـ بیمار یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی بیمار باید در جریان كامل بیماری، سیر آن، نوع جراحی و بیهوشی و عواقب عمل و عوارض آن قرار گیرند و متوجه برائت نامه ای كه می دهند باشند.

3ـ عمل جراحی به تشخیص پزشك معالج ضرورت داشته باشد به نحوی كه تنها راه بهبودی مریض، عمل باشد.

4ـ طرز نوشتن برائت نامه باید صریح باشد و مسائل غامض پزشكی و اصطلاحات پیچیده كه خارج از فهم عامه باشد در آن قید نشود.

5ـ برائت نامه نباید مقید و مشروط به انجام شرط و یا تعهد خاصی از طـرف مریض باشد.

6ـ برائت نامه نباید به زور و تهدید گرفته شود و شخص مبری كننده باید عاقل وبالغ و در كمال اختیار برائت نامه را نوشته و امضاء كند.



اخذ رضایت قبل از درمان

مورد دیگری كه در خصوص اقدامات پزشك در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده اخذ رضایت است. چنانچه در ماده 319 گفته شده: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی كه شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می كند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» حجة الاسلام مرعشی با استفاده از روایتی در این زمینه می گوید: آنچه شهید ثانی در مسالك به دیگران فرموده اند كه بیمار اذن به درمان خود داده و نه بر اتلاف خود و نص دیگری كه در «ما نحن فیه» آمده معتبر سكونی است از امام صادق (ع) كه فرمود: «امیرالمؤمنین (ع) فرموده است كسی كه طبابت كند یا بیطاری نماید باید از ولی او اخذ برائت نماید و اگر اخذ نكند ضامن است». بنابراین از حدیث دلالت می توان گفت مراد از اخذ برائت از ولی، برائت از ضمان نیست بلكه مراد از آن اذن در درمان مریض است به نحوی كه همراه با ضمان نباشد. بنابراین اگر مریض یا اولیای او قبل از درمان به پزشك اذن نداده باشند ولی پزشك در انجام عمل جراحی مرتكب خطا شود، ضامن است، و اگر بیمار تلف شود باید دیه او را بپردازد. به همین سبب در بند ب ماده 295 ق.م.ا. تأكید شده «قتل یا جرح یا نقص عضو كه بطور خطا شبه عمد واقع می شود و آن در صورتی است كه جانی قصد فعلی را كه نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته باشد و قصد جنایت را در حق مجنی علیه نداشته باشد مانند آنكه كسی را به قصد تأدیب بنحوی كه نوعاً سبب جنایت نمی شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنایت شود باید دیه پرداخت كند».



معاینه پزشكی بدون رضایت بیمار

فقط در اعمال جراحی و بیماری زنانه و انجام بی هوشی ها و گرفتن خون از بیمار به منظور اهدای خون و موارد دیگر نظیر آن رسم است كه از بیمار یا ولی او رضایت اخذ گردد و اگر بدون جلب رضایت آنان حادثه ای رخ دهد علاوه بر مسؤولیت مادی، پزشك مرتكب عمل خلاف نظامات دولتی گردیده كه طبق قانون جریمه و مجازات دارد و در قوانین دیات و مجازات اسلامی نیز موظف است از بیمار كتباً برائت ذمه حاصل نماید؛ ولی در سایر معاینات و اقدامات پزشكی نیز رضایت بیمار لازم و حتمی است و این رضایت بیشتر ضمنی و تلویحی است. بدین معنی كه وقتی بیمار به مطبی و با پرداخت حق ویزیت پزشك برای درمان در انتظار نوبت می نشیند، تلویحاً به معاینه بدنی خود رضایت داده است و در این موارد پزشك با توجه به اظهارات بیمار باید عضو یا اعضایی از او را كه متألم است معاینه نماید در ضمن آن معاینات فیزیكی مانند گرفتن نبض، درجه حرارت و سمع قلب و ریه و دق شكم و دیدن زبان مانعی ندارد. مثلاً بیماری كه از گلو درد رنج می برد نیاز به گرفتن تب و نبض و سمع قلب و ریه و معاینه گوش و احیاناً معاینه شكم از نظر ابتلا به عارضه معدی دارد تا داروهای تجویز شده اثر تشدید كننده بر وضع عوارض معده نداشته باشد و مثلاً چنین بیماری نیاز به معاینه دستگاه زنانه یا نشیمنگاه ندارد و اگر در ضمن معاینه طبیب از نظر سوء داروهای حاملگی مشكوك باشد باید از بیمار در این مورد پرسش نماید كه حامله است یا خیر و با توجه به پاسخ او كه حامله نیست اقدام به تجویز دارو یا اعزام برای عكسبرداری نماید.

ولی اگر بیمار از درد پهلوها متألم بود یا زیر شكم او درد می كرد در این مورد معاینه دستگاه تناسلی هم شاید لازم آید، زیرا برای تشخیص افتراقی دردهای كلیه مثل آپاندیست از دردهای رحم و منظمات آن معاینه مثانه و مجرای ادراری یا تناسلی لازم است و در این مورد دیگر رضایت تلویحی كافی نیست و باید بیمار را در جریان كسالت و نوع معاینه او قرار داد و با رضایت او اقدام به معاینه دستگاه تناسلی ادراری یا بازدید اعضای پوشیده او نمود و اگر بیمار از این كار ابا داشت نباید با اعمال زور یا بدون رضایت مورد معاینه قرار گیرد. این نوع رضایت را رضایت ابرازی یا اظهاری می نامند. بنابراین در بالین بیمار یا در مطب با دو نوع رضایت مواجه هستیم رضایت ضمنی و تلویحی، و رضایت ابرازی یا اظهاری. بهتر است همیشه بیماران را در حضور محارم آنها مورد معاینه قرار داد مگر خود بیماری كه عاقل و بالغ است نخواهد كس دیگری غیر از پزشك معالج به بیماری او پی ببرد و اغلب این موضوع خود به خود صورت می گیرد. برای مثال اطفال و كودكان خردسال معمولاً همراه پدر و مادر یا بزرگتران خود و دختران جوان همراه مادر خود و زنان جوان همراه شوهران خویش مراجعه می نمایند. اگر اتفاقاً در بین طبقاتی كه نام برده شد كسی تنها مراجعه نمود باید در حضور پرستار یا كارگر زن در مطب یا بیمارستان مورد معاینه قرار گیرد و اگر چنین كسی در دسترس نبود، می توان با اجازه بیمار از بانوان مشتری كه معمولاً در انتظار نشسته اند یاری طلبید و در حضور آنان به معاینه پرداخت تا رعایت موازین اخلاقی شده باشد. در مواردی كه رضایت ابرازی كتبی انجام یك عمل جراحی لازم است باید نوع عمل و نحوه بی هوشی و مدت بستری شدن و نقاهت و خطرات و عوارض احتمالی، برای بیمار یا كسان او شرح داده شود و در مدت ابراز رضایت بیمار از وی كتباً رضایت حاصل گردد، كه این خوشبختانه امروزه در تمام بیمارستانها رایج است بنابراین رضایت بر سه نوع است رضایت كتبی، رضایت تلویحی، رضایت در موارد خاص در موارد سالمندان، بیماران روانی، كودكان و ...



شرایط رضایت دهندگان

الف ـ رضایت دهنده باید عاقل و بالغ باشد پس در مورد سفیه و صغیر باید از ولی یا قیم او اجازه گرفت.

ب ـ در مواردی كه بیماری اورژانس است و ولی و قیم بیمار یا مصدوم، در دسترس نیست و حال بیمار وخیم است، نیاز به كسب رضایت نیست؛ ولی اگر بیمار همراه داشته باشد باید وضع بیمار و آینده او را به اطلاع وی رساند و اگر حادثه در محل كار، اداره یا مدرسه روی داده باشد بهتر است مسؤولان اداری مصدوم را آگاه نموده، از آنان كسب رضایت كرد.

ج ـ در موارد اورژانسی باید به نجات جـان بیمار یا مصـدوم اقدام نمـود. و كارهای



فوریتی را تا آنجا كه نجات جان مریض یا آسیب دیدگان مطرح است، ادامه داد. «قانون مجازات اسلامی تبصره 20 از ماده 32 فصل ششم» گاهی پس از اقدامات اولیه و اورژانس به این نتیجه می رسیم، كه قطع عضو صدمه دیده لازم می آید و كسان مصدوم در بالین او حضور ندارند. در این مورد باید فوراً مراتب را به اطلاع ریاست دادسرا رساند تا با اعزام پزشكان قانونی برای معاینه مصدوم گواهی رسمی صادر نمایند. در مواقع بسیار فوری كمیسیونی مركب از سه تن طبیب حاضر در بیمارستان آنها تشكیل شود، آنها هر چه رأی دهند باید اجرا گردد و سپس مراتب به اطلاع مقامات قانونی برسد. به هر تقدیر به علت عدم حضور اولیای مصدوم نباید در معالجه او، حتی اگر منجر به قطع عضو گردد كوتاهی نمود. در مواردی كه فقط یك طبیب در درمانگاه یا بیمارستان وجود دارد، می توان با بررسی جوانب امر و احتیاط لازم نظر خود را در جلسه ای ثبت نموده از كادر فنی همكار خود، مانند پرستاران و پزشكان یا ماماها بعنوان شاهد امضاء بگیرد، به شرط آن كه بیمار در وضعی باشد كه نتوان او را به مركز مجهزتری فرستاد.

د ـ گاهی با وجود تأكید پزشكان بر اقدام به عمل فوری یا قطع عضو، بیمار یا اولیای او حاضر به دادن رضایت نمی گردند و بیمار در معرض خطر قرار می گیرد، در این موارد نیز باید وضعیت مریض فوراً و كتباً به داسرا اطلاع داده شود تا از طریق پزشكی قانونی با معاینه بیمار گواهی قانونی كه متضمن مصلحت او باشد، صادر گردد تا اولیای بیمار دیگر نتوانند مانع از اقدامات پزشك شوند.

ه‍ ـ در بعضی از موارد رضایت خود متقاضی تنها كافی نیست و باید رضایت همسر او نیز حاصل آید. مانند بستن لوله های رحمی و سقط جنین طبی، كه باید زن و شوهر هر دو رضایت به عمل دهند. گاهی با وجود رضایت زن و لزوم حتمی عمل جراحی، شوهر راضی به این كار نمی شود، اگر جان زن یا آینده او در خطر باشد، می تواند با رجوع به دادسرا و طرح ادعای خود، موافقت مقامات قانونی را جلب نماید. در این مورد دادسرا قضیه را به پزشكی قانونی ارجاع نموده، پس از كسب نظر پزشكی قانونی در صورتی كه نیاز به اقدام فوری بود، دستور لازم از طریق مقامات دادسرا صادر می گردد.

شرایط رضایت نامه معتبر

الف ـ بیمار باید عاقل و بالغ باشد و در غیر این صورت ولی یا قیم او لازم است اقدام به تنظیم رضایت نامه كند.

ب ـ بیمار یا اولیاء باید در جریان كامل بیماری و سیر آن و نوع جراحی و بی هوشی و عواقب عمل جراحی و عوارض آن قرار گیرند و متوجه موضوع رضایت نامه ای كه می دهند باشند. بنابراین اگر بیمار به زبان رسمی كشور آشنا نبود و فقط زبان محلی یا خارجی می د انست، باید برای او مترجم گرفت و پس از تفهیم مسأله بطور كامل نام مترجم را نیز ضمن درج این مسأله در رضایت نامه قید كرد و علاوه بر امضای بیمار امضای مترجم نیز لازم است.

ج ـ طرز نوشتن رضایت نامه باید ساده و روشن باشد و مسأله غامض پزشكی كه خارج از فهم عامه باشد در آن ذكر نشود و مقید به قید یا تعهد خاصی از پزشك یا بیمار نباشد. رضایت نامه نباید بـه زور تهدید و فشار اخذ گردد و شخص رضایت دهنده باید آزادانه به خط خویش، رضایت را نوشته و امضاء نماید در صورتی كه رضایت دهنده بی سواد بوده یا آشنا به زبان رسمی نباشد باید شخص معتبری كه هویت او روشن باشد، نامه را نوشته و به اثر انگشت و مهر او برساند و اثر انگشت او را به امضای خود تأیید نماید.



مواردی كه رضایت معاینه شونده لزومی ندارد

الف ـ معاینه دانش آموزان مدارس از نظر بهداشت عمومی.

ب ـ معاینه بهداشتی زندانیان و افرادی كه در اردوهای كادر آموزش به سر می برند.

ج ـ معاینه مسافرانی كه از خارج از كشور می آیند در مواقع اپیدمی، بیماری های مسری در مرزها و فرودگاه ها و بنادر.

د ـ معاینه بهداشتی كسبه و تهیه كنندگان مواد غذایی و داوطلبان ازدواج.

هـ ـ مصدومان و بیماران اورژانس تا هنگامی كه نجات جانشان مطرح باشد ولی پس از اقدامات اولیه و نجات زندگی آنان برای كارهای جراحی بعدی نیاز به رضایت دارند كه در این مورد قبلاً بحث شد.

وـ در مواردی كه شخصی برای خودكشی اقدام می كند و حاضر به نجات خود نیست. كسانی كه اقدام به اعتصاب غذا می كنند نیز از این جمله اند.

زـ در مواردی كه معاینه و آزمایش عموم اهالی یك ده یا بخش یا منطقه یا شهر، از نظر ابتلا به یك بیماری مسری لازم است، مانند آزمایش خون برای شناسایی افراد مبتلا به امراض عفونی، مالاریا، وبا، حصبه و غیره معاینه متهمان یا مصدومان و مجروحان از نظر پزشكی قانونی به دستور دادسرا در منزل، بیمارستان یا محلهای دیگر كه در این مورد اگر كسان بیمار با وجود اجازه نامه دادسرا مانع از ورود پزشك یـا معاینه بیمار گردیدند، باید مراتب به دادسرا گزارش شود تا در معیت مأموران داسرا اقدام به عمل آید.

از مطالب گفته شده نتیجه گرفته می شود كه شرایط جواز تصرف در نفس دیگران فقط بعنوان معالجه و درمان است. نفس فعل طبابت، صرف نظر از نتایج احتمالی آن مورد توجه است. بنابراین عملیات جراحی و هر اقدام پزشكی دیگر كه علیه بیمار صورت می گیرد، فقط در صورتی كه مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی گردد و در صورت فقدان هر یك از شرایط مذكور پزشك در برابر نفس درمان و فعل ارتكابی ضامن خواهد بود. لذا اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی شود. نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذكر شده ضمان آور نخواهد بود. اما اگر این اقدامات به رغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود سه نظریه وجود دارد:

نظریه اول ـ بدیهی است كه اگر طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته باشد و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد ضامن خواهد بود.

نظریه دوم ـ عدم ضمان پزشك، ضمن آن كه اصل، دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال است، طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار است و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است؛ بلكه بر اوست كه سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان می گردد. بعلاوه طبیب در فعل خویش مُحسن بوده، با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیكی می كند و نیكوكار را نمی توان مسؤول شمرد. پس ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد.

نظریه سوم ـ پزشك در قبال تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه دلایل قائلان به عدم ضمان پزشك چنین استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود. بعلاوه اذن بیمار، اذن در معالجه است نه اذن در تلف؛ از این رو اذن ولی در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان منافاتی نیست. قانونگذار نیز به پیروی از این نظر، جنایات واقع شده پزشك را از مصادیق جنایات شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعل انجام شده بر او را قصد كرده است. بنابراین به موجب بند ب ماده 259 پزشك مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است كه پزشك خود مباشرت در درمان كرده باشد. ولی اگر طبیب با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط سبب شده است. بدیهی است ضمان پزشك در صورتی است كه جنایات واقع شده از نفی اثر فعل درمان ناشی شده باشد. پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلكه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشأت گرفته باشد اصولاً پزشك مرتكب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود.

اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتی كه به رغم رعایت موازین، منتهی به جنایت شود موجب ضمان خواهد بود. لیكن اگر بیمار، پزشك را پیش از اقدام به درمان ابراء كند؛ درباره تأثیر برائت بیمار در سقوط ضمان طبیب دو نظریه وجود دارد:

1ـ اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» است. پس ابراء پزشك قبل از درمان نمی تواند در سقوط مسؤولیت وی مؤثر قلمداد شود.

2ـ قائلین به ضمان طبیب در صورت اخذ برائت. این گروه با استناد به روایت استدلال می كنند كه احتیاج و نیاز مردم به پزشك ضرورتی است كه لزوم تشریح ابراء را توجیه می كند. زیرا وقتی پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد، از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد كرد؛ در حالی كه بیمار نیازمند اوست. نكته آخر اینكه، قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشك تعیین نموده است:

اول ـ اخذ برائت قبل از درمان با شرایط خاص خود.

دوم ـ اخذ رضایت قبل از درمان با شرایط موجود.



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

رئیس قوه قضاییه و دیوان‌عالی كشور مرجع اعمال ماده ۱۸ می‌شوند

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
شنبه 9 بهمن 1389-06:23 ب.ظ

نحوه رسیدگی به درخواست اعمال ماده ۱۸ در جلسه دیروز كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس تغییر كرد.
حجت‌الاسلام سیدسلمان ذاكر، نماینده مردم ارومیه و عضو كمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی در گفت‌وگو با خبرنگار فارس با اشاره به جلسه عصر یكشنبه كمیسیون متبوعش گفت: در این جلسه امروز برخی مواد طرح نظارت بر رفتار و عملكرد قضات بررسی و تصویب شد؛ در خصوص رفتار قضات تصویب شد كه اگر رفتار آنها برخلاف شان قضات باشد، این مسئله تخلف محسوب خواهد شد.
وی افزود: در قالب این طرح، شان قضات نیز تعریف شد كه بر اساس آن رفتاری كه با شان و عزت مسلم قضات منافات داشته باشد، به نحوی كه همه قضات موضوع را مذموم بدانند، آن مسئله خلاف شان قضات تلقی خواهد شد.
عضو كمیسیون قضایی مجلس تصریح كرد: در این جلسه همچنین اصلاح تبصره ۲ ماده ۱۸ قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز در دستور كار قرار داشت كه پس از اصلاحاتی این تبصره نیز به تصویب رسید.
بر اساس این تبصره اگر فردی پس از صدور رای قطعی از سوی هر مرجع قضایی اعتراض داشته باشد، اعتراض خود را به رئیس كل دادگستری استان خود همراه با مستندات ارائه خواهد داد و رئیس كل دادگستری نیز در صورت تشخیص خلاف بین شرع بودن حكم صادره، مستندات را همراه با پرونده به دیوان عالی كشور ارجاع خواهد داد.
ذاكر ادامه داد: دیوان عالی كشور هم پس از بررسی موضوع اظهار نظر خود را اعلام خواهد كرد كه اگر خلاف شرع بین بودن نیز توسط دیوان عالی كشور تائید شود، پرونده به یكی از شعبات هم عرض در دادگاه استانی كه پرونده بررسی شده بود، ارجاع داده خواهد شد.
وی خاطرنشان كرد: در عین حال مردم باید بدانند كه تشخیص خلاف شرع بین بر عهده آنها نیست بلكه آنها فقط می‌توانند اعتراض خود را در مورد احكام قطعی به رئیس كل دادگستری استان خود گزارش دهند و این رئیس كل دادگستری استان است كه در مرحله اول باید این خلاف را تشخییص دهد.
عضو كمیسیون قضایی مجلس اظهار داشت: اختیارات ماده ۱۸ با اصلاحات كمیسیون، در واقع یك نوع اعاده دادرسی است كه مشمول مسائل كیفری و حقوقی خواهد بود.
پیش از این براساس ماده ۱۸ اصلاحی، تنها زمانی كه رئیس قوه قضائیه تشخیص می‌داد كه رای قطعی صادر شده خلاف شرع بین است، پرونده بنا به دستور رئیس دستگاه قضا اجازه رسیدگی مجدد می‌یافت، این امر با توجه به محدود بودن دسترسی به رئیس عالی دستگاه قضا كمی برای مردم مشكل آفرینی كرده بود چرا‌كه آنها باید برای درخواست اعمال ماده ۱۸ به رئیس قوه قضائیه درخواست ارائه می‌كردند.
كمیسیون قضایی با مصوبه امروز خود، این سطح را تا رئیس كل دادگستری استان‌ها كاهش داد تا مردم راحت‌تر بتوانند به حق و حقوق خود برسند.
وی تصریح كرد: این مصوبه كمیسیون قضایی نیازمند مهر تایید نهایی در صحن علنی توسط نمایندگان مجلس شورای اسلامی نیز هست.

نشریه ماوی


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- راههاى ثبوت قصاص بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:47 ب.ظ

گفتار در راههاى ثبوت قصاص  
حق قصاص از چند طریق ثابت مى شود:
طریق اول براى اثبات قتل اقرار است
 
در ثابت شدن قتل یكبار اقرار كافى است و اینكه بعضى از فقهاء فرموده اند شرط ثبوت قصاص دو نوبت اقرار است این قول بدون دلیل است .
مساءله 1 - در اقرار كننده چند شرط معتبر است كه عباتند از: بلوغ و عقل و اختیار و قصد و آزاد بودن ، بنابر این اقرار كودك هر چند كه مراهق و نزدیك به بلوغ باشد و اقرار دیوانه و مكره یعنى كسى كه تهدید شده و از ترس اقرار مى كند و نیز اقرار ساهى و نائم و غافل و مستى كه عقل و اختیار از او زایل شده و بى اختیار اقرار كرده اعتبارى ندارد.
مساءله 2 - كسى كه بخاطر ورشكستیگى یا سفاهت ممنوع از تصرفات در مال خود شده اقرار به قتل عمدیش قبول است و به اقرارش ماخوذ مى شود و بدون انتظار روزى كه از حجر درآید قصاص مى شود.
مساءله 3 - اگر دو نفر جداى از هم اقرار به قتل كسى كردند یكى بگوید من او را عمدا كشته ام و دیگرى بگوید من او را بخطا كشتم ، ولى دم مى تواند صاحب اقرار به قتل عمدى را قصاص كند همچنانكه مى تواند به اقرار آن دیگرى اخذ نموده از او خون بها بگیرد اما نمى تواند به اقرار هر دو اخذ نماید.
مساءله 4 - اگر شخصى متهم به قتل كسى شود و خود او هم اقرار كند كه من او را عمدا كشته ام سپس شخصى دیگر بیاید و اقرار كند كه قاتل آن شخص من هستم و بعد از اقرار او اولى از اقرارش بگردد از آنجا كه پاى شبهه در میان آمده هیچیك قصاص نمى شود و از هیچیك خون بها هم گرفته نمى شود بلكه بنابر روایتى كه اصحاب به آن عمل به این روایت اشكالى نمى بینیم منتهى با این قید كه تنها در مورد روایت به آن عمل شود كه بعد از اقرار دومى اولى از اقرارش ‍ برگشته است كه این مورد قدر متیقن از فتواى اصحاب است و غیر این مورد یقینى نیست ، پس اگر بعد از اقرار دومى اولى از اقرارش برنگردد باید به مقتضاى قواعد عمل شود، و اگر در مورد روایت مسلمانان بیت المالى نداشته باشند بعید نیست بگوئیم آن دو نفر با یكى از آنها الزام مى شوند به پرداخت خون بها و اگر قادر به پرداخت آن نباشند در قصاص كردن آن دو اشكال است .
طریق دوم براى اثبات قتل بینه است
 
چیزى كه موجب قصاص است چه جنایت در نفس باشد و چه جنایت در عضو، وقتى ثابت مى شود كه دو شاهد عادل بر آن شهادت دهند و در این مسئله شهادت زنان كافى نیست نه به تنهائى و نه منضم به شهادت مرد، و با شهادت زنان در موارد قصاص نه تنها قصاص ثابت نمى شود بلكه دیه هم ثابت نمى شود، بله در جنایتى كه تنها موجب دیه است و قصاص ندارد مانند قتل خطائى یا شبه عمد و در جراحاتیكه موجب قصاص نیست نظیر هاشمه و مافوق آن (كه بیانش بعدا مى آید) شهادت زنان جائز است ، و جنایتى كه موجب قصاص است كه گفتیم تنها با دو شاهد عادل مرد ثابت مى شود بنابر قول مشهور با شهادت یك مرد و سوگند او ثابت نمى شود.
مساءله 1 - در شهادت به قتل معتبر اینست كه شهادت صریح یا مانند صریح باشد مثل اینكه بگوید: (من دیدم كه با شمشیر او را كشت ) و یا (آنقدر او را زد تا مرد) و یا (خون او را ریخت و او مرد) و اما اگر شهادت مجمل و یا محتمل باشد قبول نمى شود، بله اگر شهادت بطور متعارف باشد صرف اینكه شنونده احتمال دهد كه شاید شاهد خلاف ظاهر گفتارش را قصد كرد گر چه این احتمال عقلى باشد مضر به صراحت نیست و اگر كلام شاهد ظهور عرفى و یا صراحت عرفى داشته باشد مثل اینكه بگوید: (او را با شمشیر زد و مرد)
و احتمال دهیم كه مردن آن مقتول بعلت دیگرى بوده نه بخاطر شمشیر شهادتش قبول است ، بلكه در قبول شهادت صراحت هم لازم نیست ، همینكه كلام شاهد ظهور عرفى داشته باشد كافى است و لازم نیست آنقدر صراحت داشته باشد كه هیچ احتمال خلافى در آن راه نیابد.
مساءله 2 - در قبول شهادت دو شاهد این معنى معتبر است كه شهادت هر دو بر یك موضوع و با یك وصف بوده باشد، بنابراین اگر یكى شهادت دهد بر اینكه قاتل مقتول را صبح بقتل رسانید و دیگرى بگوید در شام به قتل رسانید و یا یكى بگوید او را با زهر كشت و دیگرى بگوید در او را با شمشیر كشت و یا یكى بگوید او را در بازار كشت و دیگرى بگوید در مسجد كشت شهادت هیچیك از آن دو قبول نیست و ظاهرا اینگونه موارد از لوث هم نیست تا با قسامه حل نزاع شود، بله اگر یكى از آن دو شهادت دهد كه من خود شنیدم كه اقرار به قتل كرد و دیگرى بگوید من خود دیدم كه او را كشت شهادتشان قبول نیست و لكن از موارد لوث است .
مساءله 3 - اگر یكى از دو شاهد شهادت دهد به اینكه این شخص اقرار كرد بر اینكه فلانى را كشته بدون توضیح اینكه به عمد كشته یا به خطا، و دیگرى شهادت دهد بر اقرار به قتل عمدى ، اصل قتل به خاطر اینكه مورد اتفاق هر دو شاهد است ثابت مى شود و در این هنگام از متهم خواسته مى شود حرف خود را بزند كه اگر اصل قتل را منكر شود از او پذیرفته نمى شود و اگر اقرار به قتل عمدى كند از او قبول مى شود، و اگر عمدى بودن آن را كه ولى دم مدعى آن است منكر شود قول جانى یا سوگندش قبول مى شود و اگر جانى مدعى خطا شود و ولى دم منكر آن باشد بعضى گفته اند قول جانى با سوگند او مسموع است لكن مشكل است بلكه على الظاهر قول ولى دم مقدم و مقبول است ، و اگر جانى ادعاى خطا كند و ولى دم ادعاى عمد او را نماید بر حسب ظاهر از موارد تداعى خواهد بود و حكم آن را خواهد داشت .
مساءله 4 - اگر یكى از دو شاهد شهادت دهد بر اینكه من دیدم كه جانى مقتول را عمدا كشت و دیگرى بطور مطلق شهادت دهد و از خطا و عمد سخنى نگوید و جانى منكر عمد باشد ولى دم مدعى آن ، قهرا ادعاى ولى دم یك شاهد بیشتر ندارد و مرافعه با یك شاهد لوث مى شود، حال اگر ولى دم بخواهد ادعاى خود را اثبات كند باید قسامه كند.
مساءله 5 - اگر دو نفر شهادت دهند بر اینكه مثلا قاتل زید است و دو نفر دیگر شهادت دهند كه قاتل عمرو است نه زید، بعضى گفته اند قصاص ساقط مى شود و بر آن دو نفر متهم كه مثال ما زید و عمرو است واجب است خون بها را نصف به نصف بپردازند، البته این در صورتى است كه هر دو دسته شهود شهادت دهند بر قتل عمدى و یا شبه عمد، و اما اگر شهادت دهند بر قتل خطائى ، دیه را عاقله زید و عمرو مى پردازند، و بعضى گفته اند: ولى دم مخیر است بین اینكه هر یك از دو دسته شهود را خواست تصدیق كند همچنانكه اگر در واقعه اى دو نفر اقرار كنند بر اینكه قاتل فلان شخص تنها منم ولى دم چنین اختیارى دارد كه هر یك را خواست تصدیق كند لكن وجه صحیح این است كه بگوئیم نه قصاص دارد و نه دیه .
مساءله 6 - اگر دو نفر شهادت دهند بر اینكه قاتل فلان شخص مثلا زید است كه او را عمدا به قتل رسانده و سپس ‍ شخص دیگر اقرار كند كه قاتل منم و زید از این جنایت برى است ، در روایتى صحیح كه مورد عمل اصحاب هم واقع شده است آمده كه اگر اولیاء مقتول بخواهند مى توانند شخص معترف به قتل را قصاص كنند و درباره آن دیگرى حق هیچگونه عملى را ندارند، همچنانكه ورثه آنكه بخاطر اقرارش قصاص شد حق هیچگونه عملى نسبت به ورثه آنكه علیه او شهادت داده شد ندارد، و اگر خواستند مى توانند آن شخصى كه علیه او شهادت داده شده را قصاص نموده به قتل برسانند و اگر چنین كردند دیگر هیچ حقى بر معترف ندارند جز اینكه شخص معترف بعد از كشته شدن مشهود علیه نصف دیه را به ورثه او مى پردازد، و نیز اگر خواستند هم مى توانند شخص مشهود علیه را به قصاص بكشند و هم شخص معترف را، و اگر خواستند اینطور عمل كنند واجب است نخست نصف دیه مشهود علیه را به ورثه او بدهند آنگاه هر دو را به قتل برسانند، و اگر خواستند خون بها بگیرند از هر یك از آن دو نفر نصف دیه را مى گیرند و مسئله بسیار مشكل و احتیاط در آن واجب است ، پس احتیاط آن است كه بر كشتن آن دو اقدام نكنند.
مساءله 7 - اگر در همین مساءله كه گذشت اینطور فرض شود كه ورثه میت تنها علیه یكى از آن دو شكایت و ادعا كرده باشند یا علیه كسیكه اقرار به قتل كرده و یا علیه كسیكه شهود گفته اند قاتل است دلیلیت طرف دیگر از اعتبار ساقط مى شود، به این معنا كه اگر فرضا علیه مشهود علیه ادعا كرده باشد كه قاتل كشته من اوست مقر هر چه اقرار كند دیگر فائده ندارد همچنانكه اگر علیه صاحب اقرار طرح دعوى كند بینه كه همه جا دلیل است اعتبار خود را از دست مى دهد.
طریق سوم براى اثبات قتل قسامه است
 
این طریق در چند مقصد مورد بحث قرار مى گیرد:
مقصد اول : لوث
 
منظور از لوث این است كه حاكم درباره حادثه اى به اماره اى ظنى و بر ثبوت آن حادثه مظنه پیدا بكند لكن اماره نامبرده جامع الشرائط قبول نباشد نظیر اینكه یك شاهد عادل شهادت بدهد و یا دو شاهد شهادت بدهند كه شرائط اعتبار را ندارد، و یا مثلا كشته اى در جائى مشاهده شود كه در خون خود مى غلطد و در كنارش كسى باشد كه با كاردى یا شمشیرى خون آلود ایستاده ، و یا چنین كشته اى را در خانه قومى یا در محله اى جداى از شهر بیابند كه غیر اهل آن محل كسى داخل آن محل نمى شود، و یا در میدان جنگ و بعد از تیر باران در مقابل دشمن پیدا شود، و حاصل كلام این است كه هر اماره ظنى كه حاكم به آن بر بخورد و باعث شود كه حاكم به صدق مدعى مظنه پیدا كند چنین اماره اى باعث لوث مى شود، و هیچ فرقى بین این اسباب مفید ظن نیست و چون فرقى نیست اگر یك كودك ممیز كه مورد اعتماد باشد و یا فاسقى كه در عین اینكه عادل نیست سخنش مورد وثوق و اطمینان باشد و یا كافرى كه چنین باشد و یا زنى و یا هر كس دیگرى كه گفتارش سند شرعى نیست لكن مظنه آور باشد باعث لوث مى شود.
مساءله 1 - اگر در قریه اى كه راهى هموار دارد و در آن رفت و آمد مى شود یا در محله اى كه جداى از شهر افتاده و راه هموارى براى رفت و آمد دارد كشته اى یافت شود پاى لوث به میان نمى آید مگر آنكه در بین اهل آن قریه عداوتى با مقتول یا طایفه او باشد كه در اینصورت لوث ثابت مى شود.
مساءله 2 - اگر در بین طایفه (و یا دو قریه ) كشته اى پیدا شود لوث به آن طایفه و قریه تعلق مى گیرد كه به آن كشته نزدیكتر است ، و اگر فاصله هر دو با آن كشته برابر باشد لوث به هر دو تعلق مى گیرد مگر آنكه در یكى از آن دو طایفه یا دو قریه نسبت به آن كشته عداوتى باشد كه در این صورت لوث تنها به آن طایفه متعلق مى شود، هر چند كه آن محل فاصله اش با كشته دورتر از محل دیگر باشد.
مساءله 3 - اگر در مورد قتلى لوث در میان نیاید حكم آن مسئله مانند دعاوى دیگر است كه در آن نه قسامه اى هست و نه تغلیظ و سختگیرى ، بلكه مانند همه دعاوى مدعى اگر بینه دارد مى آورد و گرنه منكر قسم مى خورد و ولى دم در صورتیكه بینه نداشته باشد منكر را یكبار سوگند مى دهد.
مساءله 4 - اگر كسى در ازدحام مردم در روز جمعه یا عید كشته شود و یا كشته او در بیابان و یا بازار و یا روى پل پیدا شود و معلوم نباشد چه كسى او را كشته خون بهاى او از بیت المال مسلمین داده مى شود، بله اگر در یكى از این موارد اماره اى ظنى در میان باشد بر اینكه قتل او بدست شخصى معین مثلا واقع شده آن موارد لوث خواهد بود كه حكمش ‍ مى آید.
مساءله 5 - اگر در مواردى امارات ظنى متعدد و متعارض با هم باشند لوث باطل مى شود، مثل اینكه در نزدیكى شخصى كه كشته شده كسى دیده شود كه اسلحه اى خون آلود در دست دارد و چند قدم آن طرف تر حیوانى درنده یافت شود كه احتمال برود آن حیوان شخص مزبور را كشته و این دو اماره ظنى كه با هم متعارضند قرینه اى همراه نداشته باشند كه دلالت كند بر اینكه قتل به كدامیك از آن دو طریق صورت گرفته و هر یك از آن دو طرف مورد شك و تردید باشد چاره فصل خصومت در چنین موردى از راههاى دیگر است نه به طریق قسامه .
مساءله 6 - در اینكه موردى از موارد قسامه بشود بنابر اقوى شرط نیست كه اثر قتل هم در بدن مقتول موجود باشد بلكه همینكه اماره اى ظنى قائم شود بر اینكه مرگ كسى بوسیله قتل واقع شده و اینكه قتل او هم بوسیله فلان شخص اتفاق افتاده كافى است كه مورد از وارد قسامه باشد، و در قسامه حضور مدعى علیه لازم نیست آنچنانكه در سایر دعاوى بنابر اصح لازم نیست .
مساءله 7 - اگر ولى دم ادعا كند كه فلان شخص از اهل خانه قتل را مرتكب شده و جسد هم در همان خانه افتاده باشد لوث حاصل مى شود، و دعواى مدعى باقسامه ثابت مى گردد به شرطى كه ثابت كند كه آن شخص یعنى متهم در حین قتل در منزل بوده و گرنه نسبت به او لوثى حاصل نمى شود، و بنابراین اگر متهم منكر بودنش در خانه در وقت وقوع قتل باشد قول او مسموع است و باید سوگند یاد كند.
مقصد دوم : مقدار قسامه
 
در قتل عمدى قسامه عبارتست از پنجاه سوگند و در قتل خطائى و شبه عمد مقدارش بنابر اصح بیست و پنج سوگند است .
مساءله 1 - اگر مدعى بعدد پنجاه در قتل عمد و بیست و پنج در غیر آن خویشاوند دارد باید هر یك از آنان كه طرفدار و موافق مدعى است یك سوگند یاد كند كه قاتل فلانى است ، و اگر عدد آنان به پنجاه و بیست و پنج نمى رسد باید سوگند را تكرار كنند تا به حد نصاب برسد، و اگر خویشاوندان موافق بیش از پنجاه و یا بیست و پنج نفرند در بین خود عدد مورد لزوم را انتخاب مى كنند تا آنها سوگند یاد كنند.
مساءله 2 - اگر مدعى هم قسمى ندارد و یا اگر دارد همه آنها و یا بعضى از آنها حاضر نیستند سوگند یاد كنند مدعى و موافقین با او آنقدر قسم مى خورند تا عدد تكمیل شود، و اگر هیچكس موافق او نیست خود او را پنجاه یا بیست و پنج بار قسم مى دهند.
مساءله 3 - اگر عدد موافقین ناقص باشد آیا واجب است بقیه را بطور مساوى در بین موافقین تقسیم كرد؟ مثلا اگر موافقین دو نفر باشند هر نفر پنج بار قسم یاد كند یا آنكه موافقین همان یكبار را قسم بخورند و بقیه كه چهل عدد است را مدعى تكرار كند؟ و یا اینكه بعد از نفرى یك سوگند مخیرند بین اینكه كمبود را بین خود چگونه تقسیم كنند و یا به عهده مدعى بگذارند؟ احتمال اخیر بعید نیست هر چند كه تقسیم بطور مساوى بهتر است ، بله اگر در موردى بعد از تقسیم كسرى باقیمانده مثلا عدد خویشاوندان هفت نفر بود و قرار شد نفرى هفت بار سوگند یاد كنند كه جمعا چهل و نه سوگند مى شود درباره آن یك سوگند باقیمانده مخیرند كه چه كسى آن را اداء كند، بهتر آن است كه آن كمبود را ولى دم تكمیل كند، بلكه اگر كسى بگوید در همه موارد كه كمبودى مى ماند باید یا ولى دم تكمیل كند و یا اولیاء میت بعید نیست ، و بنابراین اگر خویشاوندان نه نفر باشند و هر یك پنج بار سوگند یاد كنند جمعا چهل و پنج سوگند یاد شود آن پنج سوگند كمبود را یا ولى دم یاد مى كند و یا اولیاء میت ، و اگر باز هم كسرى حاصل شد مختارند كه به چه كسى واگذار كنند و اگربر سر این سوگند باقى مانده نرفتن معنایش نكول از سوگند نیست تا در قضاوت اثر بگذارد.
مساءله 4 - آیا در قسامه (خویشاوندانى كه هم سوگند با مدعى مى شوند) شرط است كه وارث فعلى مقتول باشند؟ یا همینكه در طبقات ارث او واقع باشند كافى است ؟ و یا اینكه اصلا لازم نیست وارث باشند بلكه از قبیله او و عشیره عرفى او باشند كافى است ؟ ظاهر این است كه لازم نیست قسامه از ورثه فعلى مقتول باشند، بله ظاهر این است كه این قید در مدعى معتبر است و اما سایر افراد قسامه بعید نیست بگوئیم كافى است كه از قبیله و عشیره او باشند، اما از این ظاهرتر این است كه از اهل و اقرباى مقتول باشند و ظاهرا این قید در قسامه معتبر است كه مرد باشند، و اما در مدعى این قید معتبر نیست و مى تواند زن باشد (و یا زن یكى از دو نفر مدعى باشد) و اگر از مردان به عدد قسامه موجود نباشد در اینكه سوگند زنان كافى باشد محل تامل و اشكال است و به خاطر همین مردان موجود سوگند را تكرار مى كنند تا تكمیل شود، و اگر اصلا مردى یافت نشود مدعى خودش بعددى كه لازم باشد سوگند را تكرار مى كند هر چند كه مدعى زن باشد.
مساءله 5 - اگر مدعى بیشتر از یك نفر باشد ظاهر این است كه همان پنجاه قسامه كافى است ، و اما اگر مدعى علیه بیش ‍ از یك نفر باشد یعنى یك نفر مدعى ادعاء كند كه این چند نفر مثلا قاتل فرزندم هستند در اینجا در اینكه آیا پنجاه قسامه كافى باشد یا نباشد اشكال است ، و وجیه تر این است كه به عدد مدعى علیه عدد پنجاه قسامه متعدد مى شود، پس اگر مدعى علیه و شخص متهم به قتل دو نفر باشند هر یك از آن دو با اقرباى خودش پنجاه سوگند مى خورند علیه دعواى مدعى ، هر چند كه كافى بودن پنجاه سوگند از هر دو خالى از وجه نیست لكن قول اول وجیه تر است .


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- راههاى ثبوت قصاص بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:44 ب.ظ

مساءله 6 - اگر مدعى یا او و خویشان او حاضر به ادعاى سوگند نباشند مى توانند سوگند را به مدعى علیه رد كنند، كه در اینصورت او نیز باید پنجاه قسامه ادا كند یعنى از قوم و خویشانش پنجاه نفر را حاضر كند تا شهادت به بى گناهى او دهند و هر یك سوگندى بر برائت او اداء نمایند، و اگر اقوام او پنجاه نفر نباشند سوگندها را تكرار مى كنند تا عدد پنجاه تكمیل شود، اگر متهم با اقوامش قسامه را انجام دهند حاكم حكم برائت و بى گناهى او مى كند برائت از قصاص و پرداخت دیه ، و اگر او قسامه نداشت خودش پنجاه بار قسم مى خورد كه اگر قسم خورد حكم مى شود به برائتش از دیه و قصاص ، و اگر قسامه نداشت و خودش هم حاضر نشد سوگند یاد كند الزام به غرامت مى شود و در اینجا دیگر سوگند را به طرف مقابل او بر نمى گردانند.
مساءله 7 - قسامه كه گفتیم مخصوص موارد لوث است در صورت وجود لوث در جنایت بر عضو نیز جارى مى شود، چیزیكه هست آیا در عضو نیز پنجاه سوگند در جنایت عمدى و بیست و پنج در جنایت خطائى و شبه به عمد هست تا اگر جنایت وارده دیه اش برابر دیه قتل باشد نظیر قطع بینى و بریدن آلت رجولى ، همان پنجاه و بیست و پنج سوگند یاد شود و اگر دیه عضو قطع شده كمتر از قتل نفس است به همان نسبت از سوگندهاى پنجاه گانه و بیست و پنج گانه نیز كم شود و یا آنكه عدد پنجاه و بیست و پنج مخصوص قتل است و در عضو آنجا كه دیه اش برابر قتل است شش ‍ سوگند است و در جائیكه كمتر است به همان حساب از عدد شش كم مى شود؟ نزدیكتر به احتیاط همان وجه اول است ولى اشبه وجه دوم است ، بنابر وجه دوم در قطع یك دست یا یك پا و یا هر عضو دیگرى كه دیه آن نصف دیه قتل است مدعى باید سوگند یاد كند و در عضوى كه دیه آن ثلث دیه قتل است یك سوم عدد شش یعنى دو سوگند یاد كند و بر همین حساب سایر اعضاء است ، و در عضوى كه دیه آن كمتر از یك ششم قتل است مانند بریدن یك انگشت ، از آنجا كه سوگند نصف و ثلث ندارد باید یك سوگند اداء كند، و همچنین در یك بند انگشت و در جائى كه قطع انجام نیافته و فقط جراحتى وارد آمده نیز حكم همین است كه همان شش سوگند معیار است و در صورت كسر با یك سوگند تكمیل مى شود.
مساءله 8 - در قسامه شرط آن است كه كسى كه مى خواهد سوگند یاد كند باید علم به ماوقع داشته باشد و بطور قطع و جزم سوگند یاد كند، بنابراین سوگند با گمان و بطور غیر جزم كافى نیست .
مساءله ) -
در صورتى كه كافرى علیه مسلمانى طرح دعوى كند كه او مثلا فرزند مرا كشته آیا قسامه او در قتل عمدى و خطائى و در نفس و عضو قبول مى شود یا نه ؟ محل اختلاف است و قول وجیه این است كه قسامه او قبول نیست .
مساءله 10 - در سوگند باید قیودى كه مورد سوگند را از ابهام و احتمال و توجیه خارج سازد ذكر مى شود، از قبیل ذكر قاتل و مقتول و نسب آنها و وصفشان به نحوى كه ابهام و احتمالى باقى نماند، و نیز باید نوع قتل از نظر عمد و خطایا شبه عمد را معین سازد، و نیز قیود دیگر از قبیل اینكه قاتل یك نفر بوده یا متعدد را ذكر كند.
مقصد سوم : احكام قسامه
 
مساءله 1 - در قتل عمد با قسامه قصاص ثابت مى شود و در قتل خطائى شبه به عمد دیه بر قاتل خطائى محض دیه بر عاقله ثابت مى گردد، ولى بعضى گفته اند در خطاء محض نیز دیه بر قاتل نه بر عاقله ، لكن این قول پسندیده نیست .
مساءله 2 - اگر متهم دو نفر باشند و نسبت به یكى از آن دو لوث دارد و نسبت به دیگرى ندارد نسبت به آن كسى كه لوث دارد لازم است از طریق قسامه ادعاى خود را ثابت كند یعنى باید پنجاه سوگند یاد كند، و اما نسبت به آن دیگرى ادعایش مانند سایر دعاوى است كه گفتیم مدعى باید شاهد بیاورد و اگر نداشت منكر باید سوگند یاد كند و نسبت به این شخص قسامه راه ندارد، اگر این دومى سوگند خورد ادعاى مدعى نسبت به او ساقط مى شود و اگر او سوگند را به خود مدعى برگردانید مدعى سوگند مى خورد، و این سوگند یكى از پنجاه سوگند قسامه حساب نمى شود بلكه بنابر اقوى نسبت به آن دیگرى كه لوث دارد بایستى پنجاه قسم تمام بخورد.
مساءله 3 - اگر در همان فرض قبلى بعد از اداء قسامه و محكوم شدن متهم داراى لوث خواست قصاص كند و او را به قتل برساند باید نصف پول خون او را به او بدهد (چون فرض این بود كه دو نفر را متهم به قتل كرده بود)، و همچنین است آن فرد دوم كه اگر (مدعى بینه آورد) و یا سوگند مردوده را اداء كرد و تصمیم گرفت او را نیز به قتل برساند واجب است نصف پول خونش را به او بپردازد و سپس به قتل برساند.
مساءله 4 - اگر در قتلى لوثى باشد و بعضى از اولیاء مقتول غائب باشند و آنهائى كه حاضرند نزد حاكم دعوى ببرند دعواى آنها مسموع است و حاكم از مدعى مى خواهد تا پنجاه نفر قسامه حاضر كند، و اگر پنجاه نفر خویشاوند و اهل قبیله نداشت از خود او مى خواهد تا در قتل عمدى پنجاه و در خطائى و شبه عمد بیست و پنج سوگند اداء كند به همان بیانى كه گذشت ، و اگر چنین كند حق او ثابت مى شود و در چنین مواقعى واجب نیست صبر كند تا سایر اولیاء مقتول از سفر برگردند و وقتى حق مدعى ثابت شد و به حكم سوگندهاى او متهم قاتل شناخته شد در قتل عمدى مى تواند او را قصاص كند و در غیر عمدى خون بها بگیرد، و بعد از آن اگر آن كه غائب بوده حاضر شد و خواست حق خود را استیفاء كند فقهاء فرموده اند باید از پنجاه قسامه هر مقدار كه سهم او است سوگند یاد كند، در نتیجه اگر غائب یك نفر است در قتل عمدى بیست و پنج قسامه و اگر دو نفرند هر یك ثلث عدد پنجاه را، به همین حساب سایر فرضها، و در جائیكه كسرى پدید آید با یك قسامه تكمیل مى شود این احتمال هم هست كه حق غائب با همان قسامه حاضر و یا سوگند او ثابت شود، احتمال هم دارد كه بین موارد فرق بگذاریم و بگوئیم اگر حاضر حق خود را با قسامه ثابت كرده با قسامه او حق غائب نیز ثابت مى شود و اگر بخاطر نداشتن قسامه با سوگند خود ثابت كرده حق غائب ثابت نمى شود، احتمال دیگرى كه هست این است كه بگوئیم اگر حاضر حق خود را با قسامه اثبات كرده غائب تنها یك سوگند ضمیمه قسامه او كند تا حق او نیز ثابت شود، و اگر با سوگند اثبات كرده غائب نیز هر تعداد سوگند كه از پنجاه سوگند سهم او مى شود را اداء كند تا حق او نیز ثابت شود، احتمال هم دارد بگوئم غائب نیز مانند حاضر است یا پنجاه قسامه مى آورد و یا اگر ندارد پنجاه سوگند یاد مى كند، و اگر غائب بیش از یك نفر باشد و همگى ادعاء كرده باشند كافى است كه پنجاه قسامه و یا سوگند را بین خود تقسیم نموده هر یك سهم خود را بیاورد، از میان این احتمالات احتمال اخیر اقوى است مخصوصا در جائیكه غائب قسامه نداشته باشد كه حق خود را با پنجاه سوگند ثابت مى كند، و همه این احتمالات در صورت قصور بعضى از اولیاء نیز جریان دارد.
مساءله 5 - اگر در مورد لوث (یعنى جائى كه اماراتى در بین هست بر اینكه قاتل فلان كشته فلان شخص است ) یكى از اولیاء كشته ادعاء كند كه آن شخص قاتل كشته او است و ولى دیگر میت او را تكذیب كند این تكذیب ضررى به مسئله لوث نمى زند بلكه مدعى همچنان قولش مسموع است و اگر بخواهد حق خود را ثابت كند باید قسامه بیاورد و اگر ندارد بیست و پنج سوگند یاد كند، بله اگر لوث به خاطر شهادت یك نفر را مثلا حاصل گشته بعید نیست بگوئیم انكار ولى دیگر مقتول شهادت آن یك نفر را خنثى نموده لوث را از بین ببرد، حاصل كلام اینكه مقامات مختلف است .
مساءله 6 - اگر ولى دم قبل از آوردن و اقامه قسامه و یا قبل از اداء سوگندهایش از دنیا برود ورثه او قائم مقام او در اقامه دعوى مى شوند، و اگر بخواهند حق خود را اثبات كنند مى توانند اقامه قسامه نمایند، و اگر قسامه ندارند مى توانند پنجاه قسامه و یا بیست و پنج سوگند بیاورند، و اگر مرگ ولى دم در اثناء سوگندها اتفاق بیفتد على الظاهر لازم است سوگندها از سرگرفته شود (آن تعداد سوگندى كه او خورده به حساب نیاید) و اگر بعد از تكمیل عدد بمیرد حق براى وارث او ثابت مى شود و دیگر سوگندى بر آنان نیست .
مساءله 7 - اگر ولى دم سوگندهایى كه باید اداء مى كرد تكمیل نمود و حق خود یعنى خون بها را از متهم گرفت سپس دو شاهد عادل شهادت دهند كه متهم در روز وقوع قتل در محل نبوده و در جایى بود كه ممكن نیست قتل به دست او واقع شده باشد و یا در زندان بوده آیا با چنین شهادتى قسامه مدعى باطل مى شود و خون بها از وى پس گرفته مى شود؟ یا نه بعد از اقامه و فصل خصومت دیگر بینه اعتبارى ندارد؟ مسئله محل تردید است و احتمال دوم رجحان دارد، بله اگر بى گناهى متهم به یقین وجدانى ثابت شود قسامه باطل و خون بها مردود مى شود، و اگر بعد از اقامه قسامه یا سوگند متهم را قصاص كرده باشد خون بهاى آن بى گناه از ولى دم گرفته مى شود، البته این در صورتى است كه ولى دم تهمت عمدى به او نزده باشد و گرنه قصاص مى شود.
مساءله 8 - اگر ولى كشته اقامه قسامه كرد و حق خود را از متهم گرفت آن گاه شخصى دیگر پیدا شد و اقرار كرد بر اینكه قاتل منم و من به تنهائى او را كشتم ولى مقتول (مدعى ) چه خودش به تنهایى پنجاه سوگند خورده باشد و چه با قسامه اش ، دیگر نمى تواند به صاحب اقرار رجوع كند (و مثلا اگر دیه گرفته باشد به صاحبش برگردانیده از صاحب اقرار آن را مطالبه نماید) مگر در صورتى كه خودش را در ادعایش تكذیب و صاحب اقرار را در اقرارش تصدیق كند كه در اینصورت اگر حق خود را از متهم نگرفته نمى تواند به خاطر قسامه اش آن را بگیرد و اگر چیزى گرفته باید برگرداند، این در فرضى بود كه خودش سوگند خورده باشد، یا همه پنجاه سوگند و یا یكى از آن عدد را و بقیه را قسامه اداء كرده باشد، اما اگر خودش حتى در قسامه سوگندى نخورده باشد و فتواى این باشد كه واجب نیست یكى از پنجاه قسامه خود مدعى باشد بلكه سوگند خویشاوندان او را كافى بدانیم .
در اینصورت اگر مدعى بطور جزم ادعاء كرده باشد مانند فرض قبلى نمى تواند به صاحب اقرار رجوع كند مگر آنكه خود را تكذیب نماید، و اگر ادعایش بطور ظن و گمان است و فتواى ما هم این باشد كه ادعاى ظنى هم شنیده مى شود در اینصورت هم مى تواند به صاحب اقرار رجوع كند و هم مى تواند به مقتضاى قسامه عمل نماید، و على الظاهر این اختیار در جائى هم كه خود را تكذیب نكرده ولى از جزم و یقینش به تردید و ظن برگشته باشد دارا خواهد بود.
مساءله 9 - اگر مردى متهم به قتل شود و ولى مقتول از حاكم تقاضاى حبس او كند تا وى شاهدان خود را حاضر سازد على الظاهر براى حاكم جائز است اجابت كند، مگر در صورتیكه متهم مردى مورد وثوق باشد و احتمال فرار درباره اش نرود كه در اینصورت جائز نیست ، و در فرضى هم متهم را حبس كرد اگر مدعى تا مدت شش روز بینه خود را نیاورد حاكم متهم را رها مى كند.
گفتار در كیفیت استیفاء
 
مساءله 1 - قتل عمد موجب قصاص است عینا (نه اینكه صاحب خون مخیر باشد بین قصاص و گرفتن دیه ) و موجب دیه نیست نه عینا (كه معنایش گذشت ) و نه تخییرا (كه مقابل عینا است )، بنابراین اگر صاحب خون از قصاص صرف نظر كند حقش به كلى ساقط مى شود و دیگر نمى تواند مطالبه خون بها كند، و به فرضى كه قاتل خودش حاضر به قصاص شده باشد ولى دم غیر از آن حقى ندارد (و نمى تواند مطالبه خون بها كند) و اگر ولى دم به شرط گرفتن دیه از خون جانى بگذرد جانى مى تواند قبول كند و مى تواند قبول نكند و دیه بر عهده جانى مستقر نمى شود مگر به رضایت خود او كه اگر راضى شد قصاص ساقط مى شود و جانى باید دیه را بپردازد، و اگر ولى دم از خون جانى به شرط دیه بگذرد بنابر اصح صحیح است هر چند به نحو تعلیق باشد و اگر جانى قبول كند قصاص ساقط مى گردد، و اما اگر شرط، پرداخت دیه باشد مادامى كه جانى آن را پرداخت نكرده قصاص ساقط نمى شود بلكه با پرداخت آن ساقط مى گردد، و چه در صورت شرط دیه و چه شرط پرداخت آن بر جانى قبول شرط به خاطر حفظ نفس واجب نیست لكن بعضى از فقهاء آن را واجب دانسته اند.
مساءله 2 - جائز است مصالحه بر خون بهائى كه شارع معین كرده و بر بیشتر از آن كمتر از آن ، بنابراین اگر ولى مقتول بخواهد از خون قاتل نگذرد مگر به چندین برابر آنچه شارع معین كرده مى تواند و براى جانى واجب مى شود وفاى به آن .
مساءله 3 - مادامى كه براى حاكم ثابت نشده كه مرگ مقتول بخاطر جنایتى بوده كه قاتل بر او وارد كرده نمى تواند حكم به قصاص كند (تا ولى دم بتواند جانى را به قتل برساند چون ممكن است بعد از جنایت جانى كه مثلا شكستن استخوان پاى طرف بوده بیمار به علت دیگرى فوت كرده باشد) بنابراین اگر چنین شبهه اى در واقعه اى باشد و بینه اى نباشد كه شهادت دهد مرگ بوسیله جنایت واقع شده اقرارى هم نباشد، حاكم باید اكتفاء كند به حكم به قصاص در عضو و یا گرفتن ارش
(31) جنایت و نمى تواند حكم به قصاص قتلى كند، پس اگر كسى جنایتى بر شخصى وارد آورد و مثلا دست او را قطع كند و از طریق بینه و اقرار معلوم نشود كه قتل با همان جنایت واقع شده كشتن جانى جائز نیست .
مساءله 4 - هر كس كه مال مقتول را به ارث مى برد قصاص از قاتل او را نیز ارث مى برد مگر زن و شوهر كه مال یكدیگر را ارث مى برند ولى مستحق گرفتن قصاص نیستند، بعضى از فقها مى گویند برادر و خواهر مادرى و هر خویشاوند مادرى دیگر قصاص را ارث نمى برند، و بعضى دیگر مى گویند كه زنان هر چند خویشاوند پدرى باشند مستحق گرفتن قصاص نیستند لكن فتواى اول اشبه است .
مساءله 5 - در قصاص گفتیم زن و شوهر آن را ارث نمى برند لكن در خون بها همه آنها كه مال مقتول را ارث مى برند آن را نیز ارث مى برند حتى زن از شوهرش كه مقتول شده و شوهر از زنش كه مقتول گشته ، بله برادران و خواهران مادرى او بلكه همه اقرباى او كه از طرف مادر به وى بستگى دارند بنابر اقوى از خون بها ارث نمى برند، لكن در غیر برادران و خواهران مادرى مقتول ، به احتیاط نزدیكتر آن است كه سایر ورثه او را راضى كنند.


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- راههاى ثبوت قصاص بخش 3

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:36 ب.ظ

مساءله 6 - احتیاط واجب براى ولى مقتول در صورتیكه یك نفر باشد این است كه در قصاص مبادرت نكند مخصوصا در صورتیكه جنایت در عضو واقع شده باشد مگر با اذن والى مسلمین بله این حكم یعنى جائز نبودن قصاص بدون اذن والى خالى از قوت نیست و بنابراین اگر خودسرانه اقدام به گرفتن قصاص كند والى مى تواند او را تعزیر كند اما قصاص و دیه اى بر او نیست .
مساءله 7 - اگر ولى دم چند نفر باشند اقوى آن است كه گرفتن حقشان بدون اجتماع همه و نیز بدون اذن والى جائز نیست ، و منظور از اجتماع همه این نیست كه همگى او را بزنند بلكه منظور این است كه همگى یك نفر را وكیل یا ماذون از طرف خود كنند تا او حقشان را از جانى بستاند، و از بسیارى فقهاء نقل شده كه فرموده اند هر یك از اولیاء دم مى تواند بدون حضور دیگران و اذن آنان به گرفتن قصاص مبادرت ورزد ولى اگر این كار را كرد ضامن حصه و سهم سایرین كه اجازه نداده اند مى باشد،، لكن فتواى كه ما دادیم اقوى است ، بله اگر از پیش خود اقدام كند و استبداد و خودسرى به خرج دهد قصاص ندارد، بلكه سهم سایرین كه اجازه نداده بودند بر گردن او خواهد آمد و امام علیه السلام هم مى تواند او را تعزیر كند.
مساءله 8 - اگر اولیاء دم در اینكه كدامشان مباشر انتقام گرفتن شود و از سایرین اجازه كشتن جانى را بگیرد در بین خود مشاجره كنند به حكم قرعه مباشر را معین مى كنند، و به فرضى كه در بین آنان كسى باشد كه خودش قادر بر كشتن جانى نیست لكن مى خواهد سهم خود را در قرعه حفظ كند تا اگر قرعه به نام او درآمد كسى را كه قادر بر قتل جانى است وكیل خود بسازد واجب است نام او را نیز در قرعه بنویسند.
مساءله 9 - براى والى مسلمین و یا نائب او سزاوار و نزدیكتر به احتیاط آن است كه دو نفر شاهد عادل و زیرك و عارف به مواقع قصاص و شرائط آن هنگام اجراى قصاص حاضر سازد تا اگر در موقع اجراء قصاص و شرائط آن هنگام اجراى قصاص حاضر سازد تا اگر موقع اجراء قصاص بین قصاص گیرنده و بستگان قصاص شنونده نزاعى درگرفت شاهد صحنه باشند، (و مقصر را از بى گناه به چشم خود ببیند و بشناسد) و آلتى كه گیرنده قصاص مى خواهد با آن جانى مثلا به قتل برساند معاینه كنند تا مبادا مسموم باشد و موجب فساد بدن و قطعه قطعه شدن آن و باعث هتك حرمت او در هنگام غسل و دفن باشد، كه اگر معلوم شود آلت استعمال شده مسموم است و به چیزى آلوده است كه در قصاص ‍ مومن استعمال آن جائز نیست حاكم از استعمال آن جلوگیرى مى كند و اگر استعمال كرد او را تعزیر مى نماید.
مساءله 10 - در قصاص عضو بكار بردن آلت مسموم كه باعث سرایت مى شود جائز نیست ، و ولى دمى كه آن را بكار برده ضامن آسیب هائى است كه جانى ناحیه مسمومیت آلت مى بیند، بنابراین اگر خود او یعنى استعمال كننده آن آلت در قصاص بداند كه سم آن غالبا مجروح را مى كشد و یا قصد كشتن او را دارد هر چند سمى كه در آن آلت بكار برده غالبا كشنده نیست قصاص مى شود، به این معنى كه اگر شخص قصاص شده بخاطر سم آلت از دنیا رفت ورثه او حق دارند قصاص كننده را قصاص كنند و با همان آلت او را مجروح سازند و اگر خواستند چنین كنند باید خود را آماده سازند بر اینكه اگر با آن مجروح سازند و اگر خواستند چنین كنند باید خود را آماده سازند بر اینكه اگر با آن آلت از قسم اول باشد یا از قسم دوم و با قصد كشتن ، حال اگر در فرض اول كه قصد كشتن نداشته بطور تصادف مجروح با همان جراحت بمیرد از آنجا كه قتل عمدى نبوده نصف دیه مقتول را باید به او بدهد، و اگر زخمى كه زده به عضو دیگر جانى سرایت كند ولى به مرگ او نیانجامد ضامن آن جنایت است كه یا باید دیه بپردازد و یا با شرائطى كه در محلش بیان شد قصاص شد.
مساءله 11 - در قصاص به قتل و به عضو جائز نیست آن را با آلتى كند كه باعث شكنجه و عذاب زائد جانى مى شود انجام دهد، مثلا گردن او را و یا عضو بدن او را با اره قطع كند كه اگر چنین كند هم گناه كرده و هم تعزیر مى شود اما چیزى به عهده اش نمى آید، پس جز با شمشیر و امثال آن نباید قصاص كرد و بعید نیست ، قصاص بوسیله آلتى كه آسانتر از شمشیر و است مثل شكلیك كردن گلوله بر مغز جانى و یا بوسیله اتصال به برق جائز باشد، و اگر قرار شد با شمشیر قصاص شود باید اكتفاء كند بر زدن گردن جانى هر چند كه جنایت او با شمشیر صورت نگرفته و مثلا مقتول را غرق كرده باشد یا سوزانده باشد یا سنگ بر او انداخته باشد، و مثله كردن او نیز جائز نیست .
مساءله 12 - اجرت جلادى كه حدود الهى را جارى مى سازد از بیت المال مسلمین است ، اما اجرت كسى كه از طرف ولى دم قصاص مى گیرد اگر كشتن باشد ولى دم است و اگر قطع عضو باشد بر كسى است كه جانى عضو او را قطع كرد، اگر ولى دم است و اگر قطع عضو باشد بر كسى است كه جانى عضو او را قطع كرد، اگر ولى دم در فرض اول و مجنى علیه در فرض دوم فقیر باشند و نتوانند اجرت جلاد را بدهند به آن دو فرض داده مى شود و اگر این هم نشد از بیت المال مسلمین پرداخته مى شود، این احتمال هم هست كه از همان اول اجرت از بیت المال داده شود و اگر بیت المالى نبود و یا اگر هست پولى براى اینكار نداشت و اگر پول دارد و مصارف واجب تر از این داشته باشد ولى دم در فرض اول و مجنى علیه در فرض دوم باید اجرت را بدهند، بعضى از فقها فرموده اند اجرت جلاد بعهده جانى است (اوست كه باید مزد دهد به كسى كه مثلا دستش را قطع مى كند).
مساءله 13 - كسى كه قصاص عضو مى كند در صورتیكه از حد مجاز تعدى نكرده باشد (و آلت قصاص هم مسموم نباشد) ضامن سرایت زخم جانى نیست ، بنابر این اگر عمدا تعدى كرده باشد در آن مقدار زائد قصاص مى شود البته اگر ممكن باشد، (مثل اینكه جانى یك دست او را آخر انگشتان بریده و او در قصاص مقدارى بیشتر ببرد كه در اینجا جانى مى تواند آن مقدار زائد را از دست مجنى علیه قطع كند، و اما اگر ممكن نباشد مثل اینكه جانى یك بیضه كسى را بردیده كند تنها یك بیضه دارد و مجنى علیه هنگام قصاص هر دو بیضه جانى را قطع كند) و اما اگر تجاورزش عمدى نباشد قصاص نمى شود تنها ضامن دیه است ، (اگر دیه اى در شرع براى آن مقدار زائد معین شده باشد، و ضامن ارش ‍ جنایت است اگر معین نشده باشد) حال اگر جانى ادعاء كند كه مجنى علیه عمدا در قصاص تجاوز كرده و او منكر عمد باشد قول قصاص كننده مقدم است با سوگندش ، بلكه اگر مجنى علیه (یعنى قصاص كننده ) ادعاء خطا كند و جانى منكر آن باشد (و ادعا او را رد كند) باز قول مجنى علیه مقدم است و سوگند هم یاد مى كند، و اما اگر ادعا كند كه باعث این تجاوز اضطراب جانى و یا كار دیگرى از ناحیه او بوده قول قول جانى است .
مساءله 14 - همه آنهایى كه اگر كشته شوند برایشان از قاتل قصاص گرفته مى شود اگر جنایتى عضوى بر آنان وارد شود نیز برایشان قصاص گرفته مى شود و همه آنهایى كه قصاص در نفس ندارند قصاص در عضو هم ندارند، بنابراین اگر پدرى دست پسر خود را قطع كند دست او قطع نمى شود و اگر كافرى دستش به وسیله مسلمانى قطع شود نمى تواند از مسلمان قصاص گرفته دست او را قطع كند.
مساءله 15 - اگر در جنایتى اولیاء دم چند نفر باشند كه همه حق شركت در قصاص داشته باشند و هنگام قصاص یعنى حاضر و بعضى غائب باشند از مرحوم شیخ طوسى قدس سره حكایت شده كه فرموده اند آنكه حاضر است مى تواند تنهایى حق همه را استیفاء كند به شرطى كه سهم خون بهاى سایرین را كه غائبند به عهده بگیرند، لكن اشبه آن است كه بگوییم اگر مدت غیبت بقیه كوتاه است آن كس كه حاضر است صبر كند تا غائبین حاضر شوند و على الظاهر جائز است جانى را اگر احتمال فرارش هست تا آمدن غائبین زندانى كنند و اگر مدت معینى ندارد و یا مدتى كه تعیى كرد بسیار طولانى است اختیار و تشخیص صلاح با والى است هر چه را براى اولیاء حاضر و یا غائب صلاح بداند عمل مى كند، و اگر بعضى از آن اولیاء دیوانه باشند امر او بدست ولى او است و اگر صغیر باشد در روایتى آمده كه كودكان صغیرى كه پدرشان كشته شده باید به حد بلوغ برسند، آنگاه مخیرند بین این كه قاتل پدر خود را عفو كنند و یا به قتل برسانند و یا با گرفتن پولى مصالحه كنند.
مساءله 16 - اگر یكى از اولیاء گرفتن خون بها را انتخاب كند نه قصاص را و قاتل هم خون بها را به وى تحویل دهد باعث نمى شود كه حق دیگران نسبت به قصاص ساقط شود، بلكه دیگران همچنان حق قصاص را دارند، و اگر خواستند قصاص كنند باید نخست سهم خون بهائى كه به طرفدار گرفتن فداء مى رسید را به او بدهند و آنگاه قصاص ‍ كنند، حال چه اینكه او همه خون بها را از قاتل گرفته باشد و یا كمتر و یا بیشتر را، در همه این صور سهم هر یك از خون بها یك سوم باشد ثلث خون بها را به او مى دهند هر چند كه جانى كمتر و یا بیشتر به او داده باشد، و اگر یكى از اولیاء دم قاتل را عفو كرده باشد و یا با مبلغى مصالحه كرده و قاتل حاضر به پرداخت آن نشده باشد و ولى دم دیگر بخواهد قصاص كند باید سهم شریك خود از خون بها را به او بدهد بعد قصاص كند، بله اگر شریك اول قناعت كرده باشد به گرفتن خون بهاى شرعى و قاتل حاضر به پرداخت آن نباشد قصاص جائز نیست مگر به اذن همه شركاء، و اگر یكى از شركاء مجانا قاتل را عفو كند حق قصاص از سایرین قطع نمى شود و بقیه بعد از پرداختن سهم آن شخص را از دیه مى توانند قصاص كنند.
مساءله 17 - اگر پدرى با شركت شخصى بیگانه فرزند خود را به قتل برساند و یا مسلمانى با شركت كافرى ذمى ، كافر ذمى دیگر را به قتل برساند اولیاء مقتول نمى توانند در فرض اول پدر را و در فرض دوم مسلمان را به قتل برسانند، لكن شریك آن دو را مى توانند قصاص كنند البته بعد از آنكه نصف پول خون او را به او داده باشند، و این نصف دیه را شریك جرم یعنى در فرض اول پدر و در فرض دوم مسلمان مى پردازد و یا ولى دم آن را مى دهد و سپس از شریك جرم مى گیرد، و اگر از این دو شریك یك قاتل عمدى و دیگرى خطائى باشد قصاص تنها از قاتل عمدى گرفته مى شود، البته بعد از آنكه نصف خون بهاى او را به او داده باشند، حال اگر قتل خطائى به خطاى محض باشد این نصف دیه بر عاقله جانى است و اگر شبه عمد باشد خود جانى باید آن را به كسى كه قرار است قصاص شود بپردازد، و اگر در قتلى شریك قتل عمدى درنده اى و یا چیزى شبیه به آن باشد ولى دم مى تواند او را قصاص كند بعد از آنكه نصف دیه او را به او داده باشد.
مساءله 18 - كسیكه به خاطر سفاهت و یا ورشكستگى محجور علیه شد یعنى از طرف حاكم ممنوع از تصرف در مال خود شد، این ممنوعیت مانع قصاص گرفتن از او نمى شود، بنابراین اگر كسى پدر و یا فرزند او را كشته باشد او مى تواند دیه بگیرد و مى تواند قصاص كند لكن اگر دیه گرفت مانند سایر اموالش نمى تواند در آن تصرف كند، و اگر حجر او به خاطر ورشكستگى او باشد ان دیه در بین طلبكارانش تقسیم مى شود همچنانكه بعد از حكم افلاس هر مال دیگرى بدست آورد بین طلبكارانش قسمت مى شود، البته به شرطى كه حاكم جدیدا او را محجور كرده باشد و حجر قبلى حاكم كافى نیست ، مطلب دیگر اینكه شخص محجور علیه مى تواند جانى را مجانا عفو كند و مى تواند در مقابل گرفتن مبلغى كمتر از خون بها او را عفو نماید.
مساءله 19 - اگر بدهكارى كشته شود در صورتیكه ورثه او قصاص نكنند و خون بها بگیرند آن خون بها مانند سایر اموال مقتول در بدهكاریها و وصایایش صرف مى شود، و در این حكم فرقى نیست بین اینكه پولى كه از قاتل گرفته مى شود دیه قتل خطائى باشد یا شبه عمد و یا مبلغى كه در مقابل قتل عمدى از او گرفته اند چه برابر با خون بها باشد و چه كمتر و چه بیشتر، چه همجنس آن و چه غیر جنس آن باشد.
مساءله 20 - اگر بدهكارى كشته شود با اینكه ورثه مى توانند پول خون را بگیرند و با آن بدهى هاى مقتول را بپردازند مى توانند آن مبلغ را به عهده بگیرند كه به طلبكاران او بدهند و آنگاه قاتل را به قتل برسانند، حال آیا بدون ضمانت آن مبلغ براى طلبكاران مى توانند قاتل را قصاص كنند یا نه ؟ دو قول است و نزدیكتر به احتیاط آن است كه قصاص نكنند مگر بعد از ضامن شدن دیه براى طلبكاران ، بلكه نزدیكتر از این هم به احتیاط آن است كه در صورتى هم كه خون كشته خود را مجانا به قاتل بخشیدند مبلغ خون بها را براى طلبكاران به گردن بگیرند.
مساءله 21 - اگر كسى عمدا دو نفر را با هم و یا یكى را پس از دیگرى به قتل برساند به قصاص آن دو كشته مى شود، و ورثه مقتولین حقى به مال قاتل ندارند، در نتیجه اگر اولیاء یكى از مقتولین بدون گرفتن مال از خون مقتول خود بگذرد اولیاء مقتول دیگر مى توانند بدون رد هیچ مبلغى قاتل را به قتل برسانند، و اگر اولیاء هر دو مقتول بخواهند با قاتل مصالحه كنند قاتل باید به هر یك از آن دو طایفه یك خون بهاى كامل بپردازد، حال آیا هر یك از آن دو طایفه مى توانند در قتل قاتل استبداد به خرج داده بدون رضایت طایفه دیگر قاتل برسانند یا نه ؟ و یا در فرضى جائز است كه هر دو نفر را با هم كشته باشد و اما اگر یكى را پس از دیگرى كشته باشد كشتنش براى اولیاء مقتول اول جائز و براى طائفه دیگر جائز نیست ؟ بنابراین احتمال اگر فرض شود كه قاتلى ده نفر را یكى پس از دیگرى كشته باشد حق اولیاء اولین مقتولش ‍ مقدم بر سایرین است و آنها مى توانند در كشتن وى استبداد داشته باشند و بدون اجازه سایرین او را قصاص كنند، و اگر این طائفه از خون كشته خود بگذرند و قاتل را مجانا ببخشند نوبت به اولیاء دومین مقتول مى رسد و بهمین حساب عمل شود تا به آخر؟ وجوهى است كه شاید وجیه تر از بقیه وجه دوم باشد یعنى اینكه بگوئیم هیچیك استبداد ندارند و كشتن قاتل باید با اذن همه اولیاء مقتولین باشد لكن اگر احیانا ولى دم یكى از مقتولین استبداد بخرج داد و بدون اذن سایرین قاتل را كشت چیزى چز گناه بر او نیست و نه جانى ، و اگر اولیاء مقتولین در اینكه چه كسى حق خود را استیفاء كند اختلاف كردند مرجع قرعه است و اگر یكى از آنان به حكم قرعه و یا بدون قرعه استیفاء كرد حق دیگران ساقط مى شود.
مساءله 22 - براى صاحب حق قصاص جائز است اینكه در استیفاء این حق دیگرى را وكیل كند، و اگر قبل از استیفاء وكیل صاحب حق او را از وكالت خود عزل نمود و وكیل با علم به اینكه موكلش او را عزل كرده قاتل را بكشد قصاص ‍ مى شود، و اگر بى خبر از عزل او را قصاص كند نه قصاص مى شود و نه دیه مى پردازد، و اگر موكل قبل از استیفاء وكیل از خون جانى بگذرد و او را عفو كند اگر وكیل از این جریان باخبر بوده و در عین حال قاتل را بكشد قصاص مى شود و اما اگر باخبر نبوده باید دیه بپردازد و بعد از پرداخت دیه به موكل خود رجوع نموده آن مبلغ را از وى مى ستاند.
مساءله 23 - زن حامله اگر جنایتى مرتكب شود قصاص نمى شود مگر بعد از آنكه حمل خود را بزاید هر چند كه بعد از جنایت حامله شده باشد و هر چند كه از زنا حمل برداشته باشد، و اگر هنگام قصاص ادعا كند كه من حامله ام و چهار نفر زن قابله او را تصدیق نموده شهادت دهند كه وى حامله است حملش ثابت مى شود و قصاص تاخیر مى افتد، و اگر شاهد نداشته باشد احتیاط آن است كه قصاص را تا روشن شدن وضع به تاخیر بیندازند، و بعد از وضع حمل نیز كشتن او جائز نیست مگر در صورتیكه زنده ماندن فرزندش متوقف بر زنده ماندن مادر نباشد و اما اگر با كشته شدن مادر طفل هم از بین مى رود كشتن او جائز نیست ، بلكه ترس از بین رفتن طفل هم مانع در كشتن او مى شود و اگر چنین احتمالى در بین باشد واجب است كشتن او را تاخیر بیندازند و اگر براى طفل وسیله زنده ماندن فراهم باشد قصاص جائز است ، و اگر زنى را به قصاص بكشند بعدا معلوم شود حامله بوده است صاحب حق قصاص كه آن زن را كشته واجب است خون بهاى طفل را به ولى او بپردازد.
مساءله 24 - اگر جانى دست كسى را قطع كند و شخصى را هم به قتل برساند در قصاص اول دست او قطع مى شود و سپس كشته مى شود، حال چه اینكه قتل اول واقع شده باشد یا قطع دست ، و اگر قبل از قطع دستش ولى مقتول او را به قتل برساند گناه كرده و حاكم او را تعزیر مى كند ولیكن ضامنى بر او نیست ، در همین فرض كه دست یكى را بریده و دیگرى را كشته اگر زخم دست قطع شده سرایت كند یعنى خون او را آلوده سازد و قبل از آنكه جانى را قصاص كند او را تلف كند هم ولى او مستحق قصاص جانى و كشتن اوست و هم ولى مقتول (چون در حقیقت دو نفر را كشته است ) و اما اگر بعد از قصاص جانى كشتن او زخم دست مجنى علیه سرایت كند و او را از پاى درآورد ظاهر این است كه بر ورثه جانى واجب نیست چیزى به ورثه مجنى علیه بدهند، و اگر دست كسى را قطع كند و مجنى علیه از جانى قصاص ‍ بگیرد و دست جانى را قطع كند و سپس زخم دستش سرایت نموده او را هلاك كند ولى او یعنى مجنى علیه مى تواند او را به قصاص به قتل برساند.
مساءله 25 - اگر قاتل به عمد، قبل از قصاص از دنیا برود قصاص ساقط مى شود بلكه همچنین است دیه ، بله اگر فرار كند و كسى دست بر او پیدا نكند تا خبر مرگش برسد در روایتى كه اصحاب به آن عمل كرده اند آمده است : اگر مالى دارد از مال او خونبها را مى گیرند و اگر نداشته باشد هر كس كه نزدیكتر از سایرین به اوست خون بهاى مقتول را از او مى ستانند و در عمل به این روایت اشكالى نیست ، چیزى كه هست تنها در موردى كه وارد شده به آن عمل مى شود.
مساءله 26 - اگر ولى دم قاتل را بزند و به خیال اینكه مرد او را رها كند و برود و قاتل بهبودى یافته از جاى برخیزد اشبه آن است كه بگوئیم باید آن ضربت را بررسى نمود، اگر ضربتى كه شرعا قصاص به وسیله آن جائز است قاتل نمى تواند از او قصاص گرفته عین آن ضربت را بر ولى مقتول وارد آورد بلكه جائز است براى ولى مقتول كه قاتل را قصاص نموده به قتل برساند، و اگر ضربت او به نحوى بوده كه شرعا به آن قصاص جائز نیست مثل اینكه او را با سنگ و امثال آن زده و انداخته جانى مى تواند قبل از كشته شدنش همان ضربت را به ولى مقتول وارد آورد و سپس ولى مقتول او را به قتل برساند و یا آنكه هر دو از قصاص یكدیگر صرفنظر كنند.
مساءله 27 - اگر جانى دست كسى را قطع كند و مجنى علیه او را عفو كند مجددا جانى وى را به قتل برساند ولى مقتول مى تواند قاتل را بعنوان قصاص به قتل برساند، حال آیا باید قبل از كشتن او دیه دست قاتل را به او بدهند؟ (چون او دست دارد و مقتولش بى دست بوده ) و یا بدون آن وى را به قتل برسانند؟ اشبه احتمال دوم است ، و همچنین است اگر مردى كه سالم است كسى را به قتل برساند كه دستش قبلا بریده شده بود كه در اینجا نیز قاتل را مى كشند بدون اینكه دیه دست را به او بدهند، و در روایتى بین موارد فرق گذاشته شده و چنین آمده است كه اگر مقتول بى دست دست خود را به خاطر جنایتى از كف داده و یا اگر به ظلم بریده شده دیه آن را از قاطع آن گرفته ، باید ورثه او هنگام گرفتن قصاص از قاتل او دیه دست كامل را به قاتل بدهند (چون مقتول دست نداشته و او دارد) و اما اگر دست او بدون جنایت قطع شده و یا اگر به ظلم قطع شده دیه اى نگرفته قاتلش را مى كشند و چیزى به بابت دست او به او نمى دهند، ولى مسئله محل اشكال و تردد است و احوط عمل كردن به روایت است ، و همچنین است حال در مسئله اى دیگر كه آن نیز روایتى بر طبقش وارد شده ، و آن این است كه اگر كسى كف دست دیگرى را كه انگشت ندارد قطع كند مجنى علیه مى تواند كفت داراى انگشت جانى را قطع كند اما بعد از آنكه دیه انگشتان او را به او بدهد كه این مسئله نیز مشكل است


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- صاحب اختیاران در عقد بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:34 ب.ظ

فصل در صاحب اختیاران در عقد  
مساءله 1 - پدر وجه از طرف پدر یعنى پدر پدر و همچنین هر چه بالا برود بر طفل صغیر و دختر صغیره و مجنون ولایت دارند، مجنونیكه جنونش متصل به بلوغش باشد و همچنین آنكه جنونش جدا از بلوغش باشد كه على الظاهر بر او نیز ولایت دارند، و اما مادر و جد مادرى هر چند كه از طرف مادر پدر بوده باشد یعنى پدر مادر پدرش باشد (7) مثلا، ولایت بر كودك ندارد، و همچنین برادر و عمو و دائى و اولاد آنان ولایتى بر كودك ندارد.
مساءله 2 - پدر و جد پدرى ولایتى بر بالغ رشید و نیز در بر دختر بالغه رشیدهدر صورتیكه ثیبه یعنى بیوه باشد ندارد، و اما اگر دختر بالغه و رشیده بكر در اینكه آیا پدر و جد بر او ولایت دارند یا نه ؟ اقوالى است ، بعضى گفته اند چنین دخترى مستقل استو پدر و جد پدرى بر او ولایت ندارند نه تك تك آنها منفردا و نه بضمیمه رضایت خود دختر، بعضى دیگر گفته اند پدر ولایتى مستقل و جد پدرى نیز ولایتى مستقل بر او دارند. و دختر خودش سلطنت و ولایت مستقل بر خود ندارند، بعضى دیگر گفته اند پدر و دختر در ولایت شریك همند نه دختر ولایت مستقل دارد و نه پدر بلكه هم اذن ولى او در عقد نكاح معتبر است و هم اذن خود او، بعضى دیگر فرق گذاشته اند بین عقد دائم و عقد انقطاعى در اینجا نیز دو قول است ، بعضى گفته اند دختر در عقد دائمش مستقل و در عقد انقطاعى غیر مستقل است ، بعضى دیگر عكس این را گفته اند، و احتیاط در استیذان از هر دو است ، بله اشكالى نیست در اینكه اگر پدر و جد پدرى او را مانع شوند از اینكه با مردیكه شرعا و عرفا كفو او شمرده مى شود و خود او نیز مایل به ازدواج با وى باشد اذن آندو از اعتبار ساقط مى شود، و همچنین در جائیكه دختر مى خواهد ازدواج كند لكن پدر و جد پدریش غائبند بطوریكه اجازه گرفتن از آندو امكان ندارد و دختر هم احتیاج بازدواج دارد اذن آندو از اعتبار ساقط مى شود.
مساءله 3 - ولایت داشتن جد منوط به زنده بودن و نبودن پدر نیست ، پس در جائى هم كه پدر صغیر و مجنون زنده است و ولایت مستقل دارد جد او نیز ولایت مستقل بر او دارد، و اگر در یكى از آندو از دنیا رفتند ولایت مختص ‍ بآندیگرى مى شود، و در جائى كه هر دو وجود دارند هر یك زودتر اقدام كند به تزویج مولى علیه دیگر محلى براى ولایت آندیگرى باقى نمى ماند. حال اگر پدر دختر را براى كسى عقد بست و جد دختر هم او را براى شخص دیگر عقد بست اگر معلوم باشد كدامیك زودتر عقد بسته اند عقد او صحیح و از آن دیگرى لغو است ، و اگر معلوم شود هر دو در یك زمان عقد بسته اند عقد جد مقدم و صحیح و عقد پدر لغو خواهد بود، و اما اگر داشته كدامیك مقدم بوده حكم علم اجمالى را دارد كه مى دانیم این زن زوجه یكى از این دو نفر است یقینا كه باید یكى از آندو طلاق دهد و دیگرى عقد را تجدید كند، و اگر تاریخ یكى از دو عقد جد مقدم و صحیح است و اگر تاریخ عقد پدر معلوم باشد آن مقدم مى شود لكن در اینصورت احتیاط لازم است (باینكه دامادیكه جد براى او عقد بسته طلاق احتیاطى بدهد).
مساءله 4 - در صحت تزویج پدر و جد نفوذ آن معتبر است كه مفسده نداشته باشد و گرنه عقد او مانند عقد بیگانه فضولى است و صحتش موقوف به اجازه دختر صغیره است ، اگر بعد از بلوغش عقد پدر یا جد را اجازه كرد صحیح است و گرنه ، نه بلكه نزدیكتر به احتیاط آنست پدر و جد به نبودن مفسده اكتفا نكنند بلكه رعایت وجود مصلحت را نیز بنمایند.
مساءله 5 - اگر عقدى از طرف پدر و یا جد پدرى براى پسر صغیر یا دختر صغیره صادر شد و در آن عقد وجود آنچه مراعاتش واجب بود (كه یا نداشتن مفسده است و یا داشتن مصلحت مراعات شده بود) آن پسر و آن دختر بعد از رسیدن بحد بلوغ خیار ندارند یعنى نمى توانند عقد پدر و یا عقد جد خود را فسخ كنند بلكه عقدى است لازم .
مساءله 6 - اگر ولى دختر صغیره او را به كمتر از آن مبلغى كه امثال آن دختر مهر مى شوند و یا براى پسر صغیر دخترى را به بیش از آن مقداریكه امثال آن پسر مهر مى دهند بعقد او در آورد، اگر مصلحتى در این میان بود كه این عمل را اقتضاء مى كرده عقد و مهر صحیح و عقد لازم است و حق فسخى براى صغیر صغیره نیست ، و اگر مصلحت در اصل ازدواج بوده نه در مقدار مهر اقوى آنستكه عقد صحیح و لازم است ولى مهر معین شده لازم نیست یعنى نافذ نیست ، بلكه موقوف به این است كه صغیر بعد از بلوغش آن را اجازه و امضاء كند كه اگر كرد همان مهریه مستقر مى شود و گرنه باید به مهرالمثل رجوع شود.
مساءله 7 - سفیهى كه مال خود را بریز و به پاش مى كند و این سفاهتش حالت متصل به زمان صغیرى او است و یا اگر صغیر نیست به خاطر همین حالت حاكم او را محجور از تصرف در مالش كرده نكاح كردنش صحیح نیست مگر به اذن پدر و یا جدش ، و اگر هیچیك از این دو نبودند باذن حاكم و ولى او باید مهر را معین كند، و همچنین زن او را ولیش باید انتخاب نماید، و اگر بدون اذن ولى ازدواج كرده باشد فضولى و موقوف به اجازه ولى او است اگر ولیش مصلحت دید و اجازه داد صحیح است و دیگر احتیاج به عقدى و صیغه اى جدید ندارد.
مساءله 8 - اگر ولى ، مولى علیه خود را تزویج كرد بكسیكه كه معیوب است تزویجش صحیح نبوده و نافذ نیست ، چه اینكه از عیب هائى باشد كه در باب نكاح باعث خیار است و چه عیبى دیگر نظیر علاقمندى بگناهان و شارب الخمر و یا بد زبان بودن و یا بداخلاق و امثال اینها، مگر در صورتیكه مصلحتى ایجاب كند ازدواج او را با همین شخص ‍ معیوب كه در اینصورت نه ولى خیار فسخ دارد و نه مولى علیه (بعد از بیرون شدنش از تحت ولایت ) مگر آنكه عیب او همان عیب هائى باشد كه در باب نكاح خیارآور است ، پس اگر عیب در زوجه باشد شوهرش بعد از بیرون شدن از تحت ولایت مى تواند فسخ كند، همه آنچه گفته شد در صورتى است كه مولى از عیب طرف اطلاع داشته باشد، ولكن در غیر اینصورت مساءله محل تامل و تردد است هر چند كه صحت عقد در صورتیكه ولى سعى خود را در رعایت احراز مصلحت كرده باشد بعید نیست ، و بنابر اینكه عقد او را صحیح باشد هم خود ولى پس از اطلاع از عیب حق فسخ دارد و هم مولى علیه پس از بیرون شدنش از تحت ولایت ، و اما در غیر عیب هاى موجب فسخ بنابر اقوى نه ولى حق فسخ دارد و نه مولى علیه .
مساءله 9 - سزاوار بلكه مستحب است زنى كه خودش صاحب اختیار است (مانند زن بیوه ) هنگام ازدواج از پدرش یا جدش اجازه بگیرد و اگر هیچیك از آن دو نبودند از برادرش و اگر چند برادر داشته باشد از بزرگتر آنان .
مساءله 10 - آیا وصى یعنى قیم كه از ناحیه پدر یا جد معین شده در باب نكاح ولایت بر صغیر و صغیره دارد یا نه ؟ در آن اشكال هست و نباید احتیاط ترك شود.
مساءله 11 - در صورت نبود پدر و جد كودك پسر و جد دختر حاكم ولایت در نكاح آنان ندارد، بله چنانچه احتیاج و ضرورت و مصلحت لازم المراعات موجب نكاح باشد بطوریكه اگر آن نكاح واقع نشود مفسده اى بپا مى شود كه احتراز از آن لازم است آنوقت به امر آن قیام مى كند، ولكن حاكم این احتیاط را ترك نكند كه اجازه وصى پدر یا جد كودك را اگر وصیى داشته باشد ضمیمه سازد، و همچنین است مورد كسیكه فاسدالعقل بحد بلوغ رسیده باشد و یا اگر فساد عقلش جدیدا حادث شده بلوغ او و حدوث فساد عقلش در زمان حیات پدر و یا جدش بوده باشد.


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- صاحب اختیاران در عقد بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:33 ب.ظ

مساءله 12 - در ولایت داشتن اولیاء بلوغ و عقل و حریت و اسلام شرط است و شرطیت اسلام در صورتى است كه مولى علیه نیز مسلمان باشد، بنابراین صغیر و صغیره بر احدى ولایت ندارند بلكه ولایت در مورد آن دو از آن ولیشان است ، و همچنین پدر و جد اگر دیوانه باشند ولایت ندارند و اگر در یكى از آندو دیوانه شود ولایت بر صغیر مختص ‍ بآندیگرى خواهد شد، و همچنین پدر كافر ولایت بر فرزند مسلمانش ندارد در نتیجه ولایت بر او مختص بجد اوست اگر جدش مسلمان باشد، و ظاهر این است كه پدر كافر بر فرزند كافرش ولایت دارد بشرطیكه آن فرزند جد مسلمانى نداشته باشد و گرنه بعید نیست كه ولایت بر آن كودك كافر نیز مختص بجد مسلمانش باشد.
مساءله 13 - عقدیكه از غیر وكیل و ولى صادر مى شود كه آن را فضولى مى نامند با اجازه صحیح است ، چه اینكه از هر دو طرف فضولى باشد و چه از یكطرف ، و چه اینكه فضولى عقد را براى صغیر واقع ساخته باشد و چه براى كبیر، و چه اینكه این فضولى از نزدیكان معقود علیه باشد مانند، برادر، عمو، دائى ، و یا بیگانه باشد، و یكى از مصادیق عقد فضولى عقدى است كه وكیل و یا ولى بر غیر وجه مجاز واقع ساخته باشد، مثلا ولى صغیر یا مجنون كه باید رعایت مصلحت مولى علیه خود را كرده باشد بدون مصلحت براى او زن گرفته و یا او را شوهر داده باشد، و یا وكیل بر خلاف دستور موكلش عمل كرده باشد كه این دو نیز از مصادیق عقد فضولى است (یعنى با اجازه مولى علیه و موكل صحیح مى شود.)
مساءله 14 - اگر آن كسیكه فضولى براى او عقدى كرده كسى باشد كه خودش هم مى تواند براى خود عقد كند یعنى بالغ و عاقل باشد عقدیكه فضولى براى او بسته با اجازه او صحیح مى شود، و اما اگر كسى باشد كه عقد از خود او صحیح نیست زیرا در تحت ولایت دیگرى است مثلا صغیر یا دیوانه است عقدیكه فضولى براى او بسته مادامى كه او در تحت ولایت قرار دارد با اجازه ولیش صحیح مى شود و اگر خودش بحد كمال رسید با اجازه خودش ، بنابراین اگر شخص بیگانه بدون اجازه براى پسرى نابالغ دخترى را عقد بست و یا دختر نابالغى را شوهر داد صحت عقد او موقوف به اجازه ولى آندو است ، و اگر پدر و یا جد آندو در زمان صغر آنها اجازه نداده باشند موقوف به اجازه خود آنهاست بعد از آنكه بحد بلوغ برسند هر یك از این دو اجازه محقق شود كافى است كه عقد آن بیگانه صحیح شود، بله در اجازه دادن ولى همان شرطیكه در عقد كردن خود او معتبر بود معتبر است كه آن هم رعایت مصلحت بد، پس اگر ولى صغیره یا صغیره عقدى را از فضولى اجازه كند كه بر خلاف مصلحت صغیر یا صغیره واقع شده آن اجازه لغو است و نمى تواند عقد فضولى را صحیح كند، بناچار راه دیگرى ندارد جز اینكه صغیر یا صغیره بحد بلوغ و رشد برسد و خودش اگر خواست عقد فضولى را اجازه كند.
مساءله 15 - در عقد فضولى اجازه فورى نیست ، پس اگر بعد از عقد مدتى طولانى بگذرد آنگاه اجازه از صاحب اجازه صادر شود عقد صحیح مى شود، چه اینكه تاخیر بخاطر این بوده باشد كه صاحب اجازه اطلاعى از وقوع عقد نداشته یا بخاطر این بوده كه مى خواسته جوانب قضیه را بسنجد و یا با دیگران مشورت كند و یا علتى دیگر داشته باشد.
مساءله 16 - اگر صاحب اجازه وقتى از وقوع عقد خبردار شد آنرا رد كرد دیگر نمى تواند اجازه كند، همچنانكه اگر اجاره كرد دیگر نمى تواند رد كند، پس با اجازه عقد لازم و با رد عقد فسخ مى شود، و فرقى نیست بین اینكه آنچه قبلا واقع شده كه یا رد بوده و یا اجازه بوسیله خود معقودله بوده باشد و یا به وسیله ولیش ، بنابراین اگر شخصى اجنبى و فضولى دختر صغیره اى را براى پسرى عقد كرد و یا دختر بالغى را براى پسرى نابالغ عقد كرد سپس ولى نابالغ عقد فضولى را اجازه كرد وقتى نابالغ بحد بلوغ مى رسد نمى تواند آن را رد كند، و اگر ولى او عقد فضولى را رد كرد او نمى تواند بعد از بلوغش آن را اجازه كند.
مساءله 17 - اگر یكى از دو طرف عقد یعنى مرد و یا زن در حال عقد بى میل و بى علاقه باشد لكن سخنى و یا عملى كه رد عقد باشد از او صادر نشده باشد ظاهر این است كه (عقد نظیر فضولى است ) اگر بعدا اجازه كند صحیح است ، بلكه اقوى همین است كه صحت آن با اجازه است حتى در صورتى هم كه از او اجازه بخواهند تا عقد را جارى سازند اجازه ندهد و در عین حال عقد جارى شود این عقد فضولى است و با اجازه بعدى صحیح مى شود.
مساءله 18 - در اجازه ایكه عقد فضولى را تصحیح مى كند هر سخنى كه دلالت بر انشاء رضایت بعقد كند كافى است ، بلكه (حتى سخن هم لازم ندارد) اگر عملى انجام دهد كه دلالت بر راضى بودنش كند كافى است .
مساءله 19 - در صحت عقد رضایت باطنى كافى نیست و عقد را از فضولیت خارج نمى سازد تا محتاج اجازه نباشد، بنابراین اگر در حال عقد حاضر و راضى بعقد باشد لكن سخنى و یا عملى كه دلالت بر رضایتش كند از او صادر نشده باشد ظاهر این است كه آن عقد فضولى است ، بله گاهى مى شود كه سكوت هم اجازه باشد و بر همین وجه عمل مى شود آن روایاتیكه سكوت دختر بكر را كافى دانسته .
مساءله 20 - در فضولى شدن عقد فضولیت و حتى توجه بآن شرط نیست ، بلكه معیار در فضولیت و عدم فضولیت این است كه عقد بحسب واقع مالك آن صادر نشده باشد بلكه از كسى صادر شده باشد كه صاحب اختیار در آن نبوده هر چند كه خلاف آن خیال مى شده ، پس اگر كسى خیال كند كه در عقد فلان دختر ولایت دارد (چون مثلا برادر بزرگ است ) و یا خیال كند كه از طرف او وكیل است و عقد را جارى ساخت و بعدا فهمیدند ولى او بوده و نه وكیل این عقد فضولى است كه اجازه آن را صحیح مى كند، همچنانكه اگر معتقد بوده كه نه ولى دختر است و نه وكیل و بخیال خود عقد ازدواج او را فضولتا جارى ساخت سپس فهمید ولى او بوده (چون پدر او است ) و یا وكیل او بوده عقد صحیح و لازم است و احتیاج به اجازه ندارد مگر آنكه رعایت مصلحت مولى علیه را نكرده باشد.
مساءله 21 - اگر دختر و پسرى صغیر را فضولتا بعقد یكدیگر درآورند و ولى آن دو قبل از بلوغ آنها و یا بعد از بلوغشان عقد فضولى را اجازه كنند و یا یكى قبل از بلوغ صغیر اجازه كند و دیگرى بعد از بلوغ ، زوجیت ثابت و تمامى احكام آن مترتب مى شود، و اگر ولى آن دو و قبل از بلوغ آنان عقد را رد كنند و یا یكى قبل از بلوغ و دیگرى بعد از بلوغ صغیرش ‍ آن را رد كند و یا هر دو بعد از بلوغ آنان رد كنند و یا یكى از دو صغیر و یا هر دو قبل از اجازه بمیرند عقد ازدواج از اصل باطل مى شود بطوریكه هیچیك از آثار زوجیت از قبیل توارث و غیره بین آن دو مترتب نمى شود، بله اگر یكى از آن دو بحد بلوغ برسد و عقد فضولى ولى خود را اجازه كند و سپس قبل از بلوغ و اجازه دیگرى از دنیا برود از ارث او سهم همسر او را جدا مى كنند تا وقتى بحد بلوغ رسید و اجازه را جدا مى كنند و چون بحد بلوغ رسید باید در محكمه سوگند یاد كند بر اینكه اجازه كردنش به طمع ارث نیست ، و اگر بعد از بلوغ اجازه نكرد و یا اجازه كرد لكن سوگند یاد نكرد ارث جدا شده را به او نمى دهند بلكه به ورثه بر مى گردانند، و ظاهرا حاجت به سوگند در جائى است كه وى متهم باشد باینكه منظورش از اجازه ارث بردن است ، و اما اگر چنین اتهامى در بین نباشد مثل اینكه اصلا خبر نداشته باشد باینكه همسرش از دنیا رفته و یا آنكه زنده است شوهر است و مقدار سهم الارث او (یا برابر باشد با همان مقدار مهرى كه باید او بورثه زنش بپردازد) بیشتر از آن باشد ارث را بدون سوگند به او مى دهند.
مساءله 22 - همانطور كه در فرض اجازه همسر زنده و با سوگند خوردنش ارث ثابت مى شود آثار دیگر زوجیت نیز ثابت مى گردد، یعنى اگر همسر زنده پسر است باید مهر را بورثه زوجه اش بدهد و نیز نمى تواند با مادر و دختر او ازدواج كند، و اگر دختر است پدر شوهر مرده اش و نیز پسر او نمى تواند او را بعقد خود در آورد، و همچنین سایر آثار زوجیت بحسب ظاهر و بنابر اقوى سوگند او مترتب مى شود.
مساءله 23 - ظاهرا این حكم در همه مواردیكه یكى از دو طرف كه عقد از طرف او لازم است از دنیا برود، و كسیكه همسریش موقوف باجازه اش باشد باقى بماند جریان دارد، مثل اینكه یكى از دو صغیر را ولیش ازدواج دهد و دیگرى را فضولى ازدواج كند آنگاه آنكه تحت ولایت است (و عقد از طرف او لازم و تمام بوده ) قبل از بالغ شدن و اجازه دادن دیگرى از دنیا برود، بلكه بعید نیست این حكم در جائى هم كه هر دو كبیرند و یكى از آن دو قبل از مرگ دیگرى و اجازه او، اجازه كند و بمیرد و بعدا دومى بخواهد عقد فضولى را اجازه كند جریان داشته باشد، لكن سوگند خوردن در اینجا مانند بعضى از موارد اخیر بر اساس احتیاط است .
مساءله 24 - هر جا كه عقد از یكطرف فضولى باشد از یك طرف دیگر كه اصیل است لازم است ، حال اگر اصیل زوجه باشد قبل از رد آن دیگرى نمى تواند بدیگرى شوهر برود، و اما آیا قبل از آنكه دیگرى عقد فضولى را اجازه و یا رد كند احكام مصاهرت در حق او ثابت مى شود و مثلا چنانچه شوهر است ازدواجش با مادر و دختر و یا خواهر آن دیگرى حرام مى شود یا نه ؟ و آیا اگر بغیر از این زوجه ایكه هنوز اجازه نداده شه زوجه دیگر دارد ازدواجش با زن پنجم حرام است یا نه ؟ نزدیكتر به احتیاط این است كه بگوئیم ثابت مى شود، هر چند كه اقوى خلاف آن است .
مساءله 25 - اگر یكى از دو طرف عقد فضولى آن عقد را رد كند عقد واقع شده مثل واقع نشده مى گردد، چه اینكه از هر دو طرف فضولى باشد و یا اینكه از یكطرف فضولى و از طرف دیگر اصلى باشد و طرف فضولى آن را رد كند، وقتى عقد بكلى از بین رفت پدر زوج و همچنین پسر او مى توانند با زنیكه فضولتا عقد شده بود ازدواج كنند و خود زوج مى تواند با مادر آن زوجه یا خواهرش ازدواج كند.
مساءله 26 - اگر شخصى فضولتا زنى را بعقد مردى درآورد بدون اینكه آن زن خبر داشته باشد و چون بى اطلاع بوده بعقد مردى دیگر در آید (ازدواج فضولى و عقد او باطل است چون بوسیله زن امضا شده ) عقد دومى صحیح است ، و دیگر محلى براى اجازه كردن عقد اولى باقى نمى ماند، و همچنین است اگر مردى را ازدواج زنى در آورد بدون اینكه مرد اطلاع داشته باشد و از بى اطلاعى با مادر آن زن و یا دختر او ازدواج كند سپس از كار فضولى آگاه شود.
مساءله 27 - اگر دو فضولى زنى را هر یك بعقد مردى درآورند زن مى تواند عقد هر یك را كه خواست اجازه كند و اگر خواست آن را رد كند، چه اینكه هر دو عقد مقارن هم اتفاق افتاده باشد و یا یكى جلوتر و دیگرى عقب تر باشد، و همچنین است اگر یكى از دو فضولى زنى را به عقد مردى در آورد و فضولى دیگر مادر و یا دختر و یا خواهر آن زن را بعقد او درآورد مرد نامبرده مخیر است هر یك از دو عقد را كه خواست اجازه كند.
مساءله 28 - اگر زنى به دو نفر وكالت دهد در اینكه او را شوهر دهند یكى از آن دو وكیل او را بمردى شوهر داد و دیگرى بمردى دیگر، در اینصورت اگر یكى از دو عقد جلوتر واقع شده - صحیح و دیگرى لغو است ، و اگر عقد هر دو وكیل مقارن هم بوده باشد هر دو باطل است ، و اگر سبق و لحوق آنها معلوم نباشد در صورتیكه تاریخ یكى از آن دو معلوم باشد حكم مى شود بصحت آن به تنهائى ، و اگر تاریخ هر دو مجهول باشد در صورتیكه احتمال تقارن در بین باشد حكم مى شود به بطلان هر دو با هم ، چه در حق زن و چه در حق دو نفر مرد، و اگر یقین داشته باشند كه تقارن نبوده و یقینا یكى جلوتر و دیگرى عقب تر واقع شده ولى ندانند جلوترى كدام است در نتیجه علم اجمالى پیدا مى شود باینكه یكى از دو عقد صحیح واقع شده و زن زوجه یكى از آن دو مرد شده و نسبت بدیگرى اجنبیه است پس ‍ آن زن نمى تواند بطور قطع شوهر دار است ، و اما حال خود آن زن نسبت بآن دو مرد و حال آن دو مرد نسبت بآن زن چه مى شود؟ بهتر آنست كه هر دو را طلاق داده سپس یكى از آن دو مرد كه زن رضایت داشته باشد با او ازدواج كند و اگر هیچیك حاضر نشد كه صرف نظر كند و صبر كردن هم تا روشن شدن حال باعث عسر و حرج بر زوجه باشد و یا اصلا امید روشن شدن حال در بین نباشد راه چاره این است كه براى تعیین شوهر قرعه بیندازند و قرعه بنام هر یك درآمد حكم مى شود به اینكه او شوهر زن است .


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- صاحب اختیاران در عقد بخش 3

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:31 ب.ظ

مساءله 29 - اگر یكى از دو شوهرى كه زنى را براى خود عقد كرده اند ادعاء كند عقدش جلوتر از دیگرى واقع شده ، در صورتیكه آن دیگرى تصدیق كند و زن نیز تصدیق داشته باشد كه عقد او جلوتر بوده و یا یكى از آن دو تصدیق داشته باشد و دیگرى بگوید (نمى دانم ) زن نامبرده زوجه همان كسى است كه ادعا مى كند عقد من جلوتر بوده ، و اگر زن و آن مرد دیگر هر دو بگویند (نمى دانم ) وجوب تسلیم زن بمدعى تقدم بلكه جوازش محل تامل است ، مگر آنكه بازگشت كلام آن مدر كه گفت (نمى دانم ) باین باشد كه من در حین اجراء عقد غفلت داشتم و احتمال مى دهم اتفاقا صحیح واقع شده باشد، و اما اگر آن دیگرى وى را تصدیق كن و لكن زوجه او را تكذیب كند دعوى بین زوجه از یكطرف و آن دو مرد از طرف دیگر خواهد بود، باین بیان كه زوج اول ادعاى زوجه بودن او را مى كند و مى گوید عقد من صحیح است و من شوهر تو هستم ، و در مقابل زن منكر زوجیت اوست و ادعاه مى كند كه عقد من فاسد واقع شده و زن مى گوید صحیح واقع شده ، در نتیجه زن در دعواى مرد اول مدعى است و آنمرد منكر است ، و در دعواى با مرد دوم بعكس مى شود او منكر و آن مدعى است پس اگر زن در دعواى اول اقامه بینه كند بر اینكه همان مرد دوم همسر اوست نه مرد اول ، و اگر شوهر دوم اقامه بینه كند بر اینكه عقد او فاسد واقع شده حكم مى شود به اینكه آن زن همسر وى نیست بلكه همسر اولى است ، و اگر هیچیك بینه نداشته باشند در دعواى اول سوگند متوجه شوهر اول و در دعواى دوم متوجه زن مى شود، حال اگر شوهر اول سوگند یاد كرد و زن نكول نمود زوجیت او براى شوهر اول ثابت مى شود، و اگر عمل این شد یعنى زن سوگند یاد كرد و شوهر اول نكول نمود حكم مى شود به زوجیت او براى شوهر دوم ، و اگر هر دو سوگند یاد كنند باید به قرعه رجوع نمود، این در صورتى بود كه مورد دعوى فساد و صحت عقد باشد نه سبقت و عدم سبقت و یا سبقت و لحوق و یا زوجیت و عدم آن ، و خلاصه كلام اینكه میزان در تشخیص مدعى از منكر غالبا مورد دعوى است . و اگر هر یك از آن دو مرد ادعا كند كه عقد من جلوتر واقع شده ، پس اگر زن در پاسخ از سوال حاكم بگوید (نمى دانم كدامیك جلوتر بود) دعوى بین دو مرد واقع مى شود، پس اگر یكى از آن دو اقامه بینه كند و دیگر بینه نیاورد حاكم حكم مى كند به اینكه زن همسر او است ، و اگر هر دو اقامه بینه كنند بینه ها با هم تعارض ‍ مى كنند و از كار مى افتند آنوقت نوبت بقرعه مى رسد و حاكم حكم مى كند به همسر بودن زن براى كسیكه قرعه بنام او در آید، و اگر هیچیك بینه نداشته باشند سوگند متوجه آنها مى شود، و اگر هر دو نكول كردند یا هر دو سوگند یاد كردند به قرعه رجوع مى شود، و اگر زن یكى از آن دو مرد را تصدیق كرد زن و آن مرد یكطرف دعوى واقع مى شود، پس اگر یك طرف اقامه بینه كرد حكم بنفع او مى شود، و اگر هر دو كردند حكم همان است كه گذشت ، و اگر بینه نبود و كار به سوگند كشیده شد اگر آنكس كه زن تصدیقش نكرده قسم خورد حكم بنفع او و بضرر زوجه و آن مرد دیگر مى شود، و اگر مردى قسم خورد كه زن تصدیقش كرده این اثر بر قسم او مترتب نمى شود كه دعوى مرد دیگر بر زوجیت از بین برود بلكه باید زن نیز قسم یاد كند.
مساءله 30 - اگر یكى از دو وكیل كه از طرف مردى وكالت دارند زنى را براى او عقد كند و وكیل دیگر دختر همان زن را براى او عقد كند، آنكه سابق واقع شده صحیح است و دیگرى باطل ، و اگر هر دو در یك زمان واقع شده هر دو باطل است ، و اگر معلوم نباشد كدام سابق و كدام لاحق واقع شده در صورتیكه تاریخ یكى از آن دو معلوم باشد تنها آن عقد صحیح و دیگرى باطل است ، و اگر تاریخ هر دو نامعلوم باشد اگر احتمال تقارن در بین باشد حكم به بطلان هر دو مى شود، و اگر یقین دارند كه مقارن نبوده اند قهرا یقین دارند كه یكى صحیح بوده و دیگر باطل ، و شوهر یقینا نمى تواند با یكى از آن دو یعنى مادر و دختر مقاربت كند، همچنانكه جائز نیست كه هیچیك از مادر و دختر از آنمرد تمكین كنند لكن نظر كردند بمادر دختر بهر حال حلال است ، و بر مادر واجب نیست خود را از او بپوشاند براى اینكه یقین دارد باینكه آن مرد یا شوهرش است یا شوهر دخترش ، و اما دختر از آنجا كه نه زوجه بودنش براى آن مرد ثابت شده و نه ربیبه بودنش ، تنها نظر كردن مرد بآن دختر حلال است آنهم تنها بعد از آنكه با مادرش جماع كرده باشد و چون فرض ‍ كرده ایم كه با مادر جماع نكرده پس سبب حلیت نظر بآن دختر احراز نشده ، و واجب است دختر خود را از آن مرد بپوشاند، بله اگر فرض كنیم كه مرد با مادر او جماع كرده باشد ولو بعنوان وطى به شبهه آنوقت آن دختر حلا مادر را پیدا مى كند (یعنى بهرحال محرم او است زیرا یا در واقع همسر اوست و یا ربیبه او.)
فصل در اسباب تحریم
 
یعنى آنچه سبب موجب حرام شدن زنى بر مردى است از حیث ازدواج ، و این اسباب چند چیز است : اول - نسب ، دوم - رضاع ، سوم - مصاهره و چیزیكه ملحق به مصاهره است ، چهارم - كفر، پنجم - هم كفر نبودن ، ششم - داشتن چهار زن است كه در آن صورت پنجمى حرام مى شود، هفتم - زنى كه در عده شوهر قبلى است ، هشتم - عقد كردن زنى كه در حال احرام است
گفتار در نسب
 
از طریق نسب حرام مى شود هفت طائفه از زنان بر هفت طائفه از مردان :
اول - مادر، بمعنائى كه شامل مادربزرگها نیز مى شود، مادربزرگ پدرى و مادرى ، چه عالى و چه سافل چه جد از طرف پدر و چه از طرف مادر، بنابراین یك زن را كه در نظر بگیرید بر پسرش ، و پسر پسرش و پسر پسر پسرش ، و پسر دخترش و پسر دختر دخترش ، و پسر دختر پسرش و همچنین هر چه پائین تر برود حرام است ، و خلاصه كلام اینكه هر انسان مذكرى كه از طریق ولادت منسوب به او باشد او بر وى حرام است ، چه بدون واسطه از او متولد شده باشد و چه با واسطه و وسائط، چه اینكه آن وسائط مرد باشند و یا زن و یا هر دو.
دوم - دختر، بمعنائى كه شامل نوه و نتیجه نیز باشد كه این دختر بر پدرش حرام است پدر هم به معنائى كه شامل اجداد پدرى و مادرى بشود بر او حرام است بنابراین دختر تنى ، و دختر پسر، و دختر پسر پسر، و دختر دختر، و دختر دختر دختر، و دختر پسر دختر بر انسان حرام است ، و خلاصه كلام اینكه بر هر مردى حرام است ازدواج با هر زنیكه از طریق ولادت باو منسوب مى شود، حال یا بدون واسطه (مانند دختر خود او) و یا با یك واسطه مانند (دختر پسرش یا دختر دخترش ) و یا بواسطه هاى بیشتر، چه اینكه آن واسطه ها مرد باشند (مانند دختر پسر) و یا زن باشند (مانند دختر دختر) و یا از هر دو باشند (مانند دختر پسر دختر).
سوم - خواهر، چه از جانب پدر باشد و چه مادر و چه از جانب هر دو.
چهارم - دختر برادر، كه آن نیز چه پدرى باشد چه مادرى و چه طرفین ، و این قسم چهارم عبارتست از هر زنیكه ولادتش منتسب به برادر شخص باشد حال چه بدون واسطه فرزند برادر باشد و چه از طریق مادر و چه از هر دو طریق ، بنابراین دختر برادر، و دختر پسر برادر، و دختر نوه پسرى برادر، و دختر نوه دخترى برادر، و نوه دخترى دختر برادر، و نوه پسرى دختر برادر بر شخص حرام است .
پنجم - دختر خواهر، و او عبارتست از هر زنى كه منتسب باشد بخواهر، بهمان تفضیلى كه در دختر برادر گشت .
ششم - عمه انسان ، كه عبارتست از خواهر پدر، چه خواهر پدرى او باشد و چه مادرى و چه طرفینى ، بمعنائیكه شامل عمه عمه كه عمه پدر نیز هست و نیز شامل خواهر جد آدمى باشد، چه خواهر پدرى و مادرى و جد چه خواهر مادرى ، و چه خواهر پدریش ، و نیز شامل عمه مادر یعنى خواهر پدر مادر نیز بشود، چه خواهر پدر و مادرى او، چه خواهر مادریش ، و چه خواهر پدریش ، و نیز شامل عمه جد پدرى ، و جد مادرى ، و جد پدر و مادرى ، و عمه جده او بشود، چه عمه پدریش و چه مادرى ، و چه پدر و مادرى ، بنابراین مراتب عمه ها همان مراتب پدران است ، پس عمه عبارتست از هر انثائیكه خواهر باشد براى مریكه ولادت ما به او منتسب است ، چه از طرف پدر او چه از طرف مادر.
هفتم - خاله ، و مراد از خاله نیز معنائى است كه شامل خاله هاى پدران و مادران بشود، پس خاله باین معنا مانند عمه عبارتست از انثائیكه خواهر باشد براى یكى از مادران ما، هر چند مادر پدران ما، هر چند پردان از طرف مادر ما، بنابراین خواهر جده پدرى ما نیز خاله ما است براى اینكه خاله پدر ما است ، همچنانكه خواهر جد مادرى ما عمه ما است زیرا عمه مادر ما است .
مساءله 1 - عمه عمه و خاله خاله مادامى كه داخل عنوان عمه و خاله (ولو بواسطه ) نشوند محرم ما نیستند، البته گاهى مى شود كه عمه عمه یا خاله خاله داخل عنوان عمه و خاله ما مى شوند مثل اینكه پدر شما خواهرى تنى و یا پدرى داشته باشد و پدر پدر شما نیز خواهرى تنى یا مادرى و یا پدرى داشته باشد كه او هم عمه پدر شما است و هم عمه عمه شما یعنى عمه شما است با یك واسطه و عمه عمه شما است بدون واسطه ، در خاله نیز همینطور یعنى مادر شما خواهرى مادرى و یا پدر مادرى داشته باشد مادر مادرت هم خواهرى داشته باشد كه او خاله مادر تو و خاله خاله تو است ، چیزیكه هست خاله تو است با یك واسطه ، و خاله مادر و خاله خاله تو است بدون واسطه . و گاه مى شود كه عمه عمه و خاله خاله داخل در عنوان عمه و خاله تو نمى شوند و در نتیجه بتو محرم نیستند، مثل اینكه پدر تو خواهرى از مادرش داشته باشد نه از پدرش ، یعنى پدر آن دختر پدر مادر تو نباشد و آن پدر هم خواهرى داشته باشد آن خواهر دوم عمه عمه تو هست ولكن با تو بتمام معنا بیگانه است و هیچ نسبتى با تو ندارد، و در خاله نیز مثل اینكه خاله اى داشته باشى كه خواهر پدرى مادرت باشد، یعنى مادر آن خاله غیر مادر مادر تو باشد و مادر آن خاله خواهرى داشته باشد آن خواهر خاله خاله تو هست ولى خاله تو نیست حتى خاله با واسطه هم نیست ، و همچنین خواهر برادر و یا خواهریكه با تو خواهرى ندارد با تو محرم نیست زیرا خواهر بطور مطلق محرم نیست بلكه وقتى محرم است كه خواهر خود تو باشد، پسر اگر برادرى دارى كه مادرش مادر تو نیست و قبل از آنكه بعقد پدرت درآید از شوهرى دیگر دخترى داشته ، آن دختر، خواهر برادرى كه این زن براى تو مى آورد هست لكن خواهر تو نیست نه از طرف پدر و نه از طرف مادر بهمین جهت با تو محرم نیست .
مساءله 2 - نسبت خویشاوندى یا شرعى است و یا غیر شرعى نسبت شرعى آن خویشاوندى است كه بوسیله وطى حلال انجام شده باشد، وطیى كه ذاتا حلال و بخاطر سببى شرعى صورت گرفته باشد، كه آن سبب شرعى یا نكاح است و یا مالك شدن كنیز و یا تحلیل مالك كنیز كنیز خود را بدیگرى ، هر چند كه این حلال ذاتى بعلتى عارضى حرام شده باشد مانند وطى همسر حلال خود را در حال حیض ، و یا در روزیكه مرد روزه و یا در اعتكاف و یا در حرام است و امثال اینها، و ملحق باین قسم است وطى به شبهه (مثل وطى مرد و زنى بخیال اینكه زن و شوهرند) بعدا معلوم شود كه اشتباه كرده اند و اما غیر شرعى عبارتست از خویشاوندى حاصل از زنا، و احكامیكه بر خویشاوندى مترتب مى شود و در شرع براى خویشاوند ثابت شده نظیر ارث بردن از یكدیگر هر چند مختص به خویشاوندى قسم اول است لكن ظاهر بلكه یقینى است كه موضوع حرمت نكاح اعم از خویشاوندى شرعى است و شامل غیر شرعى نیز مى باشد، در نتیجه اگر كسى با زنى زنا كند و او از این طریق یك پسر بیاورد و یك دختر ازدواج آن پسر و دختر یقینا حرام است ، و همچنین ازدواج آن دو با اولاد آن مرد و آن زن ، اولادى كه آن مرد از طریق نكاح دارا شده و اولادیكه آن زن از طریق نكاح زائیده و یا اولادیكه آن مرد بوسیله زناى با زن دیگر دارا شده ، و همچنین اگر فرزندیكه از زنا متولد شده پسر باشد مادر زانیه او و مادر مادرش و مادر پدر زانیش و خواهرش ، همه بر او حرامند و اگر دختر باشد بر آن مرد زانى و بر پدر و اجداد او و به برادران و عموهاى او حرام است .
مساءله 3 - منظور از وطى به شبهه وطى است كه بیجا واقع شود، و در عین حال علم بحرمت آن در بین نباشد بلكه باعتقاد اینكه حلال است صورت گیرد، مثل كسیكه زنى اجنبیه را وطى كند بخیال اینكه همسر خود او است ، و در جائى هم كه طریق معتبر و یا اصلى ندارد كه معین كند وطى این زن حرام است همینطور است ولى مع ذلك محل اشكال است ، و ملحق بوطى به شبهه است وطى دیوانه و شخصیتكه در خواب با زن اجنبیه جماع كرده و یا در حالى شبیه به جنون و خواب ، اما وطى كسیكه مستى عقلش را زایل كرده در صورتیكه مستیش بخاطر نوشیدن عمدى مسكر و از روى عصیان بوده باشد وطى به شبهه نیست


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- گفتار در وطى حیوانات و میت انسان بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:30 ب.ظ

گفتار در وطى حیوانات و میت انسان  
مساءله 1 - در وطى حیوانات حدى معین نشده و حاكم مرتكب آن را تعزیر مى كند و مقدار تعزیر هم بستگى به نظر حاكم دارد، و در تعزیر شرط است كه مرتكب در حال ارتكاب بالغ و عاقل و مختار باشد و پاى اشتباه در بین نباشد (اما اگر ادعا كند كه مثلا من خیال مى كردم وطى حیوان اشكالى ندارد لذا آن را وطى كردم و چنین خطائى از مثل چنین شخصى ممكن و محتمل باشد تعزیرش جائز نیست )، بنابراین كودك نابالغ تعزیر نمى شود و اگر ممیز باشد و تادیب حاكم در او موثر باشد حاكم بهر مقدار كه صلاح بداند او را عقوبت مى كند، و نیز دیوانه اگر چنین كند تعزیر ندارد هر چند ادوارى باشد ولى در دور جنونش مرتكب شده باشد، و بر مكره یعنى كسى كه از ناحیه شخص زورمندى تهدید شده باشد تعزیر نیست و همچنین بر مشتبه كه حكمش بیان شد.
مساءله 2 - تحقق چنین جرمى به چند طریق اثبات مى شود:
اول بشهادت دو شاهد عادل و در این جرم شهادت زنان پذیرفته نیست نه به تنهائى و نه بانضمام شهادت مردان .
دوم به اقرار خود مرتكب كه اگر اقرار كند من چنین كارى را مرتكب شده ام و حیوان هم ملك خود او باشد تعزیر مى شود، و اما اگر حیوان مال دیگرى باشد با اقرارش تنها تعزیرش ثابت مى شود، اما سایر احكام حیوان وطى شده بر آن حیوان جارى نمى شود مگر آنكه مالك حیوان مرتكب را تصدیق كند كه در اینصورت آن احكام جارى است .
مساءله 3 - اگر این عمل بطور مكرر از كسى سر زده باشد و بعد از هر ارتكابى عقوبت ندیده باشد لازم نیست براى هر ارتكاب یك عقوبت ببیند، و اما اگر بعد از هر ارتكاب تعزیر شده باشد احتیاط این است كه در نوبت چهارم كشته شود.
مساءله 4 - حد زناى با زنیكه مرده مانند حد زناى را زنده است ، اگر مرد همسر داشته و شرائط احصان را دارا باشد زناى او محصن و حدش سنگسار است و اگر همسر نداشته به تفضیلى كه در حد زنا گذشت تازیانه مى خورد، و چون جنایت در اینجا فاحش تر و زشت تر است علاوه بر حد تعزیر هم مى شود و مقدار تعزیر بستگى بنظر حاكم دارد هر چند كه تعزیر زائد بر حد محل تامل است ، و اگر مردى كه زنش فوت كرده مرده او را وطى كند تنها تعزیر مى شود نه حد، و در لواط با میت همان حدى است كه در لواط با زنده است و بیانش گذشت با تشدید در عقوبت او به تعزیر كه در این تشدید هم تامل است .
مساءله 5 - در ثبوت حد در وطى میت همه شرائطى كه در وطى زنده معتبر بود معتبر است از قبیل داشتن بلوغ و عقل و اختیار و پاى شبهه در میان نبودن .
مساءله 6 - وطى و زناى با زن مرده و لواط با پسر مرده با شهادت چهار مرد و بقول بعضى با شهادت دو نفر شاهد عادل ثابت مى شود كه اعتبار چهار نفر بودن شهود اشبه است ، و با شهادت زنان به تنهائى و با انضمام شهادت مردان ثابت نمى شود حتى بنابر احتیاط اگر سه نفر مرد و دو نفر زن شهادت دهند ثابت نمى شود كه این شخص با زنى مرده زنا كرده است ، و در لواط با پسر مرده بنابر اقوى با شهادت سه مرد و دو زن ثابت نمى شود. طریق دیگر ثابت شدن این جرم اقرار مجرم است كه اگر چهار بار تكرار شود ثابت مى شود.
یك فرع : كسى كه عورت خود را با دست یا اعضاى دیگر بمالد تا منى از آن خارج شود حاكم تعزیرش مى كند و مقدار عقوبت او بنظر حاكم است ، و این جرم با شهادت دو شاهد عادل و با اقرار مرتكب ثابت مى شود ولى با شهادت زنان نه بتنهائى و نه بانضمام شهادت مرد ثابت نمى شود. و اما عقوبت دفاعى مسائلش در ذیل كتاب امر بمعروف و نهى از منكر گذشت .
تتمه اى در مورد احكام اهل ذمه
 
(گفتار در كسى كه از او جزیه مى گیرند)  
مساءله 1 - از یهود و نصارى كه اهل كتاب هستند و هر ملتى كه شبهه داشتن كتاب در آنها هست نظیر مجوسیان جزیه یعنى مالیات سرانه گرفته مى شود، و در این حكم فرقى نیست بین مذاهب مختلفه آنان نظیر كاتولیك و پروتستان و غیر اینها هر چند كه در فروع و بعضى از اصول مختلف باشند بعد از آنكه همه نصارى یا یهود یا مجوس خوانده مى شوند.
مساءله 2 - حكومت اسلامى جزیه را از سایر فرقه هاى كفار یعنى مشركین مانند بت پرستان و ستاره پرستان و غیر اینها نمى پذیرد، چه عرب و چه عجم ، چه اینكه خود را بصاحب كتابى مثل ابراهیم و داود و انبیائى دیگر منسوب كنند و چه نكنند، بنابراین از غیر یهود و نصارى و مجوس غیر از اسلام آوردن و یا كشته شدن پذیرفته نیست ، و همچنین از كسانیكه در اصل یكى از این سه كیش را نداشته اند و جدیدا یعنى بعد از نسخ شرایع سه گانه بوسیله اسلام به این كیش ها در آمده اند جزیه پذیرفته نیست و كافر جربى شناخته مى شوند كه یا به اسلام در مى آیند یا كشته مى شوند، چه اینكه قبلا مشرك بوده باشند و چه از فرقه هاى باطل دیگر باشند.
مساءله 3 - فرقه هاى سه گانه نامبرده اگر بشرائط ذمه گردن نهند بر مذهبشان ابقاء مى شوند چه عرب باشند و چه غیر عرب ، و همچنین كسانیكه از نسل این سه فرقه بدنیا مى آیند كه جزیه از آنها قبول مى شود و بر مذهبشان ابقاء مى شوند.
مساءله 4 - همانطور كه در مساءله دوم گفتیم كسانیكه قبل از نسخ شرایع سه گانه بوسیله اسلام از دین خود بیرون آمده و به یكى از این سه شریعت داخل شده باشند بر همان دینى و شریعتى كه پذیرفته اند ابقاء مى شوند (و اسلام كارى به آنها ندارد)، و اما بعد از نسخ آن (بعبارت ساده تر بعد از نزول قرآن مجید) به یكى از این سه شریعت نمى شود بكله حكمشان حكم كفار غیر اهل كتاب است كه یا اسلام را مى پذیرند و یا كشته مى شوند، و اگر مسلمانى از اسلام بیرون رود و به یكى از این سه شریعت و یا مسلكى دیگر بگرود مرتد است كه حكمش در باب ارتداد بیان شد.
مساءله 5 - اگر سپاه اسلام قومى از مشركین را به محاصره خود درآورند و آنان ادعا كنند كه ما مشرك نیستیم بلكه یهودى و یا نصرانى و یا مجوسى هستیم از آنان پذیرفته مى شود البته بشرطى كه جزیه بپردازند و اسلام كارى به آنان نداشته و به اقامه بینه تكلیفشان نمى كند، و اگر بعضى از آن مردم ادعا كنند كه اهل كتابند و بعضى دیگر منكر نمى كند، و اگر بعد از بسته شدن عقد جزیه ثابت مى شود و حاكم توجهى به انكار منكر نمى كند، و اگر بعد از بسته شدن عقد جزیه ثابت شود كه دروغ مى گفتند و اهل كتاب نیستند حال یا خودشان اقرار كنند و یا شهود عدل شهادت دهند و یا از طریق معتبر دیگر ثابت شود كه اهل كتاب نبوده اند و با اسلام نیرنگ كرده اند آن عقد خودبخود لغو مى شود.
مساءله 6 - جزیه (كه مالیاتى است سرانه ) از كودكان و دیوانگان و زنان گرفته نمى شود، حال آیا پیران سالخورده و افراد زمین گیر و نابینا و عقب ماندگان فكرى نیز مستثناء هستند یا نه ؟ در آن تردد است و اشبه آنست كه جزیه از آنها ساقط نیست ، از این چند طایفه گذشته جزیه را از تمامى افراد مى گیرند حتى روحانیون و فقرائشان ، لكن به فقراء مهلت مى دهند تا براى پرداخت جزیه تمكن پیدا كنند.
مساءله 7 - جائز نیست در عقد ذمه شرط شود كه جزیه یا بعضى از آن را از زنان نیز بگیرند و اگر چنین شرطى در عقد جزیه ذكر شود تنها همان شرط باطل است و عقد جزیه باطل نمى شود، و اگر سپاه اسلام قلعه اى از اهل كتاب را به محاصره خود درآورد و قبل از بستن عقد جزیه به كیش خود باقى بمانند پذیرفته نمى شود و حتى بعد از عقد جزیه نیز این درخواست قبول نمى شود.
مساءله 8 - كسى كه مجنون دائمى است مادامى كه بهبودى نیافته از پرداخت جزیه معاف است و اگر بهبودى یابد و بهبودیش یكسال دوام پیدا كند مشمول جزیه میشود، و اگر جنونش ادوارى است یعنى مدتى دیوانه و مدتى سالم است بعضى گفته اند طبق حالت غالبى او با عمل مى شود اگر حالت غالبى او جنون است جزیه از او نمى گیرند و اگر سلامتى است و جنونش گاه گاهى است مشمول جزیه مى شود لكن این سخن محل اشكال است و در اصل ثبوت جزیه او اشكال و تردد است .
مساءله 9 - هر كودك نابالغ از اهل كتاب كه بحد بلوغ برسد امر مى شود به اسلام یا پرداخت جزیه ، اگر از پرداخت آنسر باز زند كافر جربى شمرده مى شود، و واجب است بعد از بلوغ كودكانشان عقد جزیه با آنها بسته شود و عقدى كه با پدرانشان بسته شده بود كافى از آنان نیست و وقتى عقد بسته شد بعد از گذشتن یكسال از روز بسته شده عقد جزیه خود آنان باید جزیه را بدهند، و سال پرداخت پدرانشان با سال خود آنان یكى نمى شود بل٥8


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- گفتار در وطى حیوانات و میت انسان بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:28 ب.ظ

مساءله 2 - والى مى تواند جزیه را سرانه قرار دهد و جائز است بر اراضى و یا هم بر سرانه و هم بر اراضى قرار دهد بلكه حتى جائز است جزیه را بر گوسفندان و گاو و شتر و درختان و مستغلات قرار دهد، تا مصلحت چه چیز را اقتضا كند.
مساءله 3 - اگر والى مسلمین در عقد ذمه جزیه را سرانه قرار دهد بعد از آن دیگر جائز نیست چیزى از اراضى و اموال دیگرشان را بگیرد، و اگر بر اراضى قرار داد دیگر بعد از آن جائز نیست مالیات سرانه بگیرد و اگر جزیه را بر هر دو بست جائز نیست هر دو جزیه را تنها از یكى بگیرد، و حاصل كلام اینكه واجب است طبق عقدى كه بسته و شرطى كه كرده عمل كند.
مساءله 4 - اگر براى مدت یكسال جزیه را بر سرانه یا بر اراضى یا غیر آنها قرار داد جائز است در سالهاى دیگر آنرا تغییر داده مورد جزیه را یكى از آن دو و یا بر همه چیز آنها قرار دهد و نیز جائز است مقدار آن را كم یا زیاد كند.
مساءله 5 - اگر هنگام معامله حدود و مشخصات جزیه را ذكر نكند و آن را منوط به نظر امام علیه السلام نماید امام علیه السلام اختیار دارد بهر نحو كه بخواهد و بهر مقدار و بر هر چیز مصلحت بداند جزیه معین نماید.
مساءله 6 - براى والى مسلمین جائز است كه با اهل كتاب هنگام جزیه علاوه بر آن این شرط را هم بكند كه هر گاه سپاه اسلام از سرزمین آنان گذشت و غیر سپاه هیئتى (مثلا سیاسى یا علمى ) از آنجا عبور كرد اهل كتاب از آنها پذیرائى كنند و على الظاهر لازم است زمان این ضیافت را معین كند كه مثلا یك روز باشد یا سه روز یا بیشتر، و اما چگونه پذیرائى كردن را جائز است به عرف و عادت واگذار نماید عادت خود آنان كه وقتى از اهل ادیان دیگر كه اهل كتاب را نجس ‍ مى دانند میهمان ایشان مى شود چگونه پذیرائى مى كنند بهمان نحو از مسلمین پذیرائى نمایند.
مساءله 7 - جزیه هم مانند زكات و مالیات همه ساله گرفته مى شود، و ظاهرا جائز است با اهل ذمه شرط كند كه جزیه را اول هر سال یا آخر آن و یا وسط آن بپردازند و اگر در قراردادى زمان پرداخت را معین نكند ظاهر این است كه پرداخت آن در آخر سال واجب مى شود، و چون چنین است اگر یكى از اهل ذمه قبل از تمام شدن سال و یا بعد از آن و قبل از پرداخت و یا در اول سال (در صورتیكه اول سال شرط شده باشد) قبل از پرداخت مسلمان شود جزیه از او ساقط مى گردد.
مساءله 8 - ظاهر این است كه جزیه با مسلمان شدن اهل كتاب ساقط مى شود چه اینكه مسلمان شدنش جدى و واقعى باشد و چه بخاطر ندادن جزیه باشد، و اینكه بعضى گفته اند اگر بخاطر سقوط جزیه مسلمان شده باشد ساقط نمى شود ضعیف است .
مساءله 9 - ذمى اگر بعد از تمام شدن سال و قبل از پرداخت جزیه بمیرد جزیه از او ساقط نمى شود بلكه حاكم آن را از تركه وى مى گیرد، و اگر در وسط سال بمیرد و در صلح نامه اول سال شرط شده باشد از تركه او مى گیرد، و همچنین است اگر زمان پرداخت بین سال تعیین شده باشد و او بعد از تحقق شرط مرده باشد، و اما اگر شرط شده باشد كه هر ماه فلان مبلغ بپردازد و او در بین سال بمیرد بهر مقدار كه از سال زنده بوده به آن مقدار جزیه را از تركه او مى گیرند، و اگر آخر سال براى پرداخت معین شده باشد به این معنا كه او در آخر سال بدهكار شود و او جلوتر از دنیا برود حاكم مسلمین چیزى از او طلبكار نمى شود، و اگر شرط شده باشد كه جزیه را از همان اول سال بدهكار باشد ولى آخر سال بپردازد و او در بین سال بمیرد آیا ورثه مى تواند تا آخر سال پرداخت را تاخیر بیندازد یا با مردن مورث بدهى مدت دار او فورى مى شود؟ مساءله محل تامل است هر چند كه فورى شدن آن مانند سایر بدهى ها بعید نیست .
مساءله 10 - براى والى مسلمین جائز است جزیه را از بهاى كالاهاى حرام از قبیل پول خمر و گوشت خوك و مردار و امثال آنها بگیرد چه اینكه خود اهل ذمه اینگونه پولها را بعنوان جزیه بدهند یا آنكه به والى حواله دهند جزیه را از كسى بگیرد كه بهاى آنگونه كالاها را كه در آن نیز مانند خود آنان اینگونه كالاها را حلال بداند، و اما گرفتن عین آنگونه اموال بعنوان جزیه از اهل ذمه جائز نیست .
مساءله 11 - ظاهرا مصرف جزیه در این ایام همان مصرف خراج اراضى است و بعید نیست كه مصرف بعضى اصناف در بعضى اموال معین شده باشد.
مساءله 12 - عقد ذمه را امام علیه السلام مى بندد و در غیبت آن جناب نائب مبسوط الیدش مسئول آنست و در این اعصار كه هم امام صلوات الله علیه غائب است و هم نواب عامش بسط ید ندارند وقتى حكومت هاى جور عقد جزیه مى بندند براى ما جائز است ترتیب آثار صحت به آن بدهیم مثلا اگر به ما جائزه اى و یا هزینه اى پرداخت در آن تصرف كنیم ، این از طرف حاكم جائر بود اما از طرف اهل كتاب كه با چنین حاكمى عقد جزیه بسته است او نیز بهمین وسیله از كافر حربى بودن بیرون مى آید (یعنى جان و مالش محترم است ).
مساءله 13 - مالى كه در عقد جزیه شرط مى شود مى تواند هر چیزى باشد كه حاكم مسلمین آن را صلاح اسلام و مسلمین بداند كه یا پول نقد است یا كالا یا جواهر یا احشام یا چیزهاى دیگر.
گفتار در شرائط ذمه
 
شرط اول - ذمى شدن كفار اهل كتاب و برخوردار شدنشان از امنیت و آزادى قبول حزیه ایست كه حاكم مسلمین یعنى امام علیه السلام و یا والى شرط مى كند، و آن هم مالیات سرانه است یا جزیه بر زمین ها یا بر هر دو و یا بر غیر آن دو و یا بر همه آنها.
شرط دوم - اینكه كارى كه منافات با امینت است را انجام ندهند مثلا تصمیم نگیرند كه با مسلمانان جنگ كنند و یا مشركین را در جنگ با مسلمانان كمك كنند.
مساءله 1 - مخالفت با این دو شرط باعث مى شود اهل ذمه از ذمه خارج شوند بلكه شرط اول از مقومات عقد جزیه است كه مخالفت با آن كافى است در خروج از ذمه و اما شرط دوم از مقتضیات امان است بنابراین اگر این دو امر شرط نشوند بلكه جزء عقد آورده شوند بهتر است ، و اگر اهل ذمه كارى منافى با امان نامه (كه همه عقد جزیه است ) را انجام دهند ناقض عقد شناخته مى شوند و از ذمه خارج مى گردند چه اینكه این معنا در عهد نامه شرط شده باشد یا نه .
شرط سوم - اینكه در كشور اسلام تظاهر به منكرات نكنند یعنى اعمالى كه از نظر اسلام حرام و ممنوع است نظیر شرب خمر و خوردن گوشت خوك و ازدواج با محرم ها را علنى مرتكب نشوند.
شرط چهارم - اینكه خود را محكوم به احكام مسلمین بدانند و مانند مسلمین محكوم به اداء حق و ترك حرام و اجراء حدود الهى و امثال آن باشند، و نزدیكتر به احتیاط آنست كه حاكم مسلمین این شرط چهارم را در عهدنامه با آنان اشتراط و قید نماید.
مساءله 2 - اگر این دو شرط یعنى شرط سوم و چهارم در ضمن عقد ذمه اشتراط شوند و كفار ذمى مخالفت با آنها كنند عهد را نقض نموده و از ذمه مسلمین خارج شده اند، بلكه احتمال دارد در صورتى هم كه در ضمن عقد اشتراط نشده باشد بخاطر مخالفت این دو امر از ذمه بیرون روند.
شرط پنجم - اینكه مسلمانان را آزار ندهند و از طریق زناى با زنان و لواط با پسران و دزدیدن اموالشان و منزل دادن به جاسوسان خارجى و جاسوسى كردن براى مشركین مایه دردسر مسلمانان نشوند، و بعید نیست كه این دو عمل آخر یعنى جا دادن به جاسوسان دشمن و جاسوسى كردن براى آنها و مخصوصا این آخرى از منافات امان باشد همچنانكه احتمال دارد منافى و مانع امان نباشد بلكه ترك این دو عمل از مقتضیات امان بوده باشد.
شرط ششم - اینكه در بلاد اسلامى كلیسا بنا نكنند و ناقوس نزنند و خانه هاى بلند نسازند كه اگر مخالفت با این شرط كنند تعزیر مى شوند.
مساءله 3 - احتمال دارد كه این دو شرط یعنى شرط پنجم و ششم نیز مانند دو شرط سوم و چهارم باشد یعنى مخالفت آنها از ناحیه اهل ذمه عهدنامه شان را نقض بكند چه در ضمن عقد شرط شده باشد و چه عقد ذمه از آن ساكت باشد، احتمال هم دارد كه در صورت اشتراط چنین باشد، بعضى از فقهاء احتمال دیگرى هم داده اند و آن اینست كه اگر این دو شرط (شرط پنجم و ششم ) به نحو تعلیق امان بر آن دو ذكر شده باشد (یعنى حاكم مسلمین به این شرط حاضر شده باشد كه از طریق عقد جزیه امنیت به كفار داده شود كه چنین و چنان نكنند در نتیجه اگر زنا و لواط كنند یا كلیسا بسازند قهرا امنیت نخواهند داشت و لازمه نداشتن امنیت لغو شدن عقد جزیه است ) و اما اگر در ضمن عقد شرط شده باشد نقض نمى شود لكن شكى نیست كه در صورت اشتراط در ضمن عقد نیز مخالفتش ناقض عقد مى باشد.
مساءله 4 - اگر اهل ذمه در داخل حكومت اسلامى جنایتى مرتكب شود كه موجب حد باشد یا مقتضى تعزیر همان را بر او جارى مى سازند، و اگر به پیامبر اسلام صلى الله علیه و آله یا ائمه علیه السلام و به احتمالى غیر بعید فاطمه زهرا سلام الله علیها را ناسزا بگوید كشته مى شود، همچنانكه اگر غیر آنها چنین كند حكمش قتل است و اگر چیزى بگوید كه كمتر از ناسزا ولى توهین آمیز است تعزیر مى شود، و اگر اجتناب از ناسزاگوئى یا توهین به مقدسات اسلام در عقد جزیه شرط شده باشد و اهل ذمه مرتكب آن شود بقول بعضى از فقهاء عقد نامبرده نقض شده است ، و اگر امان متعلق بر این اجتناب شده باشد مخالفتش بنابر اقوى نیز عقد را نقض مى كند نه تنها امان را.
مساءله 5 - اگر در عقد ذمه ذكر جزیه فراموش شود آن عقد باطل است ، و اما شرط چهارم از شروطى كه نام بردیم اگر در عقد ذكر نشود باطل شدن و نشدن عقد به خاطر سكوت از آن در ضمن عقد محل تردد است ، و اگر گفته شود كه موجب بطلان نیست خوبست البته عقد را باطل نمى كند لكن در عین اینكه ذكر نشده اهل كتاب ملزم هستند به اینكه به احكام اسلام ملتزم باشند كه اگر نباشند احتمال آن هست كه باعث نقض عهدشان بشود، و اما شرط دوم از مقتضیات امان همانطور كه قبلا نیز گفتیم ذكر نشدنش در متن عقد عقد جزیه را باطل نمى كند.
مساءله 6 - هر چیزى كه امتناع اهل ذمه از عمل به آن موجب خروج از ذمه بطور مطلق است چه شرط شده باشد و چه نه و نیز مخالفت با آن عقد ذمه را نقض مى كند، چه اینكه آن شرط و آن مقتضى در متن عقد ذمه آمده باشد و چه نیامده ، اگر اهل ذمه این عصر نسبت بعمل به آن امتناع بورزد و یا مخالفت كند از ذمه خارج گشته كافر حربى مى شود، و هر چیزى و مقتضائى كه گفتیم امتناع و مخالفت با آن بطور مطلق ناقض نیست بلكه وقتى ناقض است كه آن شرط در متن عقد ذكر شده باشد امتناع و مخالفت اهل ذمه این اعصار نسبت به آن شرط مشكل است باعث شود كه وى از ذمه خارج گشته كافر حربى شود، و اگر فرقى بین شرائط و مقتضیات ذمه نگذاریم و بگوئیم تمامى آنها از شرائط ذمه اند چه در عقد ذكر بشوند و چه نشوند در اینصورت یهود و نصارائى كه با یكى از آنها مخالفت كند از ذمه خارج گشته كافر حربى مى شود.
مساءله 7 - براى حاكم مسلمین سزاوار آنست كه وقتى بین خود واهل كتاب عقد ذمه مى بندد تمامى آنچه كه مایه رفعت مسلمین و عزت آنان و خوارى اهل كتابست و مسلمانان از آن قید و شرط سود مى برند را در ضمن عقد شرط كند، اگر شرطى باشد كه باعث مى شود اهل كتاب به اسلام در آیند حال چه از رغبت و چه از ترس آن شرط را در ضمن عقد اشتراط كند كه یكى از آنها اینست كه محكومشان كند به اینكه از نظر لباس و موى سر و صورت و سوار بر مركب شدن و نام گذارى خود از مسلمانان متمایز كنند (بطوریكه هر ناشناسى فلان فرم لباس یا فلان فرم آرایش موى سر و صورت یا فلان سوارى یا فلان نام و كینه را در كسى ببیند بفهمد كه آن شخص یا یهودى است یا نصرانى ) كه وجود امتیاز در كتب مفصل بیان شده است .


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- گفتار در وطى حیوانات و میت انسان بخش 3

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:25 ب.ظ

مساءله 8 - اگر قومى از اهل كتاب در سرزمین اسلام عهدنامه را پاره كردند یعنى مواردى و شروطى از آنان را زیر پا گذاشتند كه گفتیم مخالفت با آنها عهد را نقض مى كند بر حاكم مسلمین است كه آنان را به مامن خود برگرداند، حال آیا این اختیار را هم دارد كه یا همه را به قتل برساند و یا همه را به بردگى بگیرد و یا از هركس فدیه بگیرد؟ على الظاهر چنین اختیارى دارد اما مساءله بدون اشكال هم نیست ، و در صورتیكه آنان را به مامن خودشان برگردانید آیا لازم است اموالى كه از آنان در امان مسلمین است بهمان مامن برده تحویلشان دهد یا نه ؟ و آیا بعد از زیر پا نهاده عهدنامه حرمتى براى اموالشان باقى نمى ماند؟ اشبه این است كه اموالشان در امان است .
مساءله 9 - بعد از آنكه عهدنامه بدست اهل ذمه نقض شد و یا ذمى یا برده مسلمانان شد و یا قیمت خود را پرداخت و آزاد شد اگر مسلمان شود آیا از بردگى بیرون مى آید و اگر فداء داده فدایش را پس مى گیرد یا نه ؟ جواب اینست كه اسلام او آثار نقض عهدنامه را از بین نمى برد و در نتیجه اگر برده شد همچنان برده باقى است و اگر فداء داد از كیسه اش ‍ رفته است ، و اما اگر قبل از برده شدن یا خود را خریدن یا كشته شدن مسلمان شود همه آثار نقض عهد چه آنها كه گفتیم و چه غیرآنها از بین مى رود، مگر دیونى كه داشته و قصاصى كه بخاطر جنایتى كه مرتكب شده برگردن داشته است كه مسلمان شدنش این حقوق را از بین نمى برد، و اگر اموالى از مردم نزد او باشد مثلا غصب كرده باشد از او مى گیرند، و اما حدود الهى كه در حال ذمى بودنش موجب آن را مرتكب شده است مرحوم شیخ طوسى رحمه الله علیه در كتاب مبسوطش فرموده اند: علماى ما روایت كرده اند كه اسلام ذمى حد را از او ساقط نمى كند (مثلا اگر زنا كرده بود بعد از مسلمان شدنش حد زنا بر او جارى مى شود).
مساءله 10 - سلام كردن ابتدائى به اهل ذمه كراهت دارد و بعضى فتوى بحرمت آن داده اند و این فتوا به احتیاط نزدیكتر است ، و اگر ذمى ابتداء به سلام كند سزاوار آنست كه جوابش را كوتاه تر از سلام او بدهند، مثلا اگر او گفته است سلام علیك مسلمان در پاسخش اكتفاء كند به گفتن علیك و على الظاهر تمام آوردن جواب سلام او كراهت دارد، و اگر در موردى مسلمان مضطر باشد به اینكه به ذمى سلام كند و یا جواب سلام او را كراهت دارد، و اگر در موردى مسلمان مضطر باشد به اینكه به ذمى سلام كند و یا جواب سلامتش را تمام بیاورد بدون كراهت جائز است یعنى اضطرار كراهت را از بین مى برد، و اما به غیر ذمى نزدیكتر به احتیاط آنست كه مسلمان بر او سلام نكند مگر در صورت اضطرار هر چند كه وجه جواز با كراهت وجیه تر است و سزاوار آنست كه در برخورد با آنها بگوید، السلام على من اتبع الهدى (یعنى سلام بر پیروان هدایت ) و مستحب است مسلمانان اهل ذمه را مجبور كنند بر اینكه آمد و رفت خود را تنگ ترین كوچه ها قرار دهند.
(گفتار در احكام ساختمانها)
 
مساءله 1 - براى اهل كتاب و كسانیكه در حكم اهل كتابند جائز نیست در شهرها و قراء و قصبات مسلمین معبد بسازند، یهودیان بیعه و مسیحیان كلیسا و صومعه و بت پرستان بتكده و آتش پرستان آتشكده و صاحبان مذهب دیگر عبادتگاه خاص خود را بنا كنند، و اگر كردند بر والى مسلمین واجب است آنها را خراب كند.
مساءله 2 - در آنچه گفته شد یعنى جائز نبودن احداث معبد و وجوب خراب كردن آن در صورتى كه ساختند فرقى نیست بین شهرها، خواه شهرى باشد كه مسلمین از اول آن را بنا كرده باشند مانند كوفه و بصره و بغداد و تهران و بسیارى از شهرهاى ایران كه بدست مسلمانان بنا شده است و یا شهرى باشد كه بوسیله سپاه اسلام فتح شده باشد مانند بسیارى از شهرهاى قدیمى ایران و تركیه و عراق و كشورهاى دیگر، و نیز بین این شهرهاى فتح شده فرقى نیست بین اینكه با جنگ كردن سپاه اسلام فتح شده باشد و یا بطریق صلح البته صلحى كه در آن شرط شده باشد كه اراضى ملك مسلمانان باشد، كه در همه اینها واجب است خراب كردن و از بین بردن بناهائیكه اهل كتاب بعنوان عبادتگاه براى خود ساخته اند، و همانطور كه احداث آن حرام است خراب نكردن و ابقاء آنچه كه آنان احداث كرده اند نیز حرام است ، و بر والیان مسلمین هر چند كه سلاطین جور باشند واجب است اهل كتاب را از احداث بناهاى كذائى منع كنند و اگر بنا كرده اند از بین ببرند، مخصوصا معابدى كه همه مى بینند چه مفاسد بزرگ سیاسى و دینى و چه خطر عظیمى از داخل آنها به درون جامعه هاى اسلامى راه مى یابد و چگونه جوانان مسلمان را بسوى فساد مى كشانند.
مساءله 3 - اگر سرزمینى از كفار در جنگ با سپاه اسلام با صلح فتح شد و در قرارداد صلح شرط شود كه آن سرزمین ملك یك نفر از اهل ذمه باشد و مسئله احداث نكردن كلیسا یا معبد دیگر در آن قید نكرده باشند مردم آن سرزمین مى توانند براى خود معبد بسازند و یا اگر در آن قید نكرده باشند و مردم آن سرزمین مى توانند براى خود معبد بسازند و یا اگر معبد قدیمى شان خراب شد تعمیرش كنند، و همچنین معابدى كه قبل از فتح داشته اند و سپاه اسلام آن را منهدم نكرده جائز است آن را بحال خود بگذارند البته با اشكال و تاملى كه در این مساله هست .
مساءله 4 - هر بنائى كه اهل ذمه بخواهند درست كنند نباید بلندتر از بناهاى اطراف كه ملك مسلمین است بوده باشد، حال آیا جائز است هم سطح خانه هاى مسلمین بسازند یا حتما باید كوتاه باشد؟ قابل بحث و تامل است هر چند كه جوازش بعید نیست ، و اگر اهل ذمه بناى بلندى را از مسلمانى بخرد با شرط اینكه بهمان حال بماند به او دستور نمى دهند كه بلندى زیادى را خراب كند، و اگر همین عمارت خراب شود چه از ریشه و چه آنمقدار كه بلندتر است دیگر اهل ذمه نمى تواند آن را مثل اولش بلندتر از بناهاى مجاور بسازند تا علوى بر مسلمانى پیدا كند بلكه نزدیكتر به احتیاط آنست كه باید اكتفاء كند به بناى كوتاهتر هر چند كه جواز همسطح ساختنش بعید نیست .
مساءله 5 - اگر بناى بلندى كه ذمى از مسلمان خریدارى نموده ترك بردارد و یا مایل و كج شود جائز است تعمیر و اصلاحش كند.
مساءله 6 - اگر بعد از آنكه ذمى ساختمانش را ساخته در كنار آن مسلمانى ساختمانى كوتاه تر از آن بسازد و در نتیجه ساختمان ذمى بلندتر از ساختمان مسلمان باشد او را محكوم نمى كنند بر اینكه خانه اش را خراب نموده برابر و همسطح خانه مسلمان كند، و همچنین است اگر مسلمان خانه اى كوتاه تر از خانه ذمى از ذمى دیگر خریده باشد.
مساءله 7 - در زمینى سراشیب اگر مسلمان خانه اى در قسمت پائین زمین بنا كند آیا جائز است براى ذمى در بالاى زمین خانه اى به ارتفاع خانه مسلمین یا كوتاهتر بنا كند یا بخاطر بلندى زمین جائز نیست ؟ دو وجه است و بعید نیست كه بگوایم جائز نیست (چون بهر حال خانه ذمى بلندتر و نمایان تر از خانه مسلمان مى شود)، و اگر عكس این شد یعنى مسلمان در قسمت بلندى زمین خانه اى متعارف ساخته باشد و ذمى بخواهد در قسمت پائین زمین خانه اى با دو برابر ارتفاع خانه مسلمین بنا كند و در نتیجه هر دو خانه همسطح باشند لكن از مسلمان یك طبقه و از ذمى دو یا سه طبقه باشد باز دو وجه است و بعید نیست بگوئیم جائز است .
مساءله 8 - على الظاهر عدم جواز بلند كردن ذمى خانه خود را از خانه مسلمان یكى از احكام اسلام است نه از حقوق مسلمانان ، بنابراین رضایت مسلمان در این حكم هیچ دخالتى ندارد، پس اگر مسلمانان اطراف ذمى هم رضایت دهند كه او خانه اش را بلند بسازد جائز نیست چنین كند، همچنانكه این حكم را از احكام عقد ذمه نیست تا اگر در ضمن عقد شرط شده جائز بشود و اگر شرط نشده جائز نباشد بلكه از احكام مسلمان و ذمى است .
مساءله 9 - داخل شدن كفار در مسجد الحرام بدون اشكال جائز نیست چه اینكه كافر ذمى باشند و یا غیر ذمى ، و همچنین است سایر مساجد، البته در صورتیكه داخل شدن كفار در آن هتك حرمت باشد جائز نیست بلكه اگر نگوئیم اقوى حداقل بنابر احتیاط باید گفت مطلقا جائز نیست چه هتك شمرده بشود و چه نشود، و هیچ مسلمانى نمى تواند بكافرى اجازه ورود در مسجدى را بدهد و به فرضى هم كه مسلمانان اذنش بدهند باز هم جائز نیست .
مساءله 10 - ایستادن و توقف و عبور از یك درب مسجد بطرف درب دیگر و حتى داخل شدن در مسجد براى جلب طعام یا چیز دیگر براى كافر جائز نیست ، و آیا داخل شدن آنان در حرم امن الهى (كه مسافتى است در چهار طرف شهر مكه ) براى توقف یا عبور یا خرید جنس جائز است یا نه ؟ بعضى گفته اند جائز نیست و استدلال كرده اند كه مراد از كلمه (مسجد الحرام )
در آیه شریفه همین حرم است و در این باب روایتى هم هست و احتیاط نیز همین را اقتضاء مى كند، بعضى دیگر از فقهاء حرم ائمه معصومین علیه السلام و صحن شریف آنها را ملحق به مسجد كرده اند البته در صورتیكه دخول آنان هتك حرمت این اعتاب مقدسه باشد نظر ما نیز همین است ، لكن نزدیكتر به احتیاط آنست كه بطور كلى داخل نشوند چه هتك باشد و چه نباشد.
مساءله 11 - بنابر قول مشهور براى كفار جائز نیست سرزمین حجاز را وطن خود قرار دهند و شیخ الطائفه رضوان الله تعالى علیه ادعاى اجماع بر آن را كرد و روایتى هم از شیعه و سنى بر طبق آن وارد شده است و عمل كردن به این حكم اشكالى ندارد، و اما اینكه حجاز كجاست ، حجاز همین سرزمینى است كه فعلا به این نام نامیده مى شود و اختصاص ‍ به مكه و مدینه ندارد، و اقوى آنست كه عبور كفار از این سرزمین و خریدن جنس از آنجا جائز است .
(چند فرع ملحق به این بحث )
 
فرع اول - اگر كافر ذمى به دینى درآید كه اسلام اهل آن دین را بر آن دین باقى نمى گذارد مانند كیش بت پرستى كه اسلام آن ذمى را نیز بر آن كیش باقى نگذاشته و آن كیش را از وى نمى پذیرد (یعنى با داشتن چنین مسلكى او را در ذمه خود قرار نمى دهد) پس اگر فردى مسیحى بت پرست شود یا فردى یهودى بهائى شود اسلام بجز یكى از دو چیز را از او نمى پذیرد یا كشته شدن و یا مسلمان شدن ، حال اگر بدین اول خود برگردد آیا از او پذیرفته مى شود؟ و آیا اسلام او را بر همان یهودى گرى و یا مسیحى گریش باقى مى گذارد یا نه ؟ محل اشكال است هر چند كه قبولش بعید نیست ، و اگر كافر ذمى از دین خود بیرون رود و به دین دیگرى بگرود كه اسلام متعرض اهل آن دین نمى شود مثلا فردى یهودى نصرانى شود و یا نصرانى یهودى شود آیا اسلام از او مى پذیرد و او را بر آن دین باقى مى گذارد یا نه ؟ بعید نیست كه از او بپذیرد و بر آن دین باقى اش بگذارد ولى بعضى از فقهاء فرمودند از او پذیرفته نمى شود مگر اسلام یا كشته شدن .
فرع دوم - اهل ذمه اگر عملى را مرتكب شوند كه از نظر اسلام حرام و در شرع آنان حلال است حاكم مسلمین متعرضشان نمى شود مگر وقتى كه در ارتكاب آن تظاهر كنند، كه در این صورت همان حد و تعزیرى بر آنان جارى مى شود كه اگر مسلمانى مرتكب آن مى شد بر او جارى مى گشت ، و اگر عملى را مرتكب شوند كه نه در شرع آنان حلال است و نه در شریعت اسلام عقوبت اسلامى آن عملى را بمرتكب مى دهند در اینجا بعضى از فقهاء فرموده اند حاكم این كار را هم مى تواند بكند كه او را به اهل كیش خود تحویل دهد تا آنها حد را بر او جارى سازند البته حدى كه در شرع خود آنان براى آن عمل معین شده است ، و لكن احتیاط در این است كه والى مسلمین حد شرعى اسلام را بر او جارى كند و در این قسم فرقى بین متظاهر و غیر آن نیست .
فرع سوم - اگر یكى از اهل ذمه وصیت كند كه از مال او كلیسائى و یا بیعه اى یا آتشكده اى بنا كنند تا معبد آنان باشد و در آن عبادتهاى باطل خود را انجام دهند و عمل به این وصیت منوط و محتاج به اجازه ما مسلمین باشد (مثلا به ما رجوع كردند) جائز نیست ما آن را تنفیذ كنیم (و باید عملا از آن جلوگیرى كنیم )، و همچنین اگر وصیت كند كه مثلا فلان مبلغ از اموالم را صرف نوشتن تورات و انجیل و سایر كتب ضاله و تحریف شده و چاپ و نشر آن كنند، و یا چیزى را وقف كند تا از منافع آن كارى از كارهاى نامبرده را انجام دهند براى ما جائز نیست آن وصیت و این وقف را تنفیذ كنیم ، اما اگر به ما رجوع نكردند و ما دخالتى در كار اهل كتاب نداشته باشیم اگر بناى مورد وصیت از آنهائى بود كه احدائش یا تعمیرش جائز نیست واجب است از آن كار منع كنیم ، و اما اگر بنا از آن قبیل نباشد ما حق نداریم مگر آنكه بخواهند با علمى كه شروع كرده اند، (مثلا معبدى كه مى خواهند بسازند) مذهب باطل خود را در بین مسلمانان تبلیغ نموده جوانان مسلمان را گمراه سازند كه در اینصورت واجب است به هر وسیله مناسبى كه شده از پیشرفت كار آنان جلوگیرى كنیم .
فرع چهارم - كفار خواه ذمى باشند و خواه غیر ذمى (مانند بهائى ها) حق ندارند در كشورهاى اسلامى مذاهب فاسد خود را تبلیغ نموده و كتب ضاله خود را منتشر سازند و مسلمانان و فرزندانشان را بسوى مذاهب باطل خود دعوت نمایند، و اگر چنین كنند بر والى مسلمین واجب است آنان را تعزیر كند و بر اولیاء كشورهاى اسلامى واجب است آنان را بهر وسیله مناسب از این كار منع كنند و بر مسلمانان نیز واجب است از خواندن كتابهاى آنان و شركت در مجالسشان احتراز جسته فرزندان خود را نیز از آن منع كنند، و اگر از كتب آنان و ورق پاره هاى ضاله آنان چیزى بدستشان افتاد آن را از بین ببرند كه كتب آنها چیزى جز تحریفات پرداخته شده بدست دین فروشان نیست و هیچ احترامى ندارد، خداى تعالى مسلمانان را از شرور اجانب و كید و مكر آنان نگه بدارد و كلمه اسلام را بلند آوازه سازد.
كتاب قصاص
 
قصاص دو قسم است : یكى قصاص در جان ، دیگرى قصاص در مادون آن .
قسم اول در قصاص جان
 
در این قسم از قصاص در موجب قصاص و شرائط معتبره در آن و طرق ثابت شدنش و كیفیت استیفاى آن نظر مى شود



نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- حد سرقت بخش 1

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:19 ب.ظ

(فصل پنجم در حد سرقت )  
این فصل پنج فراز دارد:
اول - در مورد سارق .
دوم - مال به سرقت رفته .
سوم - راههاى اثبات سرقت .
چهارم - حد سارق .
پنجم - لواحق این فصل .
گفتار در مورد سارق
 
مساءله 1 - در وجوب اجراء حد بر سارق چند شرط معتبر است :
اول - اینكه شخص دزد به حد بلوغ رسیده باشد، پس اگر طفلى دست به سرقت بزند حد بر او جارى نمى شود، تنها طبق نظرو صلاح دید حاكم تادیب مى شود هر چند كه این گناه مكرر از او سر بزند حتى بیش از پنج نوبت ، لكن بعضى از فقها فرموده اند او را در بار اول عفو مى كنند اگر باز هم مرتكب شد تادیب مى گردد، و اگر بعداز تادیب دوباره دزدى كرد سرانگشتان دستش را آن قدر مى خراشند تا خون در آید، اگر باز هم دست به این كار زد آن وقت بند اول انگشتانش ‍ را قطع مى كنند، و اگر باز هم تكرار كرد همان معامله را با او مى كنند كه با افراد بالغ مى كنند، و درباره سرقت اطفال روایاتى است كه در آنها آمده است كه این حكم را غیر از رسول خدا صلى الله علیه و آله و من (یعنى امیرالمومنین علیه السلام ) كسى جارى نكرد، بنابراین اشبه همان است كه ما گفتیم .
دوم - اینكه عاقل باشد پس اگر دیوانه مرتكب سرقت شود دستش قطع نمى شود، هر چند دیوانه ادوارى باشد و در دور سلامتش مرتكب شده باشد و هر چند كه این عمل را تكرار كند، بله اگر ادب كردن در او اثر بگذارد باید تادیب شود.
سوم - اینكه به اختیار خود دزدى كرده باشد نه بتهدید كسى كه اگر با تهدید باشد دستش قطع نمى شود.
چهارم - اینكه دزدیش از روى اضطراب نباشد، بنابراین اگر كسى بخاطر رفع اضطرابش دست به دزدى بزند (مثلا در هنگام قطحى براى حفظ جانش دست به دزدى بزند) دستش قطع نمى شود.
پنجم - اینكه مالى محفوظ را دزدیده و پس از باز كردن یا شكستن محفظه آن را ربوده باشد، حال چه اینكه هر دو را خود انجام داده باشد یا آنكه با شركت شخصى دیگر، پس اگر شخصى غیر او محفظه را باز كرده و او مال را بدون شكستن محفظه از آن خارج كرده باشد، نه دست باز كننده محفظه قطع مى شود و نه دست دزد هر چند كه با هم و به كمك هم براى دزدى آمده باشند، چیزى كه هست آنكه محفظه را باز كرده آنچه را كه تلف كرده و دزد آنچه را كه دزدیده ضامن هستند.
ششم - اینكه كالا را از محفظه بیورن بیاورند یا بدست خود و یا به مشاركت غیر، و بیرون آوردن محقق مى شود به اینكه خودش مباشره (مستقیما با دست خود) بیرون آورده باشد مثل اینكه آن را بدوش گرفته بیرون بیاورد، و یا به تسبب (بطور غیر مستقیم و با واسطه ) مثل اینكه متاع را با طناب بسته آن را از داخل محفظه به بیرون كشیده باشد، و یا بر پشت مركبى كه در همان محفظه موجود باشد بار نموده از آنجا خارج كند، و یا آن را به بال مرغى تربیت شده ببندد و پرواز دهد مرغى كه عادت كرده دوباره نزد صاحبش بر مى گردد و متاعى كه بر بال او بسته شده بصاحبش مى رساند، و یا متاع را بدست دیوانه اى و یا نابالغى بدهد تا او بیرونش ببرد، كه در همه این صورتها دست دزد قطع مى شود، و اما اگر آن را بدست طفلى ممیز بدهد در قطع كردن دستش اشكال بلكه منع است .
هفتم - اینكه سارق پدر صاحب مال نباشد كه اگر پدر او باشد و مال او را دزیده باشد دستش قطع نمى شود، بخلاف فرزند كه اگر مال پدر را بدزدد دست او قطع مى شود، و همچنین اگر مادر از مال فرزندش بدزدد یا خویشاوندان اگر مال یكدیگر را بدزدند دستشان قطع مى شود.
هشتم - اینكه مال را سرى و پنهان از چشم صاحبش دزدیده باشد، و اما اگر بعنوان قهر و غلبه درب خانه كسى را بشكند و یا قفل صندوق متاع او را بشكند و مال او را ببرد دستش قطع نمى شود، بلكه حتى اگر شكستن درب و یا قفل سرى باشد لكن برداشتن و بردن مال علنى و بعنوان قهر و غلبه باشد دستش قطع نمى شود (چون مصداق غارت و امثال آن است نه مصداق دزدى ).
مساءله 2 - اگر به دو نفر در باز كردن محفظه شریك شوند لكن مال را یكى از آن دو بدزدد تنها دست دزد قطع مى شود نه آن دیگرى ، و اگر یكى از آنها دو به تنهائى محفظه را باز كند ولى مال را با شركت یكدیگر بدزدند تنها دست آن كس ‍ قطع مى شود كه هم محفظه را گشوده و هم مال را برده ، و اما اگر در هر دو كار با هم شریك باشند در صورت وجود سایر شرائط دست هر دو قطع مى شود.
مساءله 3 - در اجراى حد سرقت و همچنین سایر حدود الهى این شرط معتبر است كه هیچ شبهه اى در بین نباشد نه شبهه در حكم و نه شبهه در موضوع ، بنابراین اگر یكى از دو نفر شریك گمان كند كه شرعا جائز است بدون اجازه كارى كند دستش قطع نمى شود، چون در مسئله شبهه داشته است هر چند آن مقدارى كه برداشته از سهم الشركه اش به مقدار نصاب سرقت بیشتر باشد، و همچنین است اگر برداشتنش به قصد دزدى نباشد چون مى داند كه دزدى حرام است لكن بقصد به هم زدن شركت و تقسیم سرمایه بوده پیش خود گفته است من سهم خود را بر مى دارم و بعدا از شریكم اذن مى گیرم ، بله اگر در این فرض كه علم به حرمت سرقت دارد در عین حال بقصد سرقت بردارد دستش قطع مى شود، و همچنین است در شبهه موضوعیه مثل اینكه مال دیگرى را به خیال اینكه مال خودش است بردارد كه این عمل دزدى شمرده نمى شود، و اگر از مال مشترك بمقدار سهمش بدزدد دستش قطع نمى شود، و لكن بمقدار یك ربع دینار كه نصاب حد سرقت است بیشتر بدزدد دستش قطع مى شود.
مساءله 4 - در سرقت از مال غنیمت جنگى دو روایت است ، در یكى آمده كه دست او قطع نمى شود، و در دیگرى آمده اگر آنچه دزدیده بمقدار یك ربع دینار بیشتر از سهم خودش بوده باشد دستش قطع مى شود و اگر بیشتر نباشد نمى شود.
مساءله 5 - در قطع دست دزدى فرقى نیست بین اینكه مرد باشد یا زن ، بنابراین دست زن هم قطع مى شود در آنچه كه دست مرد در آن قطع مى شود، و نیز فرقى نیست بین اینكه مسلمان باشد یا كافر ذمى ، پس اگر مسلمانى مالى را بدزدد دستش قطع مى شود هر چند كه از كافر ذمى باشد، و ذمى هم اگر مرتكب دزدى شود دستش قطع مى شود هر چند كه از كافر ذمى باشد، و ذمى هم اگر مرتكب دزدى شود دستش قطع مى شود چه اینكه صاحب مال مسلمان باشد یا ذمى .
مساءله 6 - اگر امین در امانت خیانت كند و یا رهن مال رهن را بدزدد دستش قطع نمى شود، و همچنین است اگر اجاره دهنده مال مورد اجاره را بدزدد.
مساءله 7 - اگر اجیر چیزى از مال صاحب كار را بدزدد در صورتیكه صاحب كار گفته باشد مال من نزد تو امانت است دست او قطع نمى شود، ولى اگر صاحب كار كال خود را از او پنهان نموده و در محفظه اى نهاده و اجیر درب آن محفظه و محل را باز كرده و مال او را دزدیده باشد دستش قطع مى شود، و همچنین است اگر شوهر مال محفوظ زنش را و زن مال محفوظ شوهرش را بعد از باز كردن محفظه بدزدد دستش قطع مى شود، و اما اگر صاحب مال مال خود را از همسرش پنهان نكرده باشد قطع نمى شود، بله اگر زن از مال محفوظ شوهرش بعوض نفقه اى كه به او نداده بدزدد و مقدار آن برابر نفقه او باشد و یا اگر زیادتر دزدیده زیادیش بقدر ربع دینار نباشد دستش قطع نمى شود، و همچنین قطع مى شود دست میهمان اگر مال میزبان را كه از او پنهان كرده بود و در مخفظه نهاده بدزدد، و اما اگر از او پنهان نكرده باشد دستش قطع نمى شود.
مساءله 8 - اگر كسى مال دیگرى را از محفظه اش بیرون بیاورد به ادعاى اینكه صاحب مال آن را به من بخشیده و یا خودش دستور داده بیرون آورم و صاحب مال ادعا كند كه وى آن را دزدیده ، حد از او ساقط مى شود مگر آنكه صاحب مال اقامه بینه كند بر اینكه آن شخص مال او را دزدیده ، و همچنین است اگر ادعا كند كه این مال از خودم است و صاحب خانه منكر باشد، كه در این فرض هر چند قول صاحب خانه با سوگند او مقبول است و مال را از آن شخص ‍ مى گیرد لكن آن شخص به جرم دزدى دستش قطع نمى شود.
گفتار در مال سرثت شده
 
مساءله 1 - نصاب مالى كه دزد بجرم دزدى آن دستش قطع مى شود یك چهارم دینار طلاى خالص سكه دار است ، و اگر مال بسرقت رفته از جنس دینار نباشد قیمت آن معادل یك چهارم دینار باشد، چه اینكه لباس باشد و چه جنس ‍ معدنى و چه میوه و خوراك ، آنهم چه تازه و چه خشكش ، و نیز چه اینكه آن مال نظیر میوه هاى كوهى در اصل براى همه مردم مباح بوده باشد و چه نباشد، و چه مانند سبزیجات و میوه هاى جالیزى و درختى و امثال آن فاسد شدنى باشد و چه نباشد، حاصل كلام اینكه هر چیزى كه در ملك مسلمان و بحد نصاب بوده باشد اگر كسى آن را بدزدد دستش قطع مى شود حتى مرغ خانگى و پرنده و سنگ رخام (30).
مساءله 2 - در طلا فرقى نیست بین مسكوك و غیر مسكوك آن ، بنابراین اگر طلائى را دزدیده باشد كه قیمت آن معادل باشد با قیمت یك چهارم دینار مسكوك دستش قطع مى شود، و اما اگر وزن آن برابر وزن یك چهارم دینار مسكوك باشد ولى قیمت آن برابر با قیمت یك چهارم دینار مسكوك نباشد دستش قطع نمى شود، و اگر عكس این باشد یعنى قیمت آن برابر قیمت این بود ولى وزن آن كمتر بود دستش قطع مى شود.
مساءله 3 - اگر فرض شود در جائى دو نوع دینار مسكوك رائج باشد كه قیمت آن دو مختلف باشد و این اختلاف نه بخاطر كمتر بودن وزن یكى از دیگرى باشد و نه بخاطر بیشتر بودن خلیط آن بلكه از این دو جهت برابر باشند و اختلاف بخاطر سكه آن دو باشد، نزدیكتر به احتیاط آنست كه دست دزد قطع نكنند مگر زمانى كه قیمت مال مسروقه برابر باشد با یك چهارم دینارى كه ارزش بیشترى دارد، هر چند كه اشبه كفایت برابرى آن با قیمت ارزانتر است .
مساءله 4 - مراد به دینار مسكوك دینار مسكوكى است كه رائج هم باشد، بنابراین اگر دینارى مسكوك یافت شود كه رائج بین مردم نیست یك چهارم قیمت آن معیار واقع نمى شود، پس اگر قیمت مال مسروقه برابر با یك چهارم قیمت آن باشد ولى برابر قیمت یك چهارم مسكوك رائج نباشد دست سارقین قطع نمى شود.
مساءله 5 - اگر چیزى را به گمان اینكه قیمتش به یك چهارم دینار مسكوك نمى رسد بدزدد مثلا دینارى را به خیال اینكه درهم است بدزدد على الظاهر دستش قطع مى شود، و اگر عكس این شد یعنى چیزى را بگمان اینكه یك چهارم دینار مسكوك مى ارزد بدزدد بعد معلوم شود كه نمى ارزیده دستش قطع نمى گردد.
مساءله 6 - نصاب قطع دست یعنى یك چهارم دینار مسكوك و یا هر چیزى كه قیمتش بالغ بر آن باشد حداقل قیمتى است كه بخاطر آن دست سارقش قطع مى گردد، بنابراین اگر بیشتر از این دزدیده باشد دستش قطع مى شود، همانطور كه براى یك چهارم دینار قطع مى شد حال بهر مقدار كه بوده باشد، و براى زیادتر از نصابش عقوبتى بیشتر نیست .
مساءله 7 - در مال مسروقه شرط است كه صندوق و محفظه قرار گرفته باشد، مثلا در اطاقى یا صندوقى بوده باشد كه درب آن را قفل كرده باشند، و یا در زیر خاك دفن كرده باشند، و یا مالك آن را از چشم مردم زیر فرش و یا لاى كتاب و امثال آن پنهان كرده باشد، و خلاصه كلام در جائى باشد كه عرف تصدیق كند مالكش آن را ضبط كرده و محفوظ نموده است ، و اما اگر مالى را بدزدد كه اینطور نباشد دستش قطع نمى شود، هر چند كه بخاطر داخل شدنش در ملك و مالك و بدون اجازه او گناه كرده است ، پس اگر شخصى مالى كه در دكان شخصى واقع است در هنگام روز كه دكان او باز است سرقت كند دستش قطع نمى شود، هر چند كه وارد شدنش در دكان او بدون اجازه او گناه است .
مساءله 8 - از آنجا كه محل حفظ و صندوق نگهدارى اشیاء مختلف است و متعارف آنست كه براى حفظ هر مالى جائى مناسب آن تهیه مى كنند، آیا جائى كه محل حفظ چیزى معین است صندوق براى اشیاء دیگر نیز شمرده مى شود یا نه ؟ مثلا اگر یك دینار طلا از جیب مالكش در داخل طویله او افتاده باشد و كسى كه قفل طویله را بشكند براى اینكه اسب او را بدزدد وقتى دینار را ببیند از دزدیدن است صرفنظر نموده آن را بدزدد دزدیش از صندوق شمرده مى شود تا دستش قطع شود یا نه ؟ زیرا طوله محفظه اسب و گاو و سایر احشام است نه محفظه دینار؟ اشبه و نزدیكتر به احتیاط همین است و دست چنین دزدى قطع نمى گردد، بله اگر مالك دینارش را در طویله اش پنهان كرده باشد و دزد آن را سرقت كند دستش قطع مى شود.
مساءله 9 - جائى كه محفظه نیست اگر كسى مالى را از آنجا بدزدد دستش قطع نمى شود، مثل دزدى از كاروانسرها و حمامها و خانه هائى كه درب آنها براى عموم باز است نظیر مساجد و حسینیه ها و مدارس و مشاهده مشرفه ، و یا براى طائفه خاصى همیشه باز است نظیر موسسات صنعتى و غیره ، و آیا صرف اینكه مالك مال خود را زیر نظر دارد و مراقبت مى كند مثلا حیوانات خود را در صحرا مى چراند محفظه شمرده مى شود و اگر كسى یكى از همان حیوانات را بدزددد دستش قطع مى شود یا نه ؟ و صرف چرانیدن و مراقبت محفظه بحساب نمى آید؟ اقوى آنست كه محفظه نیست ، و آیا كسى كه پرده كعبه را بدزدد دستش قطع مى شود یا نه ؟ بعضى گفته اند قطع مى شود ولى اقوى آنست كه قطع نمى شود، و همچنین دست سارقى كه در مشاهده مشرفه چه از حرم مطهر و چه از رواق آن و چه از صحنش ‍ دزدى كند قطع نمى شود.
مساءله 10 - اگر جیب بر از جیب كسى چیزى را بدزدد اگر آن مال در محفظه بوده یعنى مثلا در جیبى بوده كه زیر لباس ‍ است یا اگر در جیب بیرونى بوده ولى آن جیب براى خودش در بى نظیر زیب دارد، على الظاهر قطع دست او ثابت است ، و اما اگر در جیب بازى كه در روى لباس او قرار داشته باشد دستش قطع نمى شود، ولى اگر جیب او در آستر جامه روئى او بوده ظاهرا دست سارقش قطع مى گردد، پس ملاك و میزان صدق حرز و محفظه است .
مساءله 11 - اشكالى نیست در اینكه دست دزد قطع مى شود در سرقت میوه درختان بعد از آنكه صاحبش آن را چیده و انبار كرده باشد، همچنانكه اشكالى نیست در اینكه قطع نمى شود در سرقت میوه اى كه هنوز چیده نشده و درخت آن در چهار دیوارى باغ و بستان واقع شده و درب آن باغ بسته و قفل باشد آیا به خاطر دزدیدن میوه آن دست دزد قطع مى شود یا نه ؟ نزدیكتر به احتیاط بلكه اقوى آنست كه قطع نمى شود.
مساءله 12 - در قحط سالى اگر مال به سرقت رفته خوردنى باشد هر چند كه فعلا خوردنى نیست ولى بعدا خوردنى مى شود مانند نخود و لوبیا و امثال آن دست سارق قطع نمى شود، البته به شرطى كه سارق مضطر بدزدیدن آن شده باشد، و اما در غیر خوردنى ها و نیز در خوردنیهاى غیر مورد اضطرار محل اشكال است و نزدیكتر به احتیاط آنست كه قطع نكنند، بلكه این احتیاط در مرود فقیر و محتاج كه مال غیر خوردنى را دزدیده باشد خالى از قوت نیست .
مساءله 13 - اگر كسى انسان حر (یعنى انسانى كه برده و ملك كسى نیست ) را بدزدد چه كبیر باشد و چه صغیر، و چه زن باشد و چه مرد بعنوان سرقت دستش قطع نمى شود، حال آیا بعنوان دفع فساد قطع مى شود یا نه ؟ بعضى گفته اند قطع مى شود و روایتى هم طبق این فتوى هست ، لكن نزدیكتر به احتیاط ترك قطع دست و تعزیر اوست بطورى كه حاكم مصلحت بداند.
مساءله 14 - اگر صاحب خانه ایكه خانه خود را به كسى عاریه داده و آن شخص اموالى را در پستوى خانه نهاده و درب آن را قفل كرده ، قفل آن را بشكند و مالى از آن شخص را بدزدد دستش قطع مى شود، و همچنین اگر خانه خود را اجاره داده و چیزى از اموال مستاجر را بدزدد دستش قطع مى شود، اما اگر صاحب خانه پستوى خانه را كه غاصبى آن را به زور از وى غصب كرده بشكند و چیزى از اموال غاصب را بدزدد دستش قطع نمى شود، و اگر مال صاحب حرز مخلوط به مال غاصب باشد و او بمقدار مال خود كه در پستوى خانه اش مى باشد و فعلا در دست غاصب است را بردارد البته بشرطى كه آن مقدار زیادى از كمتر از نصاب دزدى باشد دستش قطع نمى شود


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -

تحریر الوسیله حضرت امام خمینی ( ره )- حد سرقت بخش 2

نوشته شده توسط:یعقوب شاهماری سوها
یکشنبه 28 آذر 1389-06:17 ب.ظ

مساءله 15 - اگر مال به سرقت رفته وقف باشد و ما معتقد باشیم كه هر موقوفه اى ملك واقف است همچنانكه در بعضى از صور چنین است ، و یا ملك موقوف علیه است دست دزدش قطع مى شود، و اما اگر بگوئیم وقف عبارتست از آزاد سازى چیز و متاعى از قید ملكیت بمنظور اینكه منافعش مستمرى موقوف علیه باشد دست دزدش قطع نمى شود، و اگر سارق مالى را بدزدد كه مصرف آن اشخاص خاصى باشند مانند زكات و ما معتقد باشیم كه زكات ملك هیچكس نیست دست دزدش قطع نمى شود، و اگر مالى را بدزدد كه ملك امام علیه السلام است مانند نصف خمس ‍ یعنى سهم امام علیه السلام و ما معتقد باشیم كه سهم امام علیه السلام ملك آنجناب است آیا با پیشنهاد فقیه جامع شرائط دست او قطع مى شود یا نه ؟ در آن تردد هست و بنابر اینكه ملك امام علیه السلام نباشد و آنجناب ولى امر آن باشد بنابر احیتاط دست دزدش را قطع نمى كنند.
مساءله 16 - درب حرز و محفظه و همچنین آنچه كه بر روى آن بكار رفته (از قبیل میخهاى نفره اى و حلقه قیمتى و امثال اینها) كه در قسمت خارج درب بكار رفته باشد جزء اشیاء داخل محفظه شمرده نمى شود و سارق آن دستش ‍ قطع نمى گردد، بله على الظاهر درب داخلى كه بعد از درب اول واقع است بخاطر درب اول محرز شمرده مى شود یعنى از چیزهائى شمرده مى شود كه در حرز است ، همچنانكه چیزهائیكه بر دیوار بیرونى بكار رفته محرز است ، پس ‍ اگر كسى درب اول را بشكند و داخل حرز بشود و چیزى از اجراء بكار رفته در دیوار و یا در سمت درونى درب بكار رفته را بدزدد دستش قطع مى شود.
مساءله 17 - كفن دزد اگر نبش قبر كند و كفن میت را بدزدد هر چند بعضى از تكه هاى مستحب كفن بوده باشد بشرطى كه آن قطعه بحد نصاب یعنى یك چهارم دینار مسكوك برسد دستش قطع نمى شود، و اگر نبش قبر كند ولى كفن را ندزدد دستش قطع نمى شود و تنها تعزیر مى شود چون قبر جز براى كفن حرز نیست ، بنابراین اگر غیر از كفن چیز دیگرى همراه میت دفن كرده باشند و شخص براى دزدیدن آن قبر را بشكافد و آن را بیرون بیاورد بنابر احتیاط دستش ‍ قطع نمى شود، و اگر چند بار قبرهائى را نبش كند و از ترس مامورین حكومتى نتواند كفن را بدزدد بنا به افتوى بعضى كشته مى شود لكن در این فتوى تردد است .
گفتار در اینكه سرقت به چه طریقى ثابت مى شود
 
مساءله 1 - حد سرقت از طریق دو بار اقرار به عملى كه موجب آنست ثابت مى گردد، طریق دیگر ثابت شدن آن شهادت دو شاهد عادل است ، و اگر سارق یك بار اقرار كند دستش قطع نمى شود لكن مال را از او مى گیرند، و در شهادت دو شاهد عادل مرد بودن شرط است ، پس با شهادت دو زن و یك مرد و یا چهار زن ثابت نمى شود، همچنانكه با شهادت یك مرد و سوگند صاحب مال ثابت نمى گردد.
مساءله 2 - در اقرار كننده شرط است كه بالغ و عاقل و مختار و قاصد باشد، پس اگر نابالغ اقرار بدزدى كند دستش قطع نمى شود هر چند كه فتوا این باشد كه دست نابالغ نیز بجرم دزدى قطع مى شود، و نیز اگر دیوانه اى اقرار كند هر چند جنونش ادوارى باشد دست او را قطع نمى شود مگر آنكه در دور سلامتى عقلش اقرار كند كه در همان زمان دزدى كرده است ، همچنانكه مكره یعنى كسى كه تهدید شده اگر اقرار بدزدى كند و یا كسى از روى شوخى و یا در حال سهو یا غفلت و یا خواب و یا بیهوشى اقرار كند و یا كسى از روى شوخى و یا در حال سهو یا غفلت و یا خواب و یا بیهوشى اقرار كند نه دستش قطع مى شود و نه مال را از او مى گیرند.
مساءله 3 - اگر كسى او را تهدید كرده باشد كه اگر اقرار نكنى تو را مى زنم و یا مثلا فلان ضرر را به تو مى رسانم او هم از ترس اقرار كند و آن مبلغ را بیاورد و تحویل دهد با این حال قطع دست او ثابت نمى شود مگر آنكه قرائنى در بین باشد كه در اینصورت دستش قطع مى شود.
مساءله 4 - اگر دو نوبت اقرار به دزدى كند و سپس منكر آن شود آیا دستش قطع مى شود یا نه ؟ نزدیكتر به احتیاط آنست كه قطع نشود لكن قطع كردنش به نظر رجحان دارد، و اگر انكارش بعد از یك نوبت اقرار باشد مال را از او مى گیرند ولى دستش قطع نمى شود، و اگر دزدیش با اقرار ثابت نشده بلكه با قیام بینه ثابت شده باشد و سپس توبه و یا انكار كند پذیرفته نیست و دستش قطع مى شود، و اما اگر قبل از قیام بینه و یا قبل از اقرار توبه كرده باشد حد از او ساقط مى شود، و اگر بعد از اقرار توبه كند بعضى گفته اند امام علیه السلام مخیر است بین عفو و قطع دست ، لكن قطع شدن دستش حتمى است .
گفتار در حد سرقت
 
مساءله 1 - حد سرقت در بار اول این است كه چهار انگشت از دست راستش را از بیخ قطع مى كنند و انگشت شست و كف دست او را باقى مى گذارند، و اگر بعد از این قطع باز هم دست به سرقت بزند این بار نصف پاى چپ او یعنى انگشتان و قسمتى از قدم او را كه به بلندى قدم نرسیده قطع مى كنند تا نصف دیگرش یعنى بلندى وسط قدم و اندكى از محل مسح وى تا بند پایش باقى بماند، و اگر بعد از اجراى این حد باز هم مرتكب دزدى بشود محكوم به حبس ابد مى شود تا مرگش فرا رسد، و اگر فقیر باشد زندگیش از بیت المال تامین مى شود، و اگر باز هم تكرار كند حبس ابد و در تكرار بعدى كشته مى شود.
مساءله 3 - با وجود دست راست دست چپ قطع نمى شود، حال چه اینكه دست راستش سالم و یا فلج و دست چپش سالم باشد و یا بعكش و یا هر دو فلج باشند، بله اگر در بریدن دست فلج به احتمال عقلائى و داراى منشائى عقلائى از قبیل پیش بینى طبیب ترس مرگ وجود داشته باشد بخاطر احتیاط در زنده ماندن سارق آن دستش قطع نمى شود، حال آیا در این فرض دست چپ سالمش قطع مى شود؟ یا اینكه اگر دست چپ فلج باشد در صورتیكه خطر مرگ در قطع راست باشد بدون خطر در دست چپ دست چپش را قطع مى شود؟ و یا اصلا قطع نمى شود؟ سه احتمال است و اشبه آنست كه اصلا قطع نشود.
مساءله 4 - اگر سارق دست چپ نداشته باشد بنابر مشهور دست راستش قطع مى شود، اما روایتى آمده كه اصلا قطع نمى شود لكن باید عمل بفتواى مشهور شود، و اگر در هنگام سرقت دست راست داشته و بعد از سرقت از بین رفته باشد دست چپش بجرم سرقت قطع نمى شود.
مساءله 5 - كسى كه قبل از دزدى دست راست نداشته باشد و در عین حال دزدى كند بعضى گفته اند اگر دست راستش ‍ بخاطر قصاص و مثل آن قطع شده و دست چپ داشته باشد دست چپش قطع مى شود، و اگر دست چپ هم نداشته باشد پاى چپش قطع مى گردد، و اگر پا هم نداشته باشد و به بیش از حبس عقوبت نمى شود، و در همه این فرض ها اشبه آنست كه حد ساقط و باید مجرم تعزیر شود.
مساءله 6 - اگر مسئول اجراى حد بجاى دست راست دست چپ دزد را قطع كند با اینكه هم حكم را مى دانسته و هم موضوع را یعنى هم مى دانسته كه باید دست راست او را قطع كند و هم اینكه این دستى كه قطع مى كند دست چپ است در اینصورت علیه او و به نفع دزد حكم به قصاص مى شود، و قطع دست راست دزد بعلت سرقت همچنان واجب است ، و اگر دست چپ او را قطع كند به خاطر اینكه حكم و یا موضوع برایش مشتبه بوده حق قصاص براى دزد نمى آید لكن حق دارد از مجرى حكم دیه دست چپ را بگیرد، حال آیا در این فرض باز هم بریدن دست راست دزد واجب است یا نه ؟ اقوى آنست كه واجب است و حكم وجوب قطع دست راست در این فرض ساقط نیست .
مساءله 7 - اگر جارى ساختن حد و مثلا بریدن دست دزد باعث سرایت جراحت به بالاتر شود نه حاكم ضامن آنست و نه اجراء كننده حكم او، هر چند كه زمان اجراى حد زمان مناسبى نبوده باشد، مثلا در شدت سرما و یا شدت گرما باشد، بله این دستور استحبابى را داده اند كه در تابستان اجراى حد را یا در ابتداى روز انجام دهند و یا در آخر روز، و در زمستان در وسط روز تا شدت گرماى تابستان و سرماى زمستان محكوم را عقوبت بیشترى ندهد.
(گفتار در لواحق )
 
مساءله 1 - اگر دو نفر دزد متاعى را كه یك چهارم دینار مسكوك ارزش دارد و یا بیشتر اما نه بحدیكه سهم هر یك به یك چهارم دینار برسد، آیا دست هر دو آنها قطع مى شود یا از هیچیك قطع نمى شود؟ اشبه آنست كه از هیچیك قطع نمى گردد.
مساءله 2 - اگر بقصد سرقت چیزى حرز را بگشاید ولى دستگیر نشود و بار دوم بدزدى بیاید و آن را ببرد آنگاه دستگیر شود سپس بینه اى بر هر دو سرقت اقامه شود و بینه در یك جلسه علیه هر دو سرقت شهادت دهد و یا سارق بهر دو اعتراف كند و بگوید من دو بار بسرقت رفتم ، در اینصورت بجرم سرقت اولش دستش قطع مى شود ولى بجرم سرقت دومش پایش قطع نمى گردد، بلكه بعید نیست حكم در فرضى كه شهادت شهود در دو جلسه باشد و یا دو دسته باشند نیز همین باشد، یعنى شهودى بر سرقت اولش شهادت دهند و قبل از اقامه حد شهودى دیگرى درباره سرقت دومش ‍ شهادت دهند، و همچنین در فرضى كه اقرارش در دو جلسه باشد یكبار بر سرقت اولش اقرار كند و بار دیگر قبل از اقامه حد بر سرقت دومش ، اما اگر شهوودى و یا اقرارى سرقت اولش را اثبات كند و حد بر او جارى شود و آنگاه شهود دوم و یا اقرار دوم صورت بگیرد در نوبت دوم پایش هم قطع مى شود.
مساءله 3 - به فرضى كه نزد حاكم اقامه بینه شود بر سرقت شخصى و یا خود آن شخص نزد حاكم اقرار كند و یا حاكم خودش یقین بسرقت او پیدا كند لكن هنوز صاحب مال براى شكایت نزد حاكم نرفته باشد، دست آن سارق قطع نمى شود، مگر آنكه صاحب مال تقاضاى اجراى حد كند، بنابراین اگر صاحب مال شكایت نزد حاكم نبرد دست او قطع نمى شود، و اگر قبل از شكایت سارق را عفو كند حد از او ساقط مى شود، و همچنین است در صورتیكه قبل از شكایت سارق او عفو كند حد از او ساقط مى شود، و همچنین است در صورتیكه قبل از شكایت مال بسرقت رفته را به سارق ببخشد، و اما اگر شكایت نزد حاكم برده باشد حتى بعد از شكایت مال را به سارق بخشیده باشد حد از سارق ساقط نمى شود، و اگر سارق مالى را كه دزدیده از طریق بیع یا معامله اى دیگر بخود منتقل كرده باشد مثلا از صاحب مال خریده باشد و بعد از معامله صاحب مال شكایت بحاكم برد و سرقت او را ثابت كند حد ساقط مى شود، و اما اگر بعد از شكایت این معامله واقع شده باشد ساقط نمى شود.
مساءله 4 - اگر سارق مال را از حرز و محفظه اش بیرون بیاورد و دوباره بجایش بگذارد اگر بعد از آنكه جایش گذاشت تحت تسلط و ید مالك قرار بگیرد هر چند كه در ضمن سایر اموالش بوده باشد (مثل اینكه قالیچه اى را دزدید و دوباره بجایش گذاشت و در اختیار مالكش قرار گرفت ) دست دزد قطع نمى شود، اما اگر بعد از برگرداندن آن هنوز بدست مالك و در اختیار او قرار نگرفته تلف شود، آیا دست سارقش قطع مى شود یا نه ؟ اشبه آنست كه قطع مى شود، چیزیكه هست خالى از اشكال هم نیست .
مساءله 5 - اگر حرز مال بدست جماعتى گشوده شود لكن مال را یك نفر از آنجا بیرون آورد تنها دست آن یك نفر قطع مى شود، و اگر یكى از آنان آن مال را در درون حرز تا جلو درب حرز بیاورد و دو نفر دیگر آن را خارج سازند باز تنها دست خارج كننده قطع مى شود، و اگر از خارج بطرف خانه مورد نظرشان نقبى زده باشند و یك نفر آن مال را تا وسط نفب بیاورد و نفر دیگر آن را خارج كند على الظاهر دست شخص داخل قطع مى شود ولى اگر آن را تا بین درب حرز یعنى دربى كه حرز آن مال و آن خانه شمرده مى شود بیاورد و در آنجا بگذارد و خلاصه كلام جائى بگذارد كه عرف آن را نه داخل حرز بداند و نه خارج حرز على الظاهر دست هیچیك از آن دو قطع نمى شود، بله اگر طورى آن را قرار دهد كه نیمى از آن داخل و نیم دیگر آن خارج قرار گرفته باشد در اینصورت اگر قیمت هر یك از دو نصف بحد نصاب برسد دست فردیكه داخل بوده است قطع مى شود (چون او مال را از حرز بیرون كرده بود)، و اگر تنها نصف داخلى بحد نصاب برسد فردیكه در خارج است دستش قطع مى شود (چون عرفا او بوده كه مال را از حرز بیرون كرده است ).


نظرات() 
تاریخ آخرین ویرایش:- -



  • تعداد کل صفحات:7 
  • 1  
  • 2  
  • 3  
  • 4  
  • 5  
  • 6  
  • 7